foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2019/741

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2019/741: Gebyr for ulovlig direktekjøp av brakker

Saksnummer
2019/741
Avgjort
2020-10-21
Innklaget
Ålesund kommunale Eiendom KF
Klager
Norges Miljøvernforbund (NMF)
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse
Anskaffelsens verdi
3 500 000 kroner ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Ulovlig direkte anskaffelse (ingen prosedyre fulgt)
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Ålesund kommunale Eiendom KF ble ilagt et overtredelsesgebyr på 350 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av 31 brukte brakkemoduler til Hessa barneskole. KOFA fant at unntaket fra kunngjøringsplikt for kjøp på særlig fordelaktige vilkår etter FOA 2017 § 13-4 bokstav f ikke var oppfylt, og at intensjonskunngjøringen ikke var publisert i tråd med regelverket.
Hovedspørsmål
Utgjorde kjøpet av brukte brakkemoduler en ulovlig direkte anskaffelse, og var vilkårene i FOA 2017 § 13-4 bokstav f om særlig fordelaktige vilkår oppfylt? Hindret den publiserte intensjonskunngjøringen gebyrileggelse etter LOA 2017 § 12 andre ledd?

Faktum

Ålesund kommunale Eiendom KF identifiserte i vinter/vår 2018 et arealbehov ved Hessa barneskole. Via en annonse på finn.no fant innklagede et tilbud om kjøp av 31 brukte brakkemoduler tilpasset skolebruk fra Sokkles AS på vegne av Ramirent AS, til en samlet pris på 3,5 millioner kroner ekskl. mva. Innklagede innhentet en begrenset visuell takstrapport og kontaktet én leverandør – Moelven Industrier ASA – for prissammenligning. Uten å gjennomføre en formell konkurranse ble kontrakt inngått 11. mai 2018. Innklagede publiserte en intensjonskunngjøring i Doffin 27. april 2018, der anskaffelsen feilaktig ble klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt og unntakshjemmelen ble henvist til FOA 2017 § 5-2 første ledd bokstav b – en bestemmelse som kun gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdi (del II). Norges Miljøvernforbund klaget til KOFA 18. desember 2019, innen toårsfristen.

KOFAs vurdering

1. Kontraktens art og gjeldende terskelverdi. Rettsregel: En bygge- og anleggskontrakt forutsetter «bygge- og anleggsaktiviteter», jf. FOA 2017 § 4-1 bokstav d og e; varekontrakt er definert i § 4-1 bokstav b. KOFA tolket begrepene slik at kjøp av løsøre uten installasjonsplikter faller utenfor bygge- og anleggsdefinisjonens kjerne. Avgjørende faktum: Selger skulle ikke stå for transport, montering eller tilpasning; brakkene ble overdratt «as is» og transport ble utlyst som separat konkurranse. Delkonklusjon: Anskaffelsen var en varekontrakt som oversteg EØS-terskelverdien på 2 millioner kroner, og var dermed omfattet av FOA 2017 del III.

2. Spørsmålet om unntaket i FOA 2017 § 13-4 bokstav f kom til anvendelse. Rettsregel: Unntaket krever at varene kan anskaffes på «særlig fordelaktige vilkår» hos en leverandør som har «stanset forretningsførselen», eller hos en forvalter av konkursbo mv. Unntak fra kunngjøringsplikten skal «fortolkes strengt», og oppdragsgiver har bevisbyrden, jf. EU-domstolens sak C-167/06 (Ermioni Komninou) premiss 23. KOFA understreket at det kreves «meget god kjennskap til hele det aktuelle markedet», jf. NOU 1997:21 s. 129, og viste til tilsvarende strengt kunnskapskrav i KOFA-sak 2019/137. Avgjørende faktum: Innklagede hadde kun kontaktet én leverandør for prissammenligning; Sokkles AS hadde ikke stanset sin forretningsførsel på avtaletidspunktet (tvangsoppløsning ble besluttet først november 2018); undersøkelsene manglet notoritet. Delkonklusjon: Begge kumulative vilkår i § 13-4 bokstav f var uoppfylte. Ingen andre unntak i del III kom heller til anvendelse, og anskaffelsen skulle ha vært kunngjort.

3. Skyldkrav og gebyrplikt. Rettsregel: LOA 2017 § 12 første ledd fastslår at KOFA «skal» ilegge gebyr ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse. KOFA la til grunn at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha «inngående kjennskap til regelverket». Avgjørende faktum: Innklagede påberopte seg § 5-2 første ledd bokstav b, som eksplisitt kun gjelder del II, til tross for at anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdien. Innklagede foretok heller ikke tilstrekkelige markedsundersøkelser. Delkonklusjon: Handlemåten ble bedømt som grovt uaktsom, og gebyrplikt forelå.

4. Intensjonskunngjøringens betydning for gebyrplikt. Rettsregel: LOA 2017 § 12 andre ledd unntar fra gebyrplikt når intensjonskunngjøring er publisert «etter regler fastsatt i forskrift» og kontrakt er inngått tidligst ti dager etter kunngjøringen. Formålet er å gi leverandører mulighet til å reagere, jf. EU-domstolens sak C-19/13 (Fastweb) premiss 60. Avgjørende faktum: Kunngjøringen var bare publisert i Doffin, ikke i TED som kreves for del III-anskaffelser; anskaffelsen var feilklassifisert; det ble vist til feil unntakshjemmel. Delkonklusjon: Intensjonskunngjøringen oppfylte ikke kravene i forskriften, og fritaksregelen i § 12 andre ledd kom ikke til anvendelse.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved kjøp av brakkemoduler uten kunngjøring. Verken unntaket i FOA 2017 § 13-4 bokstav f eller intensjonskunngjøringen hindret gebyrileggelse. Handlemåten ble bedømt som grovt uaktsom. Uten særlig skjerpende omstendigheter ble gebyret fastsatt til 10 prosent av anskaffelsens verdi, tilsvarende 350 000 kroner.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at kontrakter om kjøp av løsøre – selv om ytelsen fysisk skal plasseres på en eiendom – som utgangspunkt klassifiseres som varekontrakter etter FOA 2017 § 4-1 bokstav b når leverandøren ikke er forpliktet til installasjon eller tilpasning. Klassifiseringen er avgjørende for hvilke terskelverdier og unntaksregler som gjelder. Videre fastslår KOFA at unntaket for særlig fordelaktige vilkår i § 13-4 bokstav f forutsetter grundige, dokumenterte markedsundersøkelser hos flere leverandører – én prissammenligning er ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen bekrefter også at en intensjonskunngjøring publisert kun i Doffin, og med henvisning til feil unntakshjemmel, ikke oppfyller vilkårene i LOA 2017 § 12 andre ledd og dermed ikke avskjærer gebyrileggelse.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Klagenemnda ila Ålesund kommunale Eiendom KF et gebyr på 350 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av brakkemoduler. Unntaket fra kunngjøringsplikten som følge av varer som kan anskaffes på særlig fordelaktige vilkår i forskriften § 13-4 bokstav f, kom ikke til anvendelse. Klagenemndas gebyrvedtak 21. oktober 2020 i sak 2019/741 Klager:

Norges Miljøvernforbund (NMF)

Innklaget:

Ålesund kommunale Eiendom KF

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Bjørn Berg og Marianne Dragsten

Saken gjelder:

Overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse

Innledning:

Det vises til klage fra Norges Miljøvernforbund mottatt 18. desember 2019. Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse av brakkemoduler.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 350 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 12 første ledd.

Bakgrunn

I løpet av vinter/vår 2018 vurderte Ålesund kommunale Eiendom KF (heretter innklagede) det slik at Hessa barneskole i Ålesund kommune fra høsten 2018 kom til å trenge større plass. I påvente av et skoleutbyggingsprosjekt, ble innkjøp av brakker vurdert som et aktuelt tiltak for å avhjelpe arealbehovet. Innklagede har forklart at ved søk i tidsskrift og annonser, kom de over en annonse på finn.no, der 31 brakker tilpasset skolebruk var annonsert av en ansatt i BC Handel AS/Sokkles AS på vegne av Ramirent AS. Prisen var satt til 3,5 millioner kroner ekskl. mva.

I e-post av 10. april 2018, tok innklagede kontakt med selger av brakkene med tanke på et forestående kjøp: «Viser til hyggelig telefonsamtale i dag. Som nevnt er ikke behovet nå i år mer enn kanskje 10-15 moduler (utredning pågår), men ettersom Ålesund kommune er på ROBEK-lista (over «fattige» kommuner) så har ikke vi anledning til å bygge noe nytt før om noen år (overvåkes av Fylkesmannen) og derfor kan det være aktuelt å kjøpe/leie mer enn disse 10-15 modulene med tanke på fremtidige behov som vi vet vil komme ila. de neste par årene. […]»

www.klagenemndssekretariatet.no

Innklagede tok deretter kontakt med Takst team AS, og avtalte befaring av modulene 13. april 2018. Innklagede mottok tilbakemelding fra Takst team AS 16. april 2018: «Modulene er kun befart utvending, ut fra det jeg kunne se gjennom vinduer så modulene ut til å være i god stand. Åpninger er stengt av med plast, det ble ikke åpnet for tilkomst.»

Den 8. mai 2018 fikk innklagede tilsendt en ytterligere vurdering fra Takst team AS: «Etter min vurdering er brakkene i god stand, men må påregnes noe flikk/maling. Det ble registrert noe skade på kjøkkenskap og dørkarm. Vi kom ikke til på wc brakker.»

Innklagede mottok 26. april 2018 et tilbud fra Sokkles AS om kjøp av brakkemodulene for 3,5 millioner kroner ekskl. mva. I tilbudet var det angitt at «[t]ilbudet utløper den 11. mai 2018».

Innklagede publiserte deretter en intensjonskunngjøring 27. april 2018 i Doffin (med referanse 2018-993318) om kjøp av brakkerigg til Hessa skole. I kunngjøringen var det opplyst at det gjaldt en kontrakt om bygge- og anleggsarbeid med hoved-CPV-kode 44211100 – Moduloppbygde og mobile brakker.

I punkt II.1.4 var det gitt en kort beskrivelse av anskaffelsen: «Ålesund kommunale eiendom KF (ÅKE) har til hensikt å kjøpe brakkerigg på 31 moduler for å ivareta behov for flere klasserom og lærerarbeidsplasser ved Hessa skole høsten fra 2018, i tillegg vil det være behov for brakkerigger for å avhjelpe arealbehov ved andre virksomheter i nær fremtid.»

(10)Av punkt IV.3 («Kontraktstildeling uten forutgående kunngjøring») fremgikk følgende: «Begrunnelse for tildeling av kontrakt uten kunngjøring av konkurranse: Oppdragsgiver vurderer at denne anskaffelsen faller inn under unntaket i FOA §5-2, (1) bokstav b. Prisen for 31 brakker (à 25 kvm) er 3 500 000 ekskl. mva., som innebærer en stykkpris på ca. 113 000. Dette er etter vår vurdering et usedvanlig fordelaktig tilbud. Brakkene er brukt, men er vurdert av takstmann til å være i meget god stand. Nypris for tilsvarende brakkerigg er etter vår kunnskap minimum i overkant av NOK 300.000 ekskl. mva.»

(11)I punkt II.2.14 («Tilleggsinformasjon») stod det at «[b]rakkene vil avhjelpe et akutt behov på kort sikt, og samtidig på grunn av størrelsen, vil det være egnet til å ivareta andre økte arealbehov i nær fremtid. Tilbud av denne størrelsen, med en slik fordelaktig stykkpris, og tilpasset formålet har vi ikke funnet i markedet.»

(12)Det var i punkt VI.3 opplyst at innklagede hadde til hensikt å gjennomføre kjøpet 10. mai 2018 «dersom det ikke kommer reaksjoner på denne kunngjøringen som tilsier at vår fremgangsmåte i denne saken må endres».

(13)Kontrakt om kjøp av brakkerigg ble inngått med Sokkles AS for Ramirent AS 11. mai 2018.

(14)Det ble utlyst en egen konkurranse for transport av brakkemodulene.

(15)Norges Miljøvernforbund (heretter klager) brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 18. desember 2019.

(16)Nemndsmøte om utsendelse av forhåndsvarsel ble holdt 21. september 2020.

(17)Klagenemnda sendte 24. september 2020 ut varsel om ileggelse av et gebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi. Ved skriv datert 9. oktober 2020, kom innklagede med merknader til forhåndsvarselet. Klager kom med merknader per e-post 13. oktober 2020.

Anførsler

Klagers anførsler

(18)Kjøpet av brakkeriggene fra Sokkles AS på vegne av Ramirent AS representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Kjøpet kan ikke hjemles i unntaksbestemmelsen i forskriften § 5-2 første ledd bokstav b, og innklagede har derfor foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre anskaffelsen.

Innklagedes anførsler

(19)Det bestrides at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Kjøpet av brakkeriggen er dekket av unntaket fra kunngjøringsplikten for «usedvanlig fordelaktig tilbud», jf. forskriften § 5-2 første ledd bokstav b. Selv om det ikke forelå en kunngjøringsplikt, valgte innklagede å publisere en intensjonskunngjøring i tråd med forskriften § 8-18.

(20)For det tilfellet at klagenemnda kommer til at kjøpet utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, er skyldkravet for å reagere med et overtredelsesgebyr ikke oppfylt, jf. anskaffelsesloven § 12 andre ledd.

Klagenemndas vurdering

(21)Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av kontrakt om kjøp av brakkemoduler. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Klage kan ifølge § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 18. desember 2019. Kontrakt ble inngått 11. mai 2018. Klagen er derfor rettidig fremsatt.

(22)Siden 1. januar 2017 har klagenemnda hatt myndighet til å ilegge offentlige oppdragsgivere overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 12 første ledd. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(23)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(24)Anskaffelsesregelverkets utgangspunkt er at alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi på 1,3 millioner kroner skal kunngjøres i Doffin, jf. forskriften § 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. For anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdi foreligger det i tillegg en plikt til å kunngjøre anskaffelsen i TED-databasen. På det tidspunktet anskaffelsen av brakkeriggen ble gjennomført var EØS-terskelverdien for varekontrakter 2 millioner kroner, og for bygge- og anleggskontrakter 51 millioner kroner.

(25)Saken gjelder kjøp av en brukt brakkerigg på 31 moduler tilpasset skolebruk. Det ble inngått en kjøpskontrakt med Sokkles AS for Ramirent AS 11. mai 2018. Kjøpesummen var 3,5 millioner kroner ekskl. mva.

(26)For det tilfellet at anskaffelsen anses som en bygge- og anleggskontrakt, vil anskaffelsen overstige nasjonal terskelverdi, men ikke EØS-terskelverdien. Dersom det i realiteten er tale om en vareanskaffelse, vil terskelverdien for kunngjøring i TED være overskredet.

(27)En bygge- og anleggskontrakt er i forskriften § 4-1 bokstav d definert å omfatte et arbeid beskrevet i et av alternativene angitt i bestemmelsens nr. 1, 2 og 3. Hva som omfattes av begrepet «bygge- og anleggsarbeider» er i forskriften § 4-1 bokstav e definert som «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon».

(28)Det ble utlyst en egen konkurranse for transport av brakkemodulene. Sokkles AS/Ramirent AS skulle ikke stå for installasjon/montering av brakkene. Det var heller ikke tilpasninger som skulle gjøres – ifølge kjøpskontrakten ble brakkene ble solgt «as is». Klagenemnda mener derfor at denne kontrakten ikke gjelder «bygge- og anleggsaktiviteter», jf. forskriften § 4-1 bokstav e. Slik nemnda vurderer det, er det her tale om en varekontrakt, jf. § 4-1 bokstav b. Anskaffelsen av brakkemodulene overstiger dermed EØS-terskelverdien, og kontrakten skulle derfor som utgangspunkt vært kunngjort i henhold til forskriften del III.

(29)Innklagede har lagt til grunn at anskaffelsen var unntatt fra kunngjøringsplikt, og at den derfor ikke utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede viser til bestemmelsen i forskriften § 5-2 første ledd bokstav b, som gjør unntak for kontrakter som er inngått «på grunnlag av et usedvanlig fordelaktig tilbud som gjør det mulig å anskaffe ytelsene til en pris som ligger under normale markedspriser». Denne unntaksbestemmelsen gjelder forskriften del II, og kommer ikke til anvendelse. For anskaffelser som er omfattet av forskriften del III, er unntak fra kunngjøringsplikten uttømmende regulert i forskriften §§ 13-3 og 13-4.

(30)Det følger av forskriften § 13-4 bokstav f et unntak fra kunngjøringsplikten der anskaffelsen gjelder «varer eller tjenester som oppdragsgiveren kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår».

(31)Ett ytterligere vilkår er at varene eller tjenestene kjøpes «hos en leverandør som har stanset forretningsførselen, eller hos en forvalter av et konkursbo, en gjeldsforhandling eller en tilsvarende prosess med hjemmel i lov eller forskrift». Bestemmelsen er ikke klar på hva som ligger i at forretningsførselen «har stanset». Det kan ikke være tilstrekkelig at leverandøren er tvunget til å selge noe raskt og billig etter press fra kreditorene, dersom leverandøren ikke har stanset sin forretningsførsel for øvrig.

(32)Selskapet Sokkles AS ble besluttet tvangsoppløst 13. november 2018. Den 26. februar 2019 ble det avsagt kjennelse om innstilling av bobehandlingen på grunn av konkurs, jf. konkursloven § 135. Det er uklart om Sokkles AS hadde stanset sin forretningsførsel i mai 2018. I merknader til forhåndsvarselet har innklagede forklart at de ikke var bevisst på disse forholdene da de kjøpte brakkene, og at de heller ikke hadde grunn til å tro at Sokkles AS hadde stanset sin forretningsførsel. Klagenemnda kan derfor ikke se at dette vilkåret er oppfylt. Klagenemnda finner likevel grunn til å knytte noen bemerkninger til vilkåret om at anskaffelsen må gjelde varer som oppdragsgiver kan anskaffe på «særlig fordelaktige vilkår».

(33)Generelt har EU-domstolen slått fast at unntak fra kunngjøringsplikten skal fortolkes strengt, og at det er oppdragsgiver som må vise at vilkårene er oppfylt, se eksempelvis EU-domstolen i sak C-167/06 (Ermioni Komninou and others v Commision) premiss 23.

(34)Vilkåret «særlig fordelaktige vilkår» tilsier at det ikke bare er prisen som er relevant ved bedømmelsen, men også at andre faktorer kan inngå i vurderingen. I dette tilfellet er innklagedes hovedbegrunnelse for direktekjøpet at total- og stykkprisen for brakkene gjorde tilbudet særlig fordelaktig.

(35)I forarbeidene til forskriften (2001) § 2-1 andre ledd bokstav b, NOU 1997: 21 s. 129, kommenteres unntaket for usedvanlige fordelaktige tilbud: «Det fremgår av vilkårene at det skal svært meget til for at bestemmelsen kommer til anvendelse. Anvendelse av bestemmelsen krever meget god kjennskap til hele det aktuelle markedet hvor ytelsen kan anskaffes.»

(36)Også klagenemnda har i sin praksis lagt til grunn et strengt kunnskapskrav, jf. eksempelvis i sak 2019/137. Saken gjaldt bygge- og anleggsarbeid knyttet til omlegging av en kulverttrasé. Oppdragsgiver hadde i dette tilfellet basert vurderingen om at tilbudet til valgte leverandør var usedvanlig fordelaktig utelukkende på en sammenligning med et estimat fra Rambøll Norge AS. Ifølge klagenemnda tilsa anskaffelsens karakter at oppdragsgiver burde ha foretatt nærmere undersøkelser av markedet, ved å kontakte andre leverandører. Anskaffelsen gjaldt en type arbeid hvor det var relativt enkelt å sammenligne priser. Klagenemnda kunne da ikke se at oppdragsgiver i tilstrekkelig grad hadde dokumentert å ha skaffet seg den nødvendige kunnskapen om det aktuelle markedet. Klagenemnda kom derfor til at oppdragsgiver ikke hadde godtgjort at vilkårene for å benytte unntaksbestemmelsen var oppfylt.

(37)Selv om saken gjelder unntak fra kunngjøring etter forskriften del II, må terskelen i unntaksbestemmelsen i § 13-4 bokstav f anses å være minst like høy som etter del II. Det kreves således inngående kjennskap til markedet hvor ytelsen kan anskaffes.

(38)Innklagede har i nærværende sak opplyst at de foretok et søk etter brakkemoduler på internett, i annonser og i ulike fagblad. I merknadene til forhåndsvarselet har innklagede forklart at det ble gjort undersøkelser over flere uker. Etter kontakt med en selger på finn.no, mottok innklagede 26. april 2019 et tilbud om kjøp av en brukt brakkerigg for 3,5 millioner kroner fra Sokkles AS på vegne av Ramirent AS (stykkpris utgjør ca. 113 000 kroner). Det fremgår ikke om innklagede foretok en vurdering av hvor mye det ville koste å frakte, montere og eventuelt restaurere brakkene. Innklagede kontaktet deretter én leverandør – Moelven Industrier ASA – som la til grunn at nye brakkemoduler ville koste mellom 360 000 kroner og 420 000 kroner alt etter tilpasning, inklusive frakt,

mva. og montering. Vurderingen om at tilbudet fra valgte leverandør var særlig fordelaktig, bygger på en sammenligning av tilbudet med prisene innhentet fra Moelven Industrier ASA. I merknadene til forhåndsvarselet har innklagede forklart at kommunen i vurderingen gjorde fratrekk i prisen for tilpasning, frakt, m.m, og kom da til at 300 000 kroner var et sammenlignbart prisestimat. Det er på det rene at innklagede ikke kontaktet andre leverandører.

(39)Etter klagenemndas syn tilsier anskaffelsens karakter at innklagede burde foretatt nærmere undersøkelser av markedet ved å kontakte andre leverandører. Anskaffelsen gjaldt kjøp av brakker, hvor det er relativt enkelt å sammenligne priser, både for brakkene alene, og med eventuelle tilpasninger. Andre leverandører kunne derfor – uten å måtte bruke mye tid eller arbeid på det – ha inngitt pristilbud eller informert om gjeldende priser i det aktuelle markedet. Slike undersøkelser kunne altså enkelt vært foretatt, uten særlig mye merarbeid. Klagenemnda mener også at innklagede burde sikret større notoritet om de undersøkelser som det er opplyst at ble foretatt, f.eks. ved å utarbeide et dokument om hva som ble gjort av undersøkelser, når disse ble gjort, og hva disse ga av informasjon om markedet.

(40)Innklagede har på denne bakgrunn ikke godtgjort at brakkeriggen kunne anskaffes på «særlig fordelaktige vilkår» hos en «leverandør som har stanset forretningsførselen, eller hos en forvalter av et konkursbo, en gjeldsforhandling eller en tilsvarende prosess med hjemmel i lov eller forskrift», jf. forskriften § 13-4 bokstav f. Klagenemnda kan ikke se at noen av de andre unntakene forskriftens del III er aktuelle.

(41)Innklagede skulle derfor ha kunngjort kontrakten. Unnlatelsen av å gjøre dette, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det skal ilegges gebyr

(42)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første punktum, at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av andre punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».

(43)Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7 b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26. Tilsvarende må gjelde etter dagens lov.

(44)Innklagede har forklart at de vurderte om det forelå kunngjøringsplikt, men fant at unntaket i anskaffelsesforskriften § 5-2 første ledd bokstav b kom til anvendelse.

(45)Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser. Plikt til å kunngjøre anskaffelser befinner seg i kjernen av dette regelverket. Som klagenemnda har redegjort for over, er anskaffelsen omfattet av forskriften del III, og det er klart at kjøpet av brakkemodulene ikke kan hjemles i forskriften § 5-2 første ledd bokstav b som innklagede viser til - som gjelder unntak fra forskriften del II. Det forelå heller ikke hjemmel for å unnta anskaffelsen fra kunngjøring etter forskriften del III. Som det fremgår av drøftelsen over, mener klagenemnda at innklagede burde foretatt nærmere undersøkelser og innhentet mer informasjon om

markedspris. Unntak fra kunngjøringsplikten skal som nevnt fortolkes strengt. På denne bakgrunn vurderer nemnda innklagedes handlemåte som grovt uaktsom.

(46)Siden klagenemnda vurderer innklagedes handlemåte som grovt uaktsom «skal» nemnda ifølge § 12 ilegge overtredelsesgebyr.

(47)Innklagede har imidlertid vist til at de publiserte en intensjonskunngjøring, der det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør om kjøp av brakkemoduler før de inngikk kontrakt.

(48)I anskaffelsesloven § 12 andre ledd fremgår det at overtredelsesgebyr etter første ledd ikke kan ilegges dersom «oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift» og «tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen».

(49)Bakgrunnen for bestemmelsen er at når oppdragsgiver har intensjonskunngjort, så har oppdragsgiver sørget for åpenhet om kontraktinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb) premiss 60.

(50)I den nevnte saken hadde oppdragsgiver inngått en kontrakt uten kunngjøring fordi anskaffelsen av «tekniske grunde» eller for «beskyttelsen af enerettigheder» bare kunne leveres av en bestemt leverandør (jf. parallellen i forskriften § 13-4 bokstav c). I forkant var det publisert en frivillig intensjonskunngjøring. EU-domstolen tok så stilling til om intensjonskunngjøringen forhindret den nasjonale klageinstansen fra å kjenne kontrakten uten virkning. Domstolen konkluderte blant annet her med at det må undersøkes om oppdragsgiver har utvist «den fornødne omhu» i sin vurdering av om betingelsene for å tildele en kontrakt direkte var oppfylt, jf. premiss 50.

(51)Intensjonskunngjøringen var publisert i Doffin, og ikke i TED, slik at formålet med å intensjonskunngjøre – at leverandørene gis mulighet til å reagere på kontraktstildelingen – ikke slår til. I dette tilfellet har ikke utenlandske leverandører fått mulighet til å respondere på kunngjøringen. Kjøpet av brakkemodulene var også uriktig klassifisert i kunngjøringen som en bygg- og anleggsanskaffelse etter forskriften del II, og det var vist til en unntakshjemmel i feil del av forskriften. Oppdragsgiver har følgelig ikke publisert en intensjonskunngjøring «etter regler fastsatt i forskrift», jf. § 12 andre ledd. Unntaket for ikke å ilegge gebyr etter § 12 andre ledd kommer derfor ikke til anvendelse.

(52)Klagenemnda finner det etter dette riktig å reagere med et overtredelsesgebyr, jf. loven § 12 første ledd andre punktum. Gebyrets størrelse

(53)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.

(54)Nemndspraksis viser at gebyret normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det verken finnes særlige formildende eller særlig skjerpende omstendigheter.

(55)Det er ikke tvilsomt at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort. Klagenemnda kan likevel ikke se at det foreligger særlig skjerpende omstendigheter.

(56)Med dette som bakgrunn finner klagenemnda det riktig å ilegge et gebyr på 10 prosent av kjøpesummen på 3,5 millioner kroner, som er 350 000 kroner. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Ålesund kommunale Eiendom KF ilegges et overtredelsesgebyr på 350 000 – trehundreogfemtitusen – kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.

Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 12 — Hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav, unntak ved intensjonskunngjøring, utmåling og søksmålsadgang
  • FOA 2017 § 4-1 — Definisjon av varekontrakt (bokstav b) og bygge- og anleggskontrakt (bokstav d og e)
  • FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt over nasjonal terskelverdi
  • FOA 2017 § 5-2 — Unntak fra kunngjøringsplikt i del II (usedvanlig fordelaktig tilbud) – feilaktig påberopt av innklagede
  • FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøring i Doffin for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
  • FOA 2017 § 8-18 — Regler om intensjonskunngjøring
  • FOA 2017 § 13-3 — Uttømmende regulering av unntak fra kunngjøringsplikt i del III
  • FOA 2017 § 13-4 — Unntak fra kunngjøring i del III, herunder bokstav c (enerett/tekniske grunner) og bokstav f (særlig fordelaktige vilkår ved stansed forretningsførsel/konkursbo)
  • C-167/06 (Ermioni Komninou and others v Commission) — Unntak fra kunngjøringsplikten skal fortolkes strengt; oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt
  • C-19/13 (Fastweb) — Intensjonskunngjøringens formål om åpenhet og mulighet for leverandører til å reagere; krav om at oppdragsgiver har utvist fornøden omhu
  • KOFA 2019/137 — Strengt kunnskapskrav ved vurdering av usedvanlig/særlig fordelaktig pris; én prissammenligning er ikke tilstrekkelig markedsundersøkelse
  • Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse som anskaffelse ikke kunngjort til tross for kunngjøringsplikt
  • Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) s. 26 — Skyldkravet ved gebyrileggelse gjelder både faktisk og rettslig grunnlag for overtredelsen
  • NOU 1997:21 s. 129 — Forarbeider til FOA 2001 § 2-1 andre ledd bokstav b: svært strenge krav til markedskjennskap for å påberope seg unntaket for særlig fordelaktige vilkår

Lignende saker

KOFA 2019/682
KOFA 2019/682: Gebyr for feil kontraktsklassifisering
KOFA ilegger Hå kommune et overtredelsesgebyr på 146 000 kroner etter at kommunen feilaktig klassifiserte en rammeavtale om kjøp av...
KOFA 2025/1082
KOFA 2025/1082: Ulovlig direkte anskaffelse – Forsvarsmateriell
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ila Forsvarsmateriell et overtredelsesgebyr på 147 194 kroner etter at etaten kjøpte TAIT...
KOFA 2014/4
KOFA 2014/4: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse – Frogn
Frogn kommune kjøpte renovasjonstjenester, rørleggerarbeider og elektrikerarbeider fra leverandører med utgåtte rammeavtaler, uten å...
KOFA 2010/249
KOFA 2010/249: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse – trygghetsalarm
Klagenemnda for offentlige anskaffelser ila Trondheim kommune et overtredelsesgebyr på 250 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse....
KOFA 2021/0344
KOFA 2021/344: Gebyr for manglende TED-kunngjøring
Flatanger kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av dagligvarer kun i Doffin, uten å kunngjøre i...
KOFA 2022/1650
KOFA 2022/1650: Eneleverandørunntak – direkte anskaffelse lovlig
KOFA avgjorde 26. mai 2023 at Halden kommunes direkte anskaffelse av et digitalt system for skorsteinstilsyn ikke utgjorde en ulovlig...
KOFA 2022/1384
KOFA 2022/1384: Ulovlig direktekjøp – gebyr Storfjord kommune
Storfjord kommune gjennomførte i sesongen 2022/2023 gjentatte direktekjøp av vintervedlikeholdstjenester etter å ha avlyst tre kunngjorte...
KOFA 2021/344
KOFA 2021/344: Gebyr for manglende TED-kunngjøring
KOFA ilagt Flatanger kommune et overtredelsesgebyr på 174 000 kroner etter at kommunen kun kunngjorde en rammeavtale for dagligvarer i...

Ofte stilte spørsmål

Hvorfor ble kjøpet av brakkene klassifisert som en varekontrakt og ikke en bygge- og anleggskontrakt?
KOFA la vekt på at selger ikke var forpliktet til installasjon, montering eller tilpasning av brakkene. Brakkene ble solgt «as is», og transport ble utlyst som en separat konkurranse. Fordi det ikke forelå «bygge- og anleggsaktiviteter» slik begrepet er definert i FOA 2017 § 4-1 bokstav e, konkluderte KOFA med at kontrakten var en varekontrakt etter § 4-1 bokstav b. Klassifiseringen medførte at EØS-terskelverdien på 2 millioner kroner (gjeldende for varer på avtaletidspunktet) var overskredet, og anskaffelsen dermed var underlagt del III.
Hva kreves for at unntaket i FOA 2017 § 13-4 bokstav f om særlig fordelaktige vilkår skal komme til anvendelse?
Bestemmelsen krever for det første at varene faktisk kan anskaffes på særlig fordelaktige vilkår. KOFA understreket at dette forutsetter inngående kjennskap til hele det relevante markedet, noe som normalt innebærer at oppdragsgiver innhenter pristilbud eller prisinformasjon fra flere leverandører og dokumenterer prosessen. For det andre må kjøpet skje hos en leverandør som har stanset sin forretningsførsel, eller hos forvalter av konkursbo eller tilsvarende prosess. Begge vilkår er kumulative, og bevisbyrden påhviler oppdragsgiver.
Kan en intensjonskunngjøring forhindre gebyrileggelse selv om anskaffelsen viser seg å være ulovlig?
LOA 2017 § 12 andre ledd fritar for gebyr dersom oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring «etter regler fastsatt i forskrift» og kontrakten er inngått tidligst ti dager etter kunngjøringen. I denne saken var intensjonskunngjøringen kun publisert i Doffin og ikke i TED, slik det kreves for del III-anskaffelser over EØS-terskelen. Kunngjøringen inneholdt dessuten feil klassifisering og feil unntakshjemmel. KOFA konkluderte derfor med at fritaksvilkåret ikke var oppfylt, og gebyr ble ilagt.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...