foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2025/1082

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2025/1082: Ulovlig direkte anskaffelse – Forsvarsmateriell

Saksnummer
2025/1082
Avgjort
2026-02-20
Innklaget
Forsvarsdepartementet v/Forsvarsmateriell
Klager
BalticAnalytica OÜ
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Ulovlig direkte anskaffelse – overtredelsesgebyr
Anskaffelsens verdi
1 471 939 kroner ekskl. mva. (gebyrgrunnlag); totale kjøp fra Northcom i gebyrperioden: 6 090 320 kroner ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Ulovlig direkte anskaffelse (ingen prosedyre gjennomført)
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ila Forsvarsmateriell et overtredelsesgebyr på 147 194 kroner etter at etaten kjøpte TAIT Communications-radioer og tilhørende opplæring direkte fra Northcom AS uten kunngjøring. Eneleverandørunntaket i FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3 var ikke tilstrekkelig dokumentert, og anskaffelsen ble vurdert som grovt uaktsom.
Hovedspørsmål
Utgjorde Forsvarsmateriells kjøp av TAIT Communications-radioer og opplæring direkte fra Northcom AS en ulovlig direkte anskaffelse, og var eneleverandørunntaket i FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3 tilstrekkelig dokumentert? I tillegg tok KOFA stilling til om Forsvarets ulike driftsenheter skulle behandles som separate innkjøpsenheter ved verdiberegningen.

Faktum

Forsvarsmateriell inngikk i juni 2019 en rammeavtale med Wireless Communications AS (senere Northcom AS) for kommersielle VHF- og UHF-kommunikasjonsradioer, estimert til 208 millioner kroner, med løpetid til 27. juni 2023. Etter avtalens utløp gjennomførte Forsvarsmateriell og flere driftsenheter i Forsvaret direkte kjøp fra Northcom for totalt 6 185 977 kroner frem til juli 2025. Forsvarsmateriells egne kjøp utgjorde 2 171 939 kroner. Det største enkeltfallet gjaldt kjøp i juni 2024 av 40 TAIT Communications-radioer som kunne operere i militært VHF-bånd (1 321 939 kroner), begrunnet med eneleverandørunntak. En opsjon på kurs og opplæring under samme kontrakt ble utløst i mai 2025 (150 000 kroner). Grunnlaget for eneleverandørunntaket var deltakelse på internasjonale messer i 2022–2023, møter med leverandøren L3 Harris og en erklæring fra TAIT Europe Ltd datert oktober 2023 om at Northcom var eneste norske samarbeidspartner. BalticAnalytica OÜ brakte saken inn for KOFA 30. juli 2025.

KOFAs vurdering

1. Verdiberegning – separate driftsenheter i Forsvaret (FOA 2017 § 5-4): Rettsregelen er at anskaffelser fra oppdragsgivers «atskilte driftsenheter» som har selvstendig ansvar for sine anskaffelser, kan beregnes isolert, jf. FOA 2017 § 5-4 tredje ledd annet punktum. KOFA tolket dette slik at det må foreligge administrativ selvstendighet knyttet til behovsidentifikasjon, gjennomføring, kontraktinngåelse og budsjettmessig finansiering – med støtte i direktiv 2014/24/EU, premiss 20, og sak 2025/0225. Avgjørende faktum var Forsvarsstabens brev av 8. januar 2024 som etablerte innkjøpsuavhengige enheter med fullmakt opp til 1,3 millioner kroner. For perioden 6. august 2023 til 8. januar 2024 ble Forsvaret behandlet som én enhet; samlede kjøp i perioden var 1 287 854 kroner, som ikke oversteg kunngjøringsplikt terskelverdi. Etter 8. januar 2024 var de syv aktuelle driftsenhetenes enkeltkjøp fra Northcom alle under nasjonal terskelverdi. Delkonklusjon: Forsvarets driftsenheter hadde ikke kunngjøringsplikt for sine kjøp.

2. Eneleverandørunntaket – Forsvarsmateriells kjøp (FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3): Rettsregelen er at anskaffelse uten konkurranse kun er tillatt dersom «konkurranse er umulig av tekniske årsaker» eller leverandøren har «en enerett», og det ikke foreligger «rimelige alternativer», jf. FOA 2017 § 13-4. Bevisbyrden påhviler oppdragsgiver, og terskelen er høy, jf. C-337/05 Agusta Bell avsnitt 58. KOFA understreket at det relevante markedet er «i det minste hele EØS-markedet», jf. NOU 2023: 26 side 279. TAIT Europe Ltd-erklæringen gjaldt «sole in-country partner within Norway» – ikke EØS-markedet – og var over seks måneder gammel på tidspunktet for kontraktsinngåelse (april–juli 2024). Teknisk ekspertise er i stadig utvikling, noe som skjerper dokumentasjonskravet. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke «sannsynliggjort» vilkårene for unntaket; kjøpene på til sammen 1 471 939 kroner skulle vært kunngjort.

3. Skyldvurdering – grov uaktsomhet (LOA 2017 § 12): Rettsregelen er at gebyr «skal» ilegges ved forsett eller grov uaktsomhet, jf. LOA 2017 § 12 første ledd. Offentlige oppdragsgivere forutsettes å kjenne regelverket godt, og det er «ikke høy terskel» for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom, jf. Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26. Innklagede hadde lagt stor vekt på en erklæring som bare dekket det norske markedet, uten å oppdatere kunnskapsgrunnlaget frem mot anskaffelsen. Delkonklusjon: Handlemåten karakteriseres som grovt uaktsom; gebyr skal ilegges. Normalsatsen på 10 prosent ble lagt til grunn, med noe skjerpende vekt på mangelfull markedsavklaring, men med en viss moderasjon fordi innklagede hadde forsøkt å innhente markedsinformasjon. Gebyret ble fastsatt til 147 194 kroner.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Forsvarsmateriell hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse av TAIT Communications-radioer og opplæring til en verdi av 1 471 939 kroner, ettersom eneleverandørunntaket i FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3 ikke var tilstrekkelig dokumentert. Handlemåten ble karakterisert som grovt uaktsom. Overtredelsesgebyret ble fastsatt til 147 194 kroner, tilsvarende 10 prosent av anskaffelsens verdi.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer to sentrale forhold. For det første tydeliggjør KOFA at eneleverandørunntaket krever dokumentasjon for hele EØS-markedet – ikke bare det norske – og at markedskunnskapen må være oppdatert tett opp mot anskaffelsestidspunktet. En leverandørerklæring om eksklusivt norsk partnerskap er ikke tilstrekkelig. For det andre klargjøres grensene for når driftsenheter innenfor én organisasjon kan vurderes som separate innkjøpsenheter etter FOA 2017 § 5-4: det kreves reell administrativ og budsjettmessig selvstendighet knyttet til de konkrete kjøpene. Saken er særlig relevant for statlige etater med desentraliserte innkjøpsstrukturer og for anskaffelser av spesialisert teknisk utstyr der eneleverandørunntak vurderes.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Klagenemnda kom til at Forsvarsmateriell hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av radiokommunikasjonsutstyr. Nemnda ila et gebyr på 147 194 kroner, som utgjorde 10 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 20. februar 2026 i sak 2025/1082 Klager: BalticAnalytica OÜ Innklaget: Forsvarsdepartementet v/Forsvarsmateriell Klagenemndas Bjørn Berg, Kjersti Holum Karlstrøm og Hanne Torkelsen medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Beregning av verdi. Eneleverandørunntak. Innledning:

(1)Det vises til klage fra BalticAnalytica OÜ (heretter klager) mottatt 30. juli 2025. Saken gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter Forsvarsmateriells (heretter innklagede) kjøp av radiokommunikasjonsutstyr.

(2)Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 147 1941 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.

Bakgrunn

(3)Forsvarsmateriell kunngjorde 7. november 2018 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for kommersielle VHF og UHF kommunikasjonsradioer. Anskaffelsens verdi var estimert til 208 000 000 kroner ekskl. mva., og hadde en varighet på to år med mulighet for forlengelse en eller flere ganger i ytterligere to år, totalt fire år. Tilbudsfrist var 28. januar 2019.

(4)Rammeavtalen skulle inngås av Forsvarsmateriell «på vegne av Forsvarsdepartementet (FD) med de til enhver tid underliggende etater», herunder Forsvaret og Forsvarsmateriell.

(5)Om anskaffelsens formål var følgende angitt: 1 I den opprinnelige versjonen av klagenemndas gebyrvedtak ble beløpet 147 197 kroner benyttet i ingressen og i avsnitt (2). Rettelsen til 147 194 kroner ble gjort 24. februar 2026. Postadresse: Besøksadresse:

«Formålet med denne anskaffelsen er å inngå en rammeavtale for kommersielle kommunikasjonsradioer tilhørende utstyr for forsvarssektoren. Rammeavtalen vil hovedsaklig benyttes for å komplettere og erstatte dagenes analoge radioer med Digital Mobil radio – DMR. Rammeavtalen omfatter hele Leverandørens produktspekter, hvorav en del er kontraktsfestet med faste priser og en del er regulert med påslagsprosent eller rabattprosent»

(6)Kontrakt ble tildelt og inngått med Wireless Communications AS med opprinnelig varighet fra 28. juni 2019 til 27. juni 2021. Kontrakten ble forlenget, slik at endelig utløp for rammeavtalen var 27. juni 2023.

(7)Den 5. oktober 2020 ble det registrert navneendring for Wireless Communications AS til Northcom AS (heretter Northcom).

(8)Den 8. januar 2024 ble det sendt ut et brev fra Forsvarsstaben om inndeling av innkjøpsenheter innad i Forsvaret, med tittel «Etablering av innkjøpsuavhengige enheter i Forsvaret samt justering av fullmaktshierarki». Av brevet fremgikk blant annet: «Forsvaret er i dag organisert som én innkjøpsenhet. Denne formen for organisering medfører at det er svært begrensede muligheter for å løse behov for varer og tjenester lokalt i den enkelte DIF, og Forsvarets produksjon stopper opp i påvente av at behov skal løses sentralt. Dette har alvorlige konsekvenser som ikke aksepteres. […] En enhet vil være innkjøpsuavhengig hvis enheten bestemmer behovet, har budsjettdekning og har fullmakt til å gjennomføre anskaffelse (beslutningsmyndighet). […] Den begrensede fullmakten som lokale innkjøpere i Forsvaret har i dag, jf. «Reglement for innkjøpsvirksomhet i Forsvaret» punkt 4.4.3.1, har den konsekvens at veldig mange anskaffelser må ses under ett, jf. FOA § 5-4 (9) (hele Forsvarets behov må vurderes samlet) – og dermed vil en stor andel av Forsvarets anskaffelser i dag ligge over både nasjonal terskelverdi og EØS-terskelverdi, og dermed være kunngjøringspliktige. Forsvaret innfører at hver enkelte DIF er en innkjøpsuavhengig enhet.»

(9)I brevet ble det også informert om endringer i fullmakter, som for samtlige driftsenheter ble satt til 1,3 millioner kroner ekskl. mva.: «Som følge av etableringen av innkjøpsuavhengige enheter er det nødvendig å justere fullmaktshierarkiet i Forsvaret. Uavhengig av justerte fullmakter er hver enkelt DIF begrenset av sin egen budsjettdisponeringsmyndihet og skal benytte gyldige sentrale rammeavtaler/kontrakter der disse foreligger. […] Anskaffelser regulert av FOA del II/del III eller FOSA del II gjennomføres av FLO Strategiske anskaffelser.»

(10)Fra 1. oktober 2024 ble fullmaktene endret til å være «de til enhver [tid] gjeldende terskelverdi i EØS rammeverket og ikke til gitt 1,3 millioner kroner som tidligere delegert», som følge av endring av EØS-terskelverdiene for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter.

(11)Av Forsvarets organisasjonskart fremgår driftsenhetene Hæren, Sjøforsvaret, Luftforsvaret, Heimevernet, Forsvarets spesialstyrker, Forsvarets høgskole, Forsvarets logistikkorganisasjon, Cyberforsvaret, Forsvarets sanitet, Forsvarets personell- og vernepliktssenter og Forsvarets fellestjenester.

(12)Etter utløp av rammeavtalen gjennomførte innklagede, og flere driftsenheter i Forsvaret, kjøp direkte fra Northcom. Fra og med 3. juli 2023 til og med 4. juli 2025, er det kjøpt inn utstyr fra Northcom for totalt 6 185 977 kroner ekskl. mva. Av disse er kjøp for 2 171 939 kroner gjennomført av innklagede, og 4 014 038 kroner av forskjellige driftsenheter i Forsvaret.

(13)For de forskjellige enhetene i Forsvaret fordeler kjøpene seg slik: Enhet Fra 3. juli 2023 til Fra 8. januar 8. januar 2024 2024 til 4. juli 2025 2 304 195 214 Cyberforsvaret 54 794 233 913 Fellesavdelinger 84 587 727 826 Forsvarets logistikkorganisasjon 135 914 291 090 Heimevernet 162 996 220 840 Hæren 120 381 1 004 647 Luftforsvaret 724 835 68 824 Sjøforsvaret 1 285 811 2 742 354 Totalt

(14)Innklagede har i perioden gjennomført tre kjøp fra Northcom. Det ble inngått kontrakt for det første kjøpet den 5. juli 2024, og gjaldt kjøp av «40 stk. TAIT Communications radioer, samt opsjon på kjøp av repeater med tilbehør, samt tjenester innen bistand, kurs rådgivning og opplæring». I anskaffelsesprotokollen var det angitt produktet ville dekke behovet for «å teste og utvikle et bedre sambandskonsept med kryptofunksjon til bruk i Forsvaret i områder med lavere krav til elektromagnetisk stråling (EMC) og strømforbruk». Det var angitt at Northcom også forpliktet seg til å levere «tilleggstjenester på timebasis» som omfattet «Bistand til testing», «Kurs/Opplæring», «Rådgivning» og «Tilpasninger og installasjon». Følgende begrunnelse for å ikke gjennomføre konkurranse ble gitt:

«Radioene må kunne operere i militært VHF-bånd. Dette er et krav fra Sambandsskolen, fordi det er der man har tilstrekkelig tildelte frekvenser for å tilfredsstille det tiltenkte bruksområdet. Fra rammeavtalen med Northcom, nr. 46 00002394 «Rammeavtale på kommersielle UHF og VHF kommunikasjonsradioer», vet FMA/Forsvaret at TAIT Communications radioer kan operere i militært VHF-bånd. Det er ikke kunngjort og gjennomført en markedsundersøkelse (Request for information/RFI) for å kartlegge leverandørmarkedet for radioer som kan operere i militært VHF-bånd. FMAs kjennskap til markedet er basert på følgende grunnlag: - Team 5G og/eller sambandsskolen har deltatt på blant annet Eurosatory, Paris juni 2022, Critical communications World (CCW) Helsinki april 2023, i tillegg til å følge arbeidet i flere arbeidsgrupper innen radiokommunikasjon i NATO. Hverken team 5G eller sambandsskolen har gjennom noe av dette arbeidet sett noen direkte konkurrent som treffer kravspesifikasjonene. - Sambandsskolen sendte 2 representanter til militærvaremessen Defence and Security Equipment International (DSEI) i London i uke 37 2023, som heller ikke da kunne identifisere noen andre aktuelle kandidater. - Det er avholdt en rekke møter med L3 Harris gjennom deres norske støttespiller Holtan Partners, senest under Lightning Bolt i Bardufoss uke 37 2023. Det er innhentet tilbud fraL3 Harris på tilsvarende type radio. Denne kan ikke operere i militært VHF-bånd. Se doculiveref: 2024008426-3 - Det er uformelt sjekket med en britisk leverandør av tilsvarende produkt, Storm (underleverandør av Mobile Tornado), men disse tilbyr kun produkter fra Kina (Hytera og tilsvarende), som det ikke er tillatt og brukes av Hæren. Konklusjon: Teknisk sett er det et krav at radionee må kunne operere i militært VHFbånd. FMAs/Forsvarets kjennskap til markedet bekrefter at kun TAIT Communications radioer kan operere i militært VHF-bånd. Tait Europe LTd har bekreftet at bare Northcom kan levere deres radioer i Norge. […] Konkurranse er således umulig av tekniske årsaker og at leverandøren har en enerett, jf. FOA § 13-4 første ledd bokstav b, nr. 2 og 3.»

(15)Den 28. juni 2024 inviterte innklagede åtte leverandører til å inngi tilbud på «en applikasjon for pilotering av Push to talk i avdeling for en testperiode på 3 år». Det var presisert at formålet ikke var militært. Anskaffelsens verdi var estimert til 700 000 kroner, og ble gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I. Innklagede mottok fem tilbud innen tilbudsfristen, og etter evaluering av tilbudene ble kontrakt tildelt Northcom.

(16)Den 6. mai 2025 benyttet innklagede seg av avtalen med Northcom omtalt i avsnitt 18 over, for kjøp av «Kurs/Opplæring». Kjøpet beløp seg til 150 000 kroner ekskl. mva.

(17)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser av klager den 30. juli 2025. Klagen og fristavbrytende brev ble sendt innklagede den 6. august 2025.

(18)Nemndsmøte for utsendelse av forhåndsvarsel i saken ble avholdt 26. januar 2026. Varsel om overtredelsesgebyr ble sendt innklagede den 4. februar 2026 i medhold av forvaltningsloven § 16.

(19)Den 18. februar 2026 opplyste innklagede om at de ikke hadde merknader til forhåndsvarselet.

Anførsler

Klagers anførsler

(20)Innklagede har gjennomført kjøp fra Northcom etter utløp av rammeavtalen i strid med § 28-1. Dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Det er gjennomført kjøp på en utløpt rammeavtale for 6,3 millioner kroner. Forsvaret har, uten reell mulighet for å opprette ny rammeavtale, gjennomført avrop på et udekket behov.

(21)Innklagede kan ikke høres med grunnlagene innklagede har påberopt seg for å unnta kjøpene fra kunngjøringsplikt. Innklagede erkjenner at hoveddelen av kjøpene ligger under 100 000 kroner. Intern korrespondanse viser at innklagedes kontraktsavdeling selv instruerte brukermiljøet i Forsvaret om å dele opp bestillingen for å holde seg under terskelverdien, blant annet ved å ta ut batterier fra bestilling. Innklagede har dermed tilpasset anskaffelser til terskelverdier. Bestillingen er en del av et samlet og planlagt behov som skulle vært konkurranseutsatt.

(22)Aktivitetene innklagede viser til som grunnlag for kunnskap om situasjonen på markedet for bruk av eneleverandørunntaket, er ikke å anse som markedsundersøkelser i forskriftens forstand. De dokumenterer ikke at ingen andre leverandører kunne dekke behovet. Beslutningen fra april 2024 er også bygget på foreldet og utilstrekkelig markedsgrunnlag, og unntaket kan ikke anvendes.

(23)For de to enkeltanskaffelsene som skal ha vært konkurranseutsatt, utgjør disse under 30 prosent av totalforbruket og gjelder isolerte småanskaffelser. Slike prosesser fritar ikke innklagede fra plikten til å aggregere behovet for det samlede produktområdet. Det foreligger ikke tilstrekkelig konkurranse for hoveddelene av anskaffelsene.

(24)Innklagede har også brutt prinsippene om konkurranse og likebehandling ved å favorisere Northcom uten å åpne for konkurranse. Det er ikke dokumentert noen vurdering av alternative leverandører eller forhold som skulle tilsi unntak fra kunngjøringsplikt.

(25)Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å dokumentere de vurderingene som er gjort for å kunne kjøpe fra Northcom etter rammeavtalens utløp, jf. § 25-5. Dersom kjøpene er foretatt med henvisning til teknisk lock-in eller annet særskilt behov, skal dette fremgå av anskaffelsesprotokoller. Det er oppdragsgiver som må ha oversikt over hvilke avtaler som forvaltes, og som har bevisbyrden for å vise at kjøp er lovlige. Det må tillegges vekt at innklagede ikke kan fremlegge protokoller, beslutningsgrunnlag eller hjemmel. Innklagede har også tilbakeholdt opplysninger som er relevant for klagenemnda.

(26)Forståelsen av Forsvarets driftsenheter som selvstendige oppdragsgivere, stemmer ikke med sektorens historiske organisering eller tidligere prosessposisjoner fra innklagede selv. Innklagede har gjennom en årrekke kunngjort rammeavtaler på vegne av Forsvarsdepartementet med underliggende etater. Forsvarets driftsenheter har ikke opptrådt som selvstendige oppdragsgivere for slike avtaler og utelukkende vært avropere og brukere på avtalene innklagede har etablert. Innklagedes nye standpunkt synes derfor å være en etterfølgende tilpasning. Sektorreformen F24 etablerte en klar rollefordeling, hvor innklagede har ansvaret for å fremskaffe, inngå og forvalte avtaler som dekker Forsvarets daglige behov for materiell og tjenester, mens Forsvaret foretar avrop innenfor disse avtalene og småkjøp innenfor begrensede fullmakter.

(27)Beregning av anskaffelsens verdi må være forsvarlig, og beregningsmåte skal ikke velges med det formål å unnta kontrakten fra forskriften. De dokumentene innklagede har fremlagt viser direkte at de aktuelle anskaffelsene omfattes av beregningsregelen i § 5-4 (9). At dette har blitt vurdert samlet, viser tidligere gjennomførte anskaffelser og rammeavtaler. Dette underbygges også av intern korrespondanse. Intern korrespondanse viser også forsøk på omgåelser ved å tilpasse bestillinger til terskelverdier. Dette viser at innklagede selv betrakter anskaffelsene som del av ett helhetlig behov som normalt skulle vært håndtert gjennom en rammeavtale. At anskaffelsene skulle vært håndtert som et samlet anskaffelsesområde, var derfor innklagede fullt klart over. At innklagede ikke har etablert en ny rammeavtale i tide, kan ikke medføre en reklassifisering av anskaffelsene som små og uavhengige.

(28)Dokumentasjonen innklagede har fremlagt som viser etablering av innkjøpsuavhengige enheter, er egnet til å gi et misvisende bilde av klagesaken. Det kan fremstå som at Forsvaret har forsøkt å omgå anskaffelsesregelverket ved å dele seg opp i flere innkjøpsuavhengige enheter. Lokale innkjøpere har ikke hatt fullmakt til å gjennomføre kjøp av materiell hvor det kreves materiellnummer, hvilket innebærer at driftsenhetene har vært begrenset til forbruksmateriell så som frukt og toalettpapir. Ordningen i skrivet av 8. januar 2024 skulle vare frem til F24 Anskaffelser starter implementering, hvilket var 1. oktober 2024.

Innklagedes anførsler

(29)Det bestrides at det er gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. De etterfølgende kjøpene er ikke gjort på en utgått rammeavtale, men er separate kjøp til begrenset

verdi sammenlignet med rammeavtalen. I hovedsak er dette innkjøp som er strengt nødvendig for å holde allerede anskaffet utstyr operativt. Faktisk gjennomførte kjøp i perioden klagenemnda har gebyrmyndighet er 6 090 320 kroner ekskl. mva.

(30)En rekke av kjøpene som er gjennomført, er små og har en verdi langt under 100 000 kroner. Dette er eksempelvis kjøp knyttet til bruken av tidligere innkjøpte radioer, som reparasjoner og fornyelser av lisenser, og har vært nødvendige for å holde allerede anskaffet utstyr operativt. Anskaffelser under 100 000 kroner faller utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket. Innkjøpere i ulike deler av forsvarssektoren har derfor, når behov har oppstått og omfanget var så lite, valgt å ta direkte kontakt med en kjent leverandør hvor man allerede kjenner kvaliteten på produktene og leveringsbetingelsene. Øvrige kjøp er i hovedsak gjort etter reglene i anskaffelsesforskriften del I, og er derfor unntatt kunngjøringsplikt. Prinsippet om konkurranse er ivaretatt i disse anskaffelsene.

(31)For flere av anskaffelsene som er omfattet av forskriften del II eller del III er det vurdert at Northcom var eneste leverandør, og at dette ga grunnlag for direkte kjøp. Dette gjaldt blant annet et kjøp av et større antall radioer til test og bruk på Forsvarets Sambandsskole våren 2024. Det var et krav at radioene kunne operere i militært VHF-bånd. Kun en radio på markedet, Tait Communications, oppfyller dette kravet. Det ble derfor besluttet å kjøpe inn denne, og anskaffelsen ble derfor gjennomført som en anskaffelse uten konkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 13-4 første ledd bokstav b, nr. 2 og 3. Det ble kun rettet forespørsel til Northcom om denne anskaffelsen. Med grunnlag i den samme avtalen ble det også i mai 2025 utløst en opsjon på opplæring.

(32)Flere av kjøpene er også hjemlet i eneleverandørunntaket i anskaffelsesforskriften § 5-2 første ledd bokstav a. Det er gitt bekreftelse fra produsent på at Northcom er forhandler i militær sektor eller importør og distributør av de etterspurte produktene. Kjøp direkte fra eneleverandør er ikke ulovlige direkte anskaffelser.

(33)For kjøp over 100 000 kroner, hvor Northcom ikke er vurdert som eneleverandør, har det blitt gjennomført konkurranser. Det kan også dokumenteres at flere leverandører er forespurt i flere tilfeller der kjøpet fra Northcom har vært på beløp under 100 000 kroner. I mange av disse tilfellene har det blitt gjort innkjøp fra flere leverandører på bakgrunn av den samme forespørselen.

(34)Det foreligger ikke brudd på de grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling. Anskaffelser under 100 000 kroner faller utenfor virkeområdet for anskaffelsesregelverket, og er derfor ikke underlagt de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Anskaffelser mellom 100 000 og 1,3 millioner kroner er gjennomført etter forskriften del I. Slike anskaffelser er ikke kunngjøringspliktige. De grunnleggende prinsippene er ivaretatt ved at innklagede for samtlige av kjøpene har rettet forespørsel til flere leverandører.

(35)Det foreligger heller ikke brudd på protokollplikten knyttet til vurderingene av kjøp gjort fra Northcom. Flere av kjøpene faller utenfor anskaffelsesregelverket, og det

foreligger ikke plikt til å føre anskaffelsesprotokoll i anskaffelser som følger forskriften del I. Det foreligger en generell plikt til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen, og vesentlige forhold ved gjennomføringen skal samles i en protokoll. Det foreligger protokoller for alle innkjøpene over 100 000 kroner som er gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I. Det er fremlagt konkret dokumentasjon som tilbakeviser flere av klagers påstander, og som påstås at bevisst holdes tilbake. Fremlagt korrespondanse motbeviser blant annet klagers påstand om at anskaffelsene er forsøkt tilpasset til terskelverdiene.

(36)Forsvarsmateriell og Forsvaret er to separate etater under Forsvarsdepartementet som må vurderes hver for seg. Forsvaret består av separate driftsenheter med selvstendig ansvar for egne anskaffelser, herunder eget budsjett, egne budsjettposter til bruk på de konkrete anskaffelsene, selvstendig gjennomføring av anskaffelsene, inngår kontrakt på selvstendig måte og finansierer kontrakten fra det tilgjengelige budsjettet. Forsvaret er organisert i tretten driftsenheter, som er Hæren, Sjøforsvaret, Luftforsvaret, Heimevernet, Forsvarets spesialstyrker, Forsvarets høgskole, Forsvarets logistikkorganisasjon, Cyberforsvaret, Forsvarets sanitet, Forsvarets personell- og verneplikts senter og Forsvarets fellestjeneste. Disse er også identifisert i budsjettforslag for forsvaret. Driftsenhetene ble etablert som selvstendige innkjøpsenheter for anskaffelser inn til 1,3 millioner kroner i januar 2024. Det er ikke korrekt at denne inndelingen kun varte frem til 1. oktober 2024, og dette bekreftes av fremlagt dokumentasjon. De enkelte driftsenhetene har selv ansvar for å gjennomføre anskaffelser når det ikke foreligger avtaler, innenfor de nevnte rammer. Der det foreligger avtaler, skal disse benyttes. For alle driftsenhetene i Forsvaret er kjøpene under nasjonal terskelverdi, og det foreligger derfor ikke kunngjøringsplikt. Den tidligere kunngjøringspraksisen er uten relevans for vurderingen.

(37)Vurderingen av om det er gjennomført ulovlige direkte anskaffelser må tas på bakgrunn av den samlede verdien av de anskaffelser som den enkelte driftsenhet har gjennomført over en periode på 12 måneder, jf. § 5-4 (9).

(38)For det tilfellet klagenemnda skulle konkludere med at det er gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, anføres det at dette ikke skyldes forsett eller grov uaktsomhet, og at klagenemnda derfor ikke «skal» ilegge overtredelsesgebyr. Redegjørelsen overfor viser at innklagede har lagt vekt på å etterleve anskaffelsesregelverket. Det er kjøpt svært lite sammenlignet med det som ble kjøpt under rammeavtalen med Northcom, hvor formålet var å skifte ut analoge radioer med digitale. En eventuell konklusjon om ulovlig direkte anskaffelse må begrunnes med at innklagede ikke har gjennomført konkurranse etter riktig del av forskriften. Dette er heller ikke en forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse. Anskaffelser er foretatt når behov har oppstått i ulike deler av forsvarssektoren. Den enkelte innkjøper har handlet i tro om at varene kan kjøpes lovlig utenfor anskaffelsesregelverket gitt dets lave verdi. Det har også vært lagt ned innsats i å sikre konkurranse og følge forskriften del I, selv utover det som har vært vurdert som påkrevd.

(39)Uansett bør klagenemnda se hen til redegjørelsen og dokumentasjonen som reduserer gebyrgrunnlagets størrelse vesentlig i forhold til klagers anførsler om kjøpenes omfang.

Klagenemndas vurdering

(40)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd. Klage med påstand om en ulovlig direkte anskaffelse kan ifølge klagenemndsforskriften § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 30. juli 2025. Den delen av klagen som gjelder forhold mindre enn to år tilbake i tid fra denne datoen, etter 30. juli 2023, er således rettidig.

(41)Klagenemndas adgang til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller også to år etter at kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd tredje punktum. Toårsfristen avbrytes ved at det sendes et fristavbrytende brev til oppdragsgiveren, jf. § 12 fjerde ledd andre punktum. Klagen og fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 6. august 2025, og klagenemndas gebyrmyndighet i denne saken gjelder derfor fra 6. august 2023.

(42)I denne saken er det påklaget en rekke enkeltstående kjøp, hvor hvert kjøp i utgangspunktet anses som en kontrakt. Klagenemnda vil i det følgende ta stilling til om de påklagede kjøp av radioer fra Northcom fra og med 6. august 2023 utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse

(43)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(44)Utgangspunktet er at alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 § 5-1 andre ledd jf. § 8-17 første ledd. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen, jf. § 21-2 (1). For perioden det er aktuelt å ilegge gebyr, var den nasjonale terskelverdien 1,3 millioner kroner ekskl. mva. EØS-terskelverdien var fra 31. mars 2022 på 1,4 millioner kroner ekskl. mva. for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter. Den 14. mars 2024 ble denne EØS-terskelverdien økt til 1,49 millioner kroner ekskl. mva.

(45)Rammeavtalen med Northcom løp ut 27. juni 2023. Innklagede har opplyst at det i etterkant av dette, er kjøpt inn utstyr fra Northcom for totalt 6 185 977 kroner. I perioden det er aktuelt å ilegge gebyr for, har Forsvarsmateriell og Forsvaret kjøpt utstyr fra Northcom for 6 090 320 kroner. Dette overstiger både den nasjonale terskelverdien og EØS-terskelverdien.

(46)Kjøpene er gjennomført av ulike enheter, til ulike verdier, og ved flere kontraktinngåelser. De fleste kjøpene saken gjelder, er gjennomført av forskjellige enheter internt i Forsvaret. Noen av kjøpene er imidlertid gjennomført av Forsvarsmateriell. Dette er to separate etater, slik at de er å anse som to ulike oppdragsgivere hvor vurdering av kunngjøringsplikten, herunder estimering av verdi, må holdes separat.

(47)Forsvarsmateriell har i perioden fra og med 6. august 2023 gjennomført kjøp fra Northcom for 2 171 939 kroner ekskl. mva. Dette overstiger både nasjonal og EØS-terskelverdi, og det forelå derfor i utgangspunktet kunngjøringsplikt for disse kjøpene.

(48)De forskjellige enhetene i Forsvaret har totalt gjennomført kjøp fra Northcom for 3 918 381 kroner ekskl. mva. Også dette overstiger både nasjonal og EØSterskelverdi.

(49)Om det foreligger kunngjøringsplikt for disse kjøpene, beror imidlertid på hvordan anskaffelsenes verdi skal beregnes, og om dette skal gjøres samlet eller om kjøpene må ses hver for seg.

(50)Klagenemnda tar derfor først stilling til om kjøpene skal vurderes samlet eller hver for seg på grunnlag av at de er gjennomført av forskjellige enheter. Denne problemstillingen begrenser seg til kjøpene gjennomført av Forsvaret.

(51)Utgangspunktet for beregning av anskaffelsers verdi når oppdragiver består av «flere atskilte driftsenheter», er at den samlede anslåtte verdien for alle driftsenhetene skal legges til grunn for beregningen, jf. § 5-4 (3) første punktum. I annet punktum er det presisert at dette likevel ikke gjelder dersom driftsenheten «selv er ansvarlig for sine anskaffelser eller visse kategorier anskaffelser».

(52)Dersom en enhet har tilstrekkelig administrativ selvstendighet i relasjon til sine anskaffelser, kan altså denne enheten vurdere anskaffelsene sine isolert uten å se hen til oppdragsgiverens øvrige anskaffelser ved verdiberegningen. For å avgjøre dette, må det foretas en helhetsvurdering hvor det ses hen til flere momenter i relasjon til selvstendighet rundt anskaffelsesprosessen. Det er av betydning om enheten selv beslutter hvilke anskaffelser som skal foretas, selv er ansvarlig for gjennomføring av anskaffelsen, og selv kan beslutte hvem det skal inngås kontrakt med uavhengig av andre organer, som for eksempel overordnede organer. Videre er det også av betydning om enheten er selvstendig budsjettmessig og administrasjonsmessig, og om enheten står for finansieringen av kontrakten fra eget budsjett. I tillegg er det relevant å se hen til om ytelsene som skal leveres, anskaffes kun for enhetens bruk, og om beslutningen om anskaffelsen tas uavhengig av andre organer. Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 20, og klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0225, avsnitt 48.

(53)Eksempler på enheter som kan være separate driftsenheter, er skoler, sykehus, barnehager, institusjoner og lignende, se fortalen premiss 20 og klagenemndas

avgjørelse i sak 2011/62, avsnitt 174. I sak 2025/0225 fant klagenemnda at flere helserelaterte enheter innad i en kommune var å anse som separate driftsenheter, se avsnitt 49 til 57. Konkrete forhold ved de enkelte kjøp kan være avgjørende for om en enhet i relasjon til de konkrete kjøpene er å anse som separat driftsenhet eller ikke, se til sammenligning klagenemndas gebyrvedtak i sak 2011/62, avsnitt 176. At en enhet vil være en selvstendig driftsenhet i relasjon til beregningsreglene kun for enkelte av sine anskaffelser, fremgår også direkte av ordlyden i (9), som angir at ansvaret kan ligge på enheten for «visse kategorier anskaffelser».

(54)Innklagede har fremlagt dokumentasjon som bekrefter at Forsvaret har fungert som en helhetlig innkjøpsenhet frem til 8. januar 2024 for alle kjøp over 100 000 kroner ekskl. mva., som er terskelverdien for når anskaffelsesloven og -forskriften får anvendelse. Etter denne datoen har Forsvaret lagt opp til at forskjellige interne enheter får utvidet fullmakt til å gjennomføre anskaffelser under 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Forsvarets enheter vil derfor utgjøre separate driftsenheter for anskaffelser under 1,3 millioner kroner ekskl. mva., for kjøp hvor også andre forhold som trekker i retning av en separat driftsenhet er til stede.

(55)At Forsvaret eller Forsvarsmateriell etter denne datoen har gjennomført flere anskaffelser som er kunngjort for Forsvaret som helhet, eller flere oppdragsgivere innenfor forsvarssektoren, er ikke av betydning for klagenemndas vurdering. Selv om en enhet kan vurderes som en selvstendig driftsenhet etter forskriften, utelukker ikke dette at en oppdragsgiver kan velge å gjennomføre samlede anskaffelser på vegne av hele eller deler av organisasjonen. Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0225, avsnitt 51. Fullmakten som er gitt gjelder uansett kun anskaffelser under 1,3 millioner kroner. Disse anskaffelsene er under kunngjøringspliktig verdi, noe som også forklarer hvorfor hver enkelt enhet ikke selv har kunngjort konkurranser i Doffin.

(56)Innklagede har forklart at hvert av avropene som er gjennomført, er gjennomført basert på fortløpende oppståtte behov hos de enkelte enhetene. Kjøpene kunne gjennomføres uavhengig av andre enheter, enhetene er uavhengige budsjettmessig, og står selv for finansiering av anskaffelsene gjennom eget budsjett. Slik saken er opplyst, har ikke klagenemnda grunnlag for å betvile dette. Av Forsvarets eget organisasjonskart fremgår det tretten forskjellige enheter. Denne inndelingen er også benyttet i Forsvarsdepartementets budsjettforslag i Prop. 1 S (2024-2025)2 på side 89. Klagenemnda har ellers ikke funnet holdepunkter for at det foreligger andre forhold ved kjøpene som påvirker vurderingen. Klagenemnda er derfor kommet til at Forsvarets enheter må anses som separate driftsenheter i relasjon til de påklagede kjøpene fra og med 8. januar 2024.

(57)Fra og med 6. august 2023 til og med 8. januar 2024 gjennomførte Forsvaret kjøp fra Northcom for totalt 1 287 854 kroner ekskl. mva. Dette overstiger ikke 2 Utgiftskapitler: 1700-1791 Inntektskapitler: 4700-4799

kunngjøringsplikt terskelverdi, og det forelå derfor ikke kunngjøringsplikt for disse kjøpene.

(58)Fra og med 8. januar 2024 til 4. juli 2025 er det syv av Forsvarets separate driftsenheter som har gjennomført kjøp fra Northcom. Dette er Cyberforsvaret, Forsvarets Logistikkorganisasjon, Heimevernet, Hæren, Luftforsvaret, Sjøforsvaret og Forsvarets fellesavdelinger. Innkjøpene til disse driftsenhetene beløper seg til henholdsvis 195 214 kroner, 812 413 kroner, 427 004 kroner, 375 274 kroner, 1 090 005 kroner, 792 879 kroner og 812 413 kroner, alle ekskl. mva. Samtlige av disse totalbeløpene er under nasjonal terskelverdi. Det forelå derfor ikke kunngjøringsplikt for disse kjøpene.

(59)Videre finner klagenemnda det klart at ikke alle de totalt tre påklagede kjøpene som er gjennomført av Forsvarsmateriell, kan vurderes samlet.

(60)Det første kjøpet var kjøp av radioer av merket TAIT Communications som kunne operere i militært VHF-bånd. Kjøpet ble gjennomført direkte fra Northcom på bakgrunn av eneleverandørunntaket i § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3. Dette kjøpet ble gjennomført i juni 2024, og beløp seg til 1 321 939 kroner. I kontrakten forpliktet også Northcom seg til å levere blant annet «Kurs/Opplæring» på timesbasis, se sakens bakgrunn avsnitt 18. Kjøpet gjennomført i mai 2025, var kjøp av kurs i henhold til denne avtalen, og beløp seg til 150 000 kroner. Da disse kjøpene hadde grunnlag i samme avtale, vurderes disse to kjøpene i det videre samlet, sml. § 5-4 (1). Samlet verdi av disse to kjøpene er 1 471 939 kroner, og overstiger dermed kunngjøringspliktig terskelverdi.

(61)Det tredje kjøpet gjaldt kjøp av en applikasjon for pilotering av Push to talk, med ikke militært formål. Innklagede inviterte åtte forskjellige leverandører til å inngi tilbud i en konkurranse, og mottok tilbud fra fem av dem. Klagenemnda finner det klart at dette kjøpet er noe annet enn kjøp av radioer fra TAIT Communications, og dette kjøpet må derfor vurderes for seg. Kjøpet beløper seg til 700 000 kroner ekskl. mva., og overstiger ikke kunngjøringspliktig verdi.

(62)Det siste spørsmålet er om innklagedes kjøp av radioer av merket TAIT Communications som kunne operere i militært VHF-bånd, samt kurs i forbindelse med dette, er unntatt kunngjøringsplikt.

(63)Totalt beløper kjøpene seg til 1 471 939 kroner. Den anslåtte kontraktsverdien for anskaffelsen før gjennomføring var imidlertid på 2 millioner kroner inkludert opsjoner, altså over EØS-terskelverdi. Innklagede har for dette kjøpet gjennomført en anskaffelse uten konkurranse etter § 13-4 bokstav b nr. 2 og 3, og har påberopt seg dette unntaket som hjemmel for unntak fra kunngjøringsplikten.

(64)Unntaksbestemmelsen i § 13-4 bokstav b oppstiller vilkår for når anskaffelser kan gjennomføres uten konkurranse. En oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom anskaffelsen gjelder «ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere» fordi «konkurranse er umulig av tekniske årsaker», jf.

alternativ 2, eller fordi «leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter», jf. alternativ 3. Unntakene får likevel kun anvendelse når «det ikke foreligger rimelige alternativer» og «den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør».

(65)Terskelen for at unntaket skal få anvendelse, er høy, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0872, avsnitt 47. Som eksempler er det i fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 50, trukket frem situasjoner hvor det er klart at kunngjøring ikke vil utløse konkurranse eller gi bedre innkjøpsresultater. Det er oppdragsgiver som må bevise at vilkårene for at unntaket kommer til anvendelse er oppfylt, jf. C-337/05 Agusta Bell, avsnitt 58 med videre henvisninger. Det alminnelige beviskravet er sannsynlighetsovervekt, altså at innklagede må ha sannsynliggjort anvendelse av unntaket, se til sammenligning Rt. 2003 s. 1671, avsnitt 34. Teknisk ekspertise er i stadig utvikling, og dette høyner terskelen for å sannsynliggjøre at det ikke eksisterer andre leverandørene som kan eller vil kunne bli i stand til å levere ytelsen oppdragsgiver har behov for, innenfor den tidsrammen som er til rådighet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1727, avsnitt 31 med videre henvisning.

(66)Uttrykket «rimelige alternativer» antyder at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering, der vanskelighetene med å velge andre leverandører må veies opp mot skadene ved ikke å gjennomføre en konkurranse. Vurderingen skal være streng, da prinsippet om konkurranse står sterkt. At anskaffelsesdokumentene ikke må være «tilpasset […] til en bestemt leverandør», innebærer at anskaffelsesbehovet ikke er for snevert angitt. Utgangspunktet er likevel at det ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme hva som skal anskaffes, og hvilke krav og spesifikasjoner som skal stilles for å oppnå dette, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2021/649, avsnitt 40. Krav til ytelsen som oppdragsgiver stiller vil som hovedregel aksepteres så lenge det er saklig og objektivt begrunnet, og ellers ikke strider mot loven § 4, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0872, avsnitt 49.

(67)For at innklagede skal kunne dokumentere at det kun er en leverandør som kan levere på grunn av tekniske årsaker, kreves det at innklagede har tilstrekkelig oversikt og kunnskap om markedet. Denne informasjonsinnhentingen kan blant annet gjøres gjennom markedsdialog med sikte på den konkrete anskaffelsen, men kan også innhentes på andre måter, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2021/1908, avsnitt 31 flg. Det avgjørende er om oppdragsgiver har fått avklart den faktiske situasjonen på markedet. Det aktuelle markedet er i det minste hele EØS-markedet, da kunngjøringsplikten som bestemmelsen eventuelt gir unntak fra, gjelder hele dette området, se NOU 2023: 26 side 279.

(68)Innklagedes behov i dette konkrete kjøpet, var radioer som kunne operere i militært VHF-bånd, for å kunne teste og utvikle et bedre sambandskonsept med kryptofunksjon til bruk i områder med lavere krav til elektromagnetisk stråling og strømforbruk. Ifølge innklagede var det eneste aktuelle produktet for å dekke dette behovet en radio fra merket TAIT Communications.

(69)Innklagedes kunnskapsgrunnlag for denne vurderingen, var opplysninger mottatt under gjennomføring av den utgåtte rammeavtalen med Northcom som løp ut 27. juni 2023 og deltakelse på messene og konferansene Eurosatory, Critical Communications World, Defence and Security Equipment International i 2022 og 2023. Selv om det ikke ble gjennomført en markedsdialog, er det klart at innklagede kan ha opparbeidet seg relevant kunnskap om markedet gjennom disse deltakelsene. Videre hadde innklagede gjennomført en rekke møter med leverandøren L3 Harris, senest i uke 37 (11. til 17. september) i 2023 og hatt uformell kommunikasjon med en britisk leverandør i september 2023. Det ble innhentet tilbud på en tilsvarende type radio fra L3 Harris, men denne kunne ikke operere i militært VHF-bånd. Videre viste kommunikasjonen med den britiske leverandøren at disse kun tilbød produkter fra Kina, og var derfor ikke aktuelle. I tillegg har innklagede fremlagt en erklæring fra TAIT Europe Ltd om representasjon i Norge.

(70)Av erklæringen fremgår det at Northcom er «Tait’s sole in-country partner within Norway, authorised and supported by Tait for sales of all Tait’s technology types for defence and public safety». Erklæringen er datert 24. oktober 2023. Klagenemnda finner det klart at erklæringen viste at i oktober 2023 var Northcom eneste leverandør på det norske markedet av produkter fra TAIT Communications. Det innklagede skal dokumentere, er imidlertid at det ikke finnes flere leverandører i EØS-markedet. Det er derfor ikke tilstrekkelig å kun se til det norske markedet. Et unntak ville vært dersom Northcom hadde enerett på å levere til norske kunder. Klagenemnda kan ikke se at erklæringen gir grunnlag for en slik konklusjon, og innklagede har derfor ikke i tilstrekkelig grad dokumentert at Northcom er eneleverandør av produktet i det aktuelle markedet.

(71)Videre er erklæringen datert i oktober 2023. Anskaffelsen av radioene av merket TAIT Communications ble startet i april 2024, og signert i slutten av juni og starten av juli 2024. Samtlige tiltak for innhenting av kunnskap om markedet ble gjennomført i forkant av oktober 2023. Det er et tidsspenn på minst over seks måneder mellom faktisk innhenting av opplysninger, og gjennomføring av anskaffelsen. Sett hen til at teknisk ekspertise er i stadig utvikling, kan det ikke utelukkes at opplysninger om markedet som ikke er oppdatert i tett tilknytning til anskaffelsen, er utdaterte. Også på dette grunnlag har heller ikke innklagede i tilstrekkelig grad dokumentert at Northcom er eneleverandør av produktet i det aktuelle markedet.

(72)Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke har sannsynliggjort at vilkårene for bruk av unntaket i § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3 er oppfylt. Kjøpene kunne derfor ikke unntas kunngjøringsplikt, og skulle derfor vært kunngjort.

(73)Innklagede har ikke påberopt seg, og klagenemnda kan ikke se, at kjøpene omfattes av øvrige unntaksbestemmelser i regelverket. Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe radioer av merket TAIT Communications og tilhørende opplæring fra Northcom. Kjøpene beløper seg til 1 471 939 kroner ekskl. mva.

Hvorvidt det skal ilegges gebyr

(74)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første setning at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av annet punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».

(75)Vurderingen av om det foreligger forsett eller grov uaktsomhet, vil være den samme som etter den tidligere bestemmelsen om overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelser, se § 7b i anskaffelsesloven av 1999. Se også klagenemndas avgjørelse i vedtak om overtredelsesgebyr 2017/182, avsnitt 33 flg. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26, og TOSLO-2020185751.

(76)Offentlige oppdragsgivere forutsettes generelt å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser. Det må derfor generelt stilles relativt strenge krav til oppdragsgiverens aktsomhet. Aktuelle momenter i vurderingen er om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og -innsikt, se Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26. Det er ikke høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Det uttales videre på samme side at det ikke er et krav om at en enkelt person har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, men at det kan være feil begått på forskjellige plan i oppdragsgivers organisasjon, og som hver for seg ikke kan karakteriseres som grovt uaktsomme, men som samlet sett gjør at oppdragsgiver må sies å ha opptrådt grovt uaktsomt.

(77)Kjøpene som utgjør den ulovlige direkte anskaffelsen i denne saken, ble vurdert av innklagede å være unntatt kunngjøringsplikt etter § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3. Som klagenemnda har redegjort for over, har nemnda funnet at innklagede ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at vilkårene for bruk av unntaksbestemmelsene er oppfylt for kjøpene. Innklagede burde ha sørget for og dokumentert at det kunnskapsgrunnlaget innklagede hadde var tilstrekkelig oppdatert, og sørget for at kunnskapsgrunnlaget omfattet hele det aktuelle markedet. Når hovedregelen for kjøpene er kunngjøringsplikt i EØS, og innklagede vurderte et unntak fra kunngjøringsplikten som skal fortolkes strengt, krever dette en høy grad av aktsomhet fra oppdragsgiver. Innklagede virker å ha lagt stor vekt på erklæringen, og denne gjelder kun det norske markedet, og ikke hele EØS-markedet. På denne bakgrunn er klagenemnda kommet til at innklagedes handlemåte må karakteriseres som grovt uaktsom.

(78)Klagenemnda «skal» derfor ilegge overtredelsesgebyr, jf. anskaffelsesloven § 12. Gebyrets størrelse

(79)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.

(80)Nemndspraksis viser at gebyret normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det verken finnes særlige formildende omstendigheter eller særlig skjerpende omstendigheter. Klagenemnda finner det skjerpende at innklagede ikke har identifisert det korrekte markedet for anskaffelsen, og at det ikke foreligger oppdatert dokumentasjon på hva dette markedet kunne tilby. Det vektlegges likevel noe at innklagede har forsøkt å innhente relevante opplysninger, og har innhentet tilbud på tilsvarende produkter.

(81)På denne bakgrunn fastsetter klagenemnda gebyret til 10 prosent av anskaffelsens verdi. Gebyrets størrelse blir etter dette 147 194 kroner. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Forsvarsmateriell ilegges et overtredelsesgebyr på 147 194 – etthundreogførtisyvtusenetthundreognittifire – kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skal-norm ved grov uaktsomhet
  • FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt over nasjonal terskelverdi i Doffin
  • FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdi for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter
  • FOA 2017 § 5-4 — Verdiberegning og vilkår for separate driftsenheter
  • FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøring i Doffin
  • FOA 2017 § 13-4 — Anskaffelse uten konkurranse – eneleverandørunntak, herunder teknisk umulighet og enerett
  • FOA 2017 § 21-2 — Kunngjøring i TED over EØS-terskelverdi
  • FOA 2017 § 25-5 — Protokollplikt
  • Direktiv 2014/24/EU art. premiss 20 — Eksempler på separate driftsenheter og vilkår for administrativ selvstendighet
  • Direktiv 2014/24/EU art. premiss 50 — Situasjoner der kunngjøring åpenbart ikke vil utløse konkurranse – terskel for eneleverandørunntak
  • C-337/05 (Agusta Bell) — Bevisbyrden for eneleverandørunntak påhviler oppdragsgiver
  • KOFA 2025/0225 — Tolkning av separate driftsenheter innad i en oppdragsgiver, avsnitt 48–57
  • KOFA 2011/62 — Gebyrvedtak – konkrete forhold ved de enkelte kjøp kan avgjøre driftsenhets-status
  • KOFA 2025/0872 — Høy terskel for eneleverandørunntak; krav til saklig og objektivt begrunnede spesifikasjoner
  • KOFA 2024/1727 — Teknisk ekspertise i stadig utvikling skjerper dokumentasjonskravet ved eneleverandørunntak
  • KOFA 2021/649 — Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn til å stille krav og spesifikasjoner
  • KOFA 2021/1908 — Markedsdialog og innhenting av markedsinformasjon ved eneleverandørvurdering
  • KOFA 2017/182 — Vurdering av forsett og grov uaktsomhet ved overtredelsesgebyr
  • Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse i merknadene til LOA 2017 § 12
  • Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26 — Skyldkravet ved overtredelsesgebyr – ikke høy terskel for grov uaktsomhet; organisatoriske feil samlet sett
  • NOU 2023: 26 side 279 — Det relevante markedet for eneleverandørvurderingen er i det minste hele EØS-markedet

Lignende saker

KOFA 2019/102
KOFA 2019/102: Ulovlig direkte anskaffelse av tolketjenester
Møre og Romsdal politidistrikt kjøpte tolketjenester for over 6,5 millioner kroner uten å kunngjøre anskaffelsen. KOFA fastslo at kjøpene...
KOFA 2019/682
KOFA 2019/682: Gebyr for feil kontraktsklassifisering
KOFA ilegger Hå kommune et overtredelsesgebyr på 146 000 kroner etter at kommunen feilaktig klassifiserte en rammeavtale om kjøp av...
KOFA 2021/344
KOFA 2021/344: Gebyr for manglende TED-kunngjøring
KOFA ilagt Flatanger kommune et overtredelsesgebyr på 174 000 kroner etter at kommunen kun kunngjorde en rammeavtale for dagligvarer i...
KOFA 2020/575
KOFA 2020/575: Tjeldsund – manglende verdiberegning
Tjeldsund kommune kunngjorde en rammeavtale om rådgivningstjenester kun i Doffin uten å foreta en forsvarlig beregning av anskaffelsens...
KOFA 2019/741
KOFA 2019/741: Gebyr for ulovlig direktekjøp av brakker
Ålesund kommunale Eiendom KF ble ilagt et overtredelsesgebyr på 350 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av 31 brukte brakkemoduler...
KOFA 2023/0812
KOFA 2023/0812: Ulovlig direkte anskaffelse – IT-rådgivning
KOFA ila Direktoratet for forvaltning og økonomistyring et overtredelsesgebyr på 112 245 kroner etter at direktoratet anskaffet...
KOFA 2024/1791
KOFA 2024/1791: Ulovlig direkteanskaffelse – vintervedlikehold
Nord-Fron kommune inngikk kontrakt om vintervedlikehold for rode Kvam med Brødrene Lium AS uten kunngjøring. KOFA fant at kommunen hadde...
KOFA 2013/123
KOFA 2013/123: Ulovlig direkteanskaffelse – Sveio kommune
Sveio kommune inngikk tre separate kontrakter om elektriker-, tømrer- og rørleggerarbeid ved ombygging av Sveio skole uten forutgående...

Ofte stilte spørsmål

Hvorfor var ikke eneleverandørunntaket gyldig i denne saken?
KOFA fant to selvstendige svakheter: For det første dekket leverandørerklæringen fra TAIT Europe Ltd kun det norske markedet, mens det relevante markedet for kunngjøringsplikten er hele EØS. For det andre var erklæringen over seks måneder gammel da kontrakten ble inngått, og siden teknisk ekspertise er i stadig utvikling, var kunnskapsgrunnlaget ikke tilstrekkelig oppdatert. Oppdragsgiver hadde dermed ikke sannsynliggjort at vilkårene i FOA 2017 § 13-4 første ledd bokstav b nr. 2 og 3 var oppfylt.
Hvilke vilkår må være oppfylt for at en enhet innad i en organisasjon skal kunne regnes som separat driftsenhet ved verdiberegning?
Etter FOA 2017 § 5-4 tredje ledd annet punktum og direktiv 2014/24/EU premiss 20 kreves det reell administrativ selvstendighet: enheten må selv beslutte hvilke anskaffelser som foretas, gjennomføre dem uavhengig av overordnede organer, inngå kontrakt på selvstendig grunnlag og finansiere kjøpene fra eget budsjett. I denne saken fant KOFA at Forsvarets driftsenheter oppfylte disse vilkårene for kjøp under 1,3 millioner kroner etter 8. januar 2024, basert på Forsvarsstabens brev om etablering av innkjøpsuavhengige enheter.
Hva er den praktiske konsekvensen av at gebyr settes til 10 prosent fremfor et høyere nivå?
KOFA-praksis tilsier normalt 10 prosent der det verken foreligger særlige formildende eller skjerpende omstendigheter, jf. LOA 2017 § 12 tredje ledd som setter maksimum til 15 prosent. I denne saken ble det ansett skjerpende at innklagede ikke hadde identifisert det korrekte markedet, men noe formildende at det faktisk var gjort forsøk på markedsinnhenting. Resultatet ble standardsatsen på 10 prosent, noe som ga et gebyr på 147 194 kroner beregnet av kjøpenes samlede verdi på 1 471 939 kroner.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...