KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/244: Avvisning av tilbud – fartsområde-krav ikke oppfylt
Faktum
Helse Fonna HF kunngjorde 20. november 2008 en konkurranse med forhandling om ambulansebåttjenester, syketransport og skyss av helsepersonell i Sunnhordalandsbassenget. Anskaffelsen gjaldt uprioriterte tjenester etter FOA 2006 vedlegg 6 kategori 25, og fulgte forskriftens del I og II. Konkurransegrunnlagets tekniske kravspesifikasjon stilte absolutte «skal»-krav om at tilbudt fartøy måtte være klassifisert for fartsområde 4 og ha en marsjfart på minimum 25 knop. Fire tilbud ble innlevert. Kontrakt ble tildelt L. Rødne & Sønner AS, som tilbød tre fartøyer: «Rygerskyss», «Rygeraa» og «Rygerstril». Sistnevnte var påtenkt benyttet fra januar 2011 og ut kontraktsperioden – det vil si i den klart overveiende del av kontraktstiden på fem år med opsjon på ytterligere to år. Det var ikke bestridt at «Rygerstril» på tilbudsinnleveringstidspunktet ikke var sertifisert for fartsområde 4. Innklagede anførte at «oppsertifisering» var drøftet og regulert i inngått kontrakt. Klager Bergen-Nordhordland Rutelag AS anførte at tilbudet derfor skulle vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av valgt leverandørs tilbud – teknisk minimumskrav om fartsområde 4 (FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e)
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som ikke oppfyller kontraktsgrunnlagets tekniske spesifikasjoner.
KOFAs tolkning: Klagenemnda presiserte at et «skal»-krav i kravspesifikasjonen er et absolutt minimumskrav til tjenesten. Et slikt krav «kan i utgangspunktet heller ikke modereres ved vesentlighetsvurderingen» etter § 11-11 (1) bokstav e. Ethvert avvik fra et minimumskrav anses i utgangspunktet som vesentlig. Oppdragsgiver kan ikke utsette kravets oppfyllelse til etter tildeling gjennom kontraktsregulering, og antakelser om fremtidig godkjenning kan heller ikke inngå i tilbudsevalueringen. Bruk av konkurranse med forhandling gir ikke hjemmel til å moderere slike krav, jf. forutsetningsvis FOA 2006 § 8-2 (1). Klagenemnda viste til fast praksis, herunder sakene 2005/135, 2008/58 og 2005/236.
Avgjørende faktum: Det var ubestridt at «Rygerstril» ikke var sertifisert for fartsområde 4 ved tilbudsfristens utløp. Fartøyet var likevel tiltenkt brukt i den klart vesentligste delen av kontraktsperioden. Innklagedes løsning om kontraktsregulering av fremtidig oppsertifisering ble ikke funnet tilstrekkelig.
Delkonklusjon: Brudd. Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, og bruddet på § 11-11 (1) bokstav e ble fastslått.
2. Avvisning av valgte leverandør – krav til økonomisk soliditet (FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a)
Rettsregel: FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a krever avvisning av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav satt i konkurransen.
KOFAs tolkning: Med støtte i KOFA-sak 2009/111 premiss 24 la nemnda til grunn at kvalifikasjonskravet må vurderes ut fra det dokumentasjonskravet som er stilt i konkurransegrunnlaget, og at kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 er styrende for tolkningen.
Avgjørende faktum: Valgte leverandør fremla kredittvurdering fra Creditreform med 69 poeng, betegnet «God kredittverdighet» – nest høyeste nivå. Innklagede opplyste at alle poengnivåer over 29 klassifiseres som «kredittverdig uten sikkerhet» hos Creditreform, noe som tilsvarte kravet i konkurransegrunnlagets punkt 5.4.
Delkonklusjon: Ikke brudd. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å konstatere feil ved innklagedes vurdering av soliditetskravet.
3. Øvrige anførsler
Ettersom bruddet på § 11-11 (1) bokstav e var tilstrekkelig til å avgjøre saken, fant klagenemnda ikke grunn til å gå nærmere inn på de øvrige anførslene om begrunnelse, etterprøvbarhet, likebehandling, evaluering av tildelingskriteriene eller kontraktens varighet. Spørsmålet om erstatning ble heller ikke behandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Helse Fonna HF hadde brutt FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Årsaken var at det primære fartøyet «Rygerstril» ikke var sertifisert for fartsområde 4 ved tilbudsinnleveringstidspunktet, og at dette absolutte tekniske minimumskravet ikke kunne oppfylles i ettertid gjennom kontraktsregulering. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at tekniske «skal»-krav i kravspesifikasjoner fungerer som absolutte minimumskrav: Ethvert avvik anses i utgangspunktet vesentlig etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e, uten rom for skjønnsmessig moderasjon. Konsekvensen er at oppdragsgiver ikke kan akseptere tilbud der kravene ikke er oppfylt på tilbudsinnleveringstidspunktet, selv om leverandøren kontraktsrettslig forplikter seg til fremtidig oppfyllelse. Prinsippet gjelder uavhengig av om prosedyren er konkurranse med forhandling. Avgjørelsen er også relevant for sammenlikning av kredittvurderinger fra ulike byråer: Det avgjørende er den tekstlige beskrivelsen av ratingnivåets innhold, ikke den tekniske poengsummen alene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/244 Helse Fonna HF
Innklaget: Helse Fonna HF
Klager: Bergen Nordhordaland Rutelag
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemncla for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling vedrørende anskaffelse av ambulansebåttjenester, syketransport og skyss av helsepersonell. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e ved å tildele kontrakt til tilbyder med tilbud som ikke innfridde kontraktsgrunnlagets tekniske spesifikasjoner. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 8.november 2010 i sak 2009/244 Klager: Bergen-Nordhordland Rutelag AS Innklaget: Helse Fonna Klagenemndas medlemmer: Georg Fredrik Rieber-Mohn, Kai Krtiger, Jakob Wahl Saken elder : Avvisning, begrunnelse, tilbudsevalueringen, kontraktens varighet, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Bakgrunn:
(1) Helse Fonna HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. november 2008 en konkurranse med forhandling vedrørende anskaffelse av ambulansebåttjenester, syketransport og skyss av helsepersonell i Sunnhordalandsbassenget. Tilbudsfristen var 19. desember 2008 klokken 12.00, jf. kunngjøringen punkt IV.3.4. Vedståelsesfristen var 1.april 2009, jf. kunngjøringen punkt IV.3.7. Oppdragets varighet er i avtaleteksten pkt. 12 satt til 5 år fra 1.9.2009, med opsjon for ytterligere 2 år.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 5.4 "Kredittvurdering" ble det stilt følgende krav til tilbydernes økonomiske stilling: "Kredittvurderingen av Dun og Bradstreet AS eller annen anerkjent kredittvurderingsinstitusjon, ikke eldre enn 6 måneder. Leverandører med dårligere rating enn A eller tilsvarende (kredittverdig uten sikkerhet) vil ikke bli tildelt kontrakt."
(3) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 6 "Kriterier for valg av tilbud (tildelingskriterier) ": (cid:127) "Tjenestens faglige innhold 60 % (cid:127) Pris og kostnader 40 % "
(4) I konkurransegrunnlagets punkt 1.2 "Behovsbeskrivelse" fremgikk kravene til båtenes sertifisering:
Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
"Båten skal tilfredsstille kravene til Ambulansebåt klasse I (Ambulanse-/legeskyssbåt, flerbruksbåt) og være godkjent for fartsområde 4 (innskærsfart der åpne havstrekninger over 25 n.m ikke passeres)."
(5) Kravspesifikasjonen fremgikk av konkurransegrunnlagets vedlegg a "Teknisk kravspesifikasjon", hvorav det på side 3 var oppstilt følgende krav til båttype, utførelsen av tjenesten og til beredskap: " Type båt Ambulansebåt klasse 1: Ambulanse-/legeskyssbåt, flerbruksbåt Fartsområde: (cid:127) Båten skal være klassifisert for fartsområde 4 (cid:127) Båten skal ha en marsjfart på minimum 25 knop. Godkjenninger: (cid:127) Båten skal oppftlle alle krav gitt av sjøfartsdirektoratet og annen offentlig myndighet. (cid:127) LEVERANDØREN skal dokumentere at de krav som stilles til båten av offentlig myndighet oppfidles ved det tilbudte produktet. (cid:127) Båtene skal til enhver tid ha nødvendige sertifiseringer og oppftlle sjøfartsmyndighetenes regelverk og kvalitetskrav, [---1 3. Krav til t'enesten (cid:127) Tjenesten skal uøres ihht. Lov om pasientrettigheter og Forskrift om samordning av ambulansebåttjenesten med syketransport og transport av helsepersonell med båt. (cid:127) LEVERANDØREN har ansvar for å betale nødvendige havneavgifier/leie av kaiplasser i det aktuelle området. Det gjelder også utgifter knyttet til evt. tilpasninger av eksisterende kaiplasser. 4. Krav til beredska (cid:127) Båten skal som et minimum være bemannet i henhold til fartøyets typegodkjenning. (cid:127) Båteier har det hele og fulle ansvar for at fartøyet ved alle oppdrag — uansett værforhold —h ar en forsvarlig bemanning. [...] "
(6) I i kravspesifikasjonen punkt 5 "Krav til fartøy" var det bedt om leverandørens beskrivelse av de tilbudte båtene, spesielt vurdert opp mot de overordnede kravene vedrørende innredning og sikkerhet: "5.1 Generelt Krav LEVERANDØRENS BESKRIVELSE Båtens alderskal oppgis. Båtens størrelse/lengde skal oppgis 5.2 Innredning
Overordnede krav: (cid:127) Båten skal kunne oppbevare det utstyr som OPPDRAGIVER finner nødvendig. Dette gjelder spesielt plassering av 2 x 5 02-flasker. (cid:127) Bårerommet/sykekupen skal være utformet på en måte som legger til rette for god overvåkning av pasientene og muliggjør iverksetting av behandlingstiltak under transport samtidig som sikkerheten til pasient og mannskap blir ivaretatt. Følgende krav skal være opphlt og nærmere beskrevet: Krav Leverandørens beskrivelse av løsning Båten skal ha behandlingsplass med festeanordning til en båre som leveres av OPPDRAGSGIVER Det skal være lett tilgjengelig toalettrom med vask På egnet plass i tilknytning til båren skal det være en ledsagerstol med høy rygg, justerbare armlen og god sittekomfort. Det skal være god belysning i tilknytning til båreplassen Det er ønskelig med vindu med utsyn ved behandlingsplassen Innredning av bårerommet/sykekupen 5.3 Sikkerhet Overordnede krav: (cid:127) Det er LEVERANDØRENS ansvar å sørge for landgang som er sikker og funksjonell ved flo og fjære for inn- og utlasting av båre med pasient. Det må tas hensyn til stor kaihøyde på anløpsstedene ved lavvann. (cid:127) Båtene skal ha overlevelsesdrakt til ambulansepersonell og pasient (min 3 stk). (cid:127) Mannskap, helsepersonell og passasjer skal være forskriftsmessig sikret under transport. (cid:127) Om bord- og ilandstigning må om nødvendig kunne ske både fra dekk og over styrehus/passasjersalong tak med utvendig trapp opp fra dekk. (cid:127) Skroget må være utformet slik at man i en nødssituasjon best mulig kan legge inn til vanskelig terreng uten brygge. Følgende krav skal være nærmere beskrevet: Krav Leverandørens beskrivelse av løsning Løsning for kaiplasser ved båtens virkeområde (cid:127) Leirvik (cid:127) Sunde (cid:127) Hodnanes (cid:127) Borgundøy
(cid:127) Fjellbergøy (cid:127) Huglo (cid:127) Jektevik (cid:127) Varaldsøy (cid:127) Espevær Sikring av helsepersonell passasjer/pasient under transport Mulighet for om bord- og ilandstigning både fra dekk og over styrhus/passasjersalong. Utforming av skroget slik at man i en nødssituasjon kan legge inn til vanskelig terreng uten brygge Innen tilbudsfristen mottok innklagede 4 tilbud, herunder fra Bergen Nordhordland rutelag AS (heretter kalt klager) og L. Rødne & Sønner AS (heretter kalt valgte leverandør). Av valgte leverandørs tilbud fremgikk det at firmaet hadde fått 69 poeng etter en kredittvurdering fra Creditreform. Dette utgjorde "God kredittverdighet", som var det nest beste nivået for kredittverdighet. Det tredje beste nivået var "Kredittverdig". Valgte leverandør tilbød båtene "Rygerskyss", "Rygeraa" og "Rygerstril" .Tilbudet rettet seg i utgangspunktet mot bruk av "Rygerskyss", og det ble opplyst at det kunne bli aktuelt i tilbudsperioden å skifte båt til "Rygerstril" eller "Rygeraa". Fra valgte leverandørs tilbud refereres følgende vedrørende oppfyllelse av overordnede krav til innredning og sikkerhet for båtene: "5.1 Krav til fartøy Rygershyss Rygeraa Rygerstril Byggeår 1986/oppgradert 2002 1982/oppgradert 2008 2004 Lengde 16,50 16,07 19,40 5.2 Innredning Fartøyet har god kapasitet for oppbevaring av utstyr som Helse Fonna finner nødvendig, herunder festeanordning for 2 x 5 kr 02-flasker. Bårerommet er utformet for god overvåkning av pasientene og muliggjør iverksetting av behandlingstiltak under transporten. (cid:127) Det vil bli montert festeanordning for båre levert av Helse Fonna. (cid:127) Toalettrom med vask befinner seg i umiddelbar nærhet til bårerom. (cid:127) På egnet plass i tilknytning til båren vil en få montert inn ønsket type ledsagerstol. (cid:127) Bårerommet er godt opplyst med lysstoffrør, samt store vindusflater. I tillegg finnes nødbelysning dersom det skulle bli bortfall av fartøyets energi kilde. (cid:127) Bårerommet er utformet ihht. konkurransegrunnlaget.
5.3 Sikkerhet Båten vil få ombygget gangvegsystemet slik at høydeforskjell ved lavvann vil bli minimal, samt at båten har montert port og fendring akterut. En vil da kunne bakke inn i fergestøer og benytte eksisterende fergekaier. Leirvik Benytter gangveg stb side. Sunde Båten har festeanordning på bb side for bruk av vår faste gangveg på eksisterende ambulansekai. Hodnanes For tillegg med stb side, har vi pr i dag fiernet jernbaneskinne på kai, samt senket I stk fender. Alternativ ved ekstremt lavvann kan en bakke inn i fergestø og benytte port akterut. På samme området er også en mindre kai som en bruker ved behov i dag. Borgundøy Benytter gangveg stb side. Fjellbergøy Benytter gangveg stb side. Huglo Benytter gangveg stb side, alternativ kan en bakke inn i fergestø. Jektevik For tillegg med stb side, har vi pr i dag fiernet jernbaneskinne på kai, samt senket 1 stk fender. Alternativ ved ekstremt lavvann kan en bakke inn i fergestø og benytte port akterut. Varaldsøy Benytter gangveg stb side, alternativ kan en bakke inn i fergestø. Espevær Benytter gangveg stb side. (cid:127) For sikring av helsepersonell og pasienter, blir fartøyet årlig godkjent av Sjøfartsdirektoratet, herunder kontroll av fartøyets sitteplasser. Båre vil bli innfestet med fester levert av Helse Fonna. (cid:127) Det er mulighet for om bord og ilandstigning over baugen. Fartøyets skrog er utformet og godt fendret i baug slik at en kan legge til terreng uten brygge. (cid:127) Fartøyet har overlevelsesdrakter til ambulansepersonell, pasient og mannskap."
(10) Klager innleverte ett tilbud med tre alternative båter —o g løsninger, hvorav båtene er benevnt henholdsvis "Sea Express","Ambu 1" og "Ambu 2". Det er "Sea Express" som er omtvistet i saken. I klagers tilbud var det vedlagt utfylt kravspesifikasjon vedrørende de tilbudte båtene, hvorav følgende fremgår: Krav til fartøy 5.1 Generelt Krav LEVERANDØRENS BESKRIVELSE Båtens alder skal oppgis. Alt 1, se eget vedlegg. Alt 2 og 3 er nybygg Båtens størrelse/lengde skal oppgis Alt 1 er 17.99 meter, alt 2 og 3 er 17.55 meter 5.2 Innredning Overordnede krav: Båten skal kunne oppbevare det utstyr som OPPDRAGIVER finner nødvendig. Dette gjelder spesielt plassering av 2 x 5 1 02-flasker.
Bårerommettsykekupen skal være u«ormet på en måte som legger til rette for god overvåkning av pasientene og muliggjør iverksetting av behandlingstiltak under transport samtidig som sikkerheten til pasient og mannskap blir ivaretatt. Følgende krav skal være oppfidt og nærmere beskrevet: Krav Leveranderens beskrivelse av lesning Båten skal ha behandlingsplass med Samtlige 3 alternativer tilfredsstiller kravene. festeanordning til en båre som leveres av OPPDRAGSGIVER Det skal være lett tilgjengelig toalettrom Samtlige 3 alternativer tilfredsstiller kravene med vask På egnet plass i tilknytning til båren skal Samtlige 3 alternativer tilfredsstiller kravene og det være en ledsagerstor med høy rygg, vil utrustes slik. justerbare armlen og god sittekomfort. Det skal være god belysning i tilknytning Samtlige 3 alternativer tilfredsstiller kravene til båreplassen Det er ønskelig med vindu med utsyn ved Samtlige 3 alternativer til.fredsstillerk ravene behandlingsplassen Innredning av bårerommet/sykekup&n Lyse flotte fasiliteter med høy komfort. f)
(11) I vedlegg 7 til klagers tilbud, hvor det var gitt en egen utfyllende beskrivelse av de tilbudte båtene, var følgende opplyst om "Sea Express": "Sea Express ble først bygget i 1988 som politibåt for lensmann Harald Andersen. Vi køpte fartøyet som totalvrak høsten 2007 og leverte båten til Måløy verft AS i Måløy for total nedrivning av alt utenom skroget. Båten ble der forlenget og bygget opp som nybygg og det er kun skroget som er blitt brukt på nytt. Båten ble forlenget 1 meter akter. Båten er bygget etter alle nye krav for hurtigbåter og har i tillegg fått følgende radioutstyr: MF/HF — ROC — GOC — VHF —f lyradio — GDSS 3 stk I tillegg er det innmontert AIS anti incident system og navtex. I tillegg har båten fått 2 nye dagslysradere og det nye Olex navigasjon og kartsystemet. Med andre ord er alt nytt og i henhold til koden. Innredning, tak vegger, gulv, elektriske kabler, motorstyringssystemer, begge hovedmotorer er levert av MTU i 2008, ny hjelpemotor osv. Båten er sertifisert opp med blålys og er en ambulanse/passasjerbåt. Båten er bygget slik at vi med enkelthet kan fjerne en sofagruppe i toppsalongen og erstatte denne med båreplass og ledsager stoler. Sea Express er et unikt fartøy som holder svært høy standard og regnes som et nytt fartøy og har alle gyldige sertifikater for fartsområde 4 med inntil 47 passasjerer."
(12) Klager ble innkalt til forhandlingsmøte med innklagede 16. februar 2009. Det fremgår av innklagedes referat fra forhandlingsmøtet at "Ambu 1" og "Ambu 2" var nybygg. Videre fremgår det at "Sea Express" er en fierbruksbåt som i utgangspunktet hadde et gammelt skrog (1988), men at den var totalrenovert i 2007/2008 og sertifisert som nybygg. Vedrørende klagers beredskap fremgår det at den skulle baseres på 2skiftsordning med 4 faste personer, hvorav disse skulle være 1 uke på og 1 uke av med 2 faste avløsere. Under punktet "Priser" fremgår det at klagers tilpasning av landgangsfasilitetene og sykelugar ikke ville få innvirkning på kostnadsbildet. Under
punktet "Oppsummering" følger det at klager skulle gjennomgå tilbudene på nytt og komme tilbake med eventuelle revideringer.
(13) Innklagede foretok befaring av "Sea Express" hos k1ager 25. februar 2009. Fra innklagedes nedtegnelse av befaringen fremgår følgende: ...]Båten innvendig bærer preg av at det er en flerbruksbåt med store muligheter for passasjertransport ifremre del. Akterdel av innredningen ligger i umiddelbar nærhet til styrehus, og muligheten for optimalt bårerom er noe redusert. Eier beskriver ombygging som vil kunne gjøre båten funksjonell, men ikke optimal funksjonalitet. Eier gir klart uttrykk for at Helse Fonna skal kunne være sterkt delaktig i ombyggingsprosessen. Båten synes å ha god bredde og stort dekk med muligheter for å tilrettelegge for funksjonell landgang. Båten synes å ha god maskinkrafi og manøvreringsegenskaper. Oppsummering: Sea Express vil være noenlunde funksjonell, men bårerommet har ikke en optimal utforming, da det er begrenset plass til rådighet. Som ambulansebåt vil plass være begrensningen da hoveddelen av båtens indre volum ligger foran i tilknytning til passasjerdelen."
(14) Innklagede meddelte i brev av 16. mars 2009 at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Etter kontrakten skulle "Rygeraa" benyttes frem til 3 januar 2011, mens "Rygerstril" skulle benyttes fra 4.januar 2011 og ut kontraktsperioden.
(15) Fra anskaffelsesprotokollen 16. mars 2009, fremgår følgende vedrørende sluttevaluering av tilbudene: "Besvarelsen av kravene i den tekniske kravspesifikasjonen ble vurdert, og det ble satt en score fra 1 til 5 for hvert punkt der 1 er dårligst og 5 er best, og de tilbudene som ble vurdert som likeverdige, fikk samme score. For hvert tilbud ble scoren summert og beregnet ,&nnomsnitt av, og dette ga uttr-ykkf or vurderingen av tjenestens faglige innhold. For å korrigere for den relative andelen (60 %) dette tildelingskriteriet skal utgjøre av totalen, ble gjennomsnittsscoren multiplisert med 0,6. De reviderte pristilbudene (totalpris pr år) var' utgangspunktet for vurderingen av priser. Det tilbudet som var lavest fikk 5. For hvert av de andre tilbudene ble det beregnet en faktor ut fra den relative forskellen mellom laveste tilbud og hvert av de andre tilbudene. Denne faktoren multipliseres med 5 for å gi vurderingen av pris. For å korrigere for den relative andelen (40 %) dette tildelingskriteriet skal utgjøre av totalen, multipliseres gjennomsnittscoren med 0,4. Summen av disse ga en totalsum, og tilbudet med høyest poengsum ble rangert som nr. 1.
(16) Klager sendte e-post 19. mars 2010 til innIdagede hvor det ble anført flere mangler ved tildelingen, herunder at det manglet begrunnelse. Videre ble det krevd innsyn i anskaffelsesprotokoll og valgte leverandørs tilbud.
(17) I innklagedes brev av 20. mars 2009, var det vedlagt referat fra forhandlingsmøter med tilbyderne, oppsummering etter befaringer, tilbudet fra valgte leverandør, samt e-poster med avklaringer fra va1gte leverandør etter forhandlingsmøte. Det ble opplyst at valgte leverandør hadde det beste tilbudet i forhcild til tildelingskriteriet "Tjenestensfa glige innhold". Det fremgikk videre følgende om valgte leverandørs tilbud: "[...] Rygerstril er den nyestea v de tilbudte båtenes om ikke er nybygg,i tillegg til at den er spesialbyggets om ambulansebåt.M an får dermed en mer optimal utnyttelse sammenlignetm ed en flerbruksbåt. Plassering og innredning av bårerommet,s amt løsningf or inn- og utlasting av pasienter er punkter som har vært viktige i den samlede vurderingena v tjenestenfsa glige innhold"
(18) Klager sendte nytt brev til innklagede 26.mars 2009, hvor det ble påpekt at det fremdeles ikke var gitt en tilstrekkelig begrunnelse for tildelingen. Det ble bedt om en nærmere begrunnelse for alle forhold som var vurdert. I tillegg ble det anført at innklagede burde vektlagt at valgte leverandør skulle benytte en båt som var dårligere enn klagers i en ikke uvesentlig periode. Klager stilte spørsmå1 ved hvorfor det var vektlagt at "Rygerstril" var nyest av båtene som ikke var nybygg og hvorfor det var tillagt vekt at valgte leverandør tilbød en båt som var spesialbygget som ambulansebåt. For klager var det uldart hvorfor "Rygerstril" var vurdert bedre enn "SeaE xpress" når det gjaldt plassering og innredning av bårerommet, samt løsning for inn- og utlasting av pasienter.
(19) I innklagedes svar brev 23.april 2009, ble det opplyst at "Sea Express" hadde oppfylt alle minimumsvilkårene i kravspesifikasjonen og at det ut over minimumskravene var foretatt en konkret og grundig vurdering av de enkelte fartøyene. En båt som var bygget som ambulansebåt er vurdert å ville gi en bedre faglig tjeneste enn en flerbruksbåt. Videre var det vektlagt at "Rygeraa" kun skulle benyttes i 16 måneder av kontraktsperioden. Fra den konkrete vurderingen vedrørende sammenligningen av "Sea Express" og "Rygerstril" hitsettes følgende: (cid:127) På BNR'sf artøy, MS SeaE xpress,m å alle passasjereneg å gjennomb årerommefto r å komme til salong under dekk. Denne løsning er vurdert mindre gunstig enn ordningen på Rygerstril hvor passasjereneh ar egen inngang når de skal til salongeno g derfor ikke kommeri konflikt medb åre- og behandlingsrom. (cid:127) På BNR's fartøy, MS Sea Express, må også mannskapept å båten gå gjennom båreromf or å kommet il styrehuset- eventueltm å det benyttese n alternativ inngang fi-a utsidenp å høyres ide. Dette er etter helseforetaketvsu rdering mindrep raktisk (cid:127) På valgte tilbydersf artøy er det mulig å sette inn to bårer i bårerommeth vilket anseså væree n relativ fordel vis a visf eksM S SeaE xpress. (cid:127) Det følger av kravspesifikasjonena t det fi-a bårerom skal være lett tilgang til toalettromm edv ask Pr i dag har MS SeaE xpressi ngens lik løsning,m end et erf i-a BNR i evalueringsprosesseno pplyst at det vil kunne monteres et toalett i bårerommet.F oreliggendei nnredning og løsning om bord i Rygerstril hvor det er eget og lett tilgjengelig toalettrom, er vurdert som mer fordelaktig og derfor gitt høyereu ttelling i evalueringen. (cid:127) Det fremgår videre av kravspesifikasjonena t det på egnetp lass i tilknytning til båren skal være en ledsagerstol med høy lygg, justerbare armlener og god sittekomfort.H else Fonna HF har fi-a BNRf ått opplysta t kravet vil bli oppfidt også
på MS Sea Express. Basert på evaluering under befaring er det imidlertid helseforetakets oppfatning at plassering av ledsagerstol ikke vil være like gunstig som ved valgt fartøy, idet blant annet passasjerer som skal til nedre dekk på passere bårerommet uten egen inngang/nedgang. Den trange passasjen vil bli ytterligere redusert ved montering av ledsagerstol. (cid:127) BNR har opplyst at MS Sea Express er basert på propelløsning mens Rygerstril som er bygget som ambulansebåt har et fremdriftssystem basert på vannjet. Det siste anses av helseforetaket å være et bedre alternativ for denne type fartøy. Dette synes også å være bekreftet av BNR som i sine alternative tilbud har opplyst at de spesialbygde ambulansebåter som der forutsettes benyttet, vil bli bygget med vannjetløsninger som anses som mer fordelaktig med hensyn til manøvrering og driftssikkerhet."
(20) Klager påklaget vedtaket 4. mai 2009, hvor kravet om begrunnelse ble opprettholdt. Det ble bedt om fremleggelse av dokumentasjon vedrørende evalueringen. Klager påpekte blant annet at det avgjørende i forhold til båtenes klassifisering måtte være hvordan båtene fremsto i tilbudet. Videre bIe det fremhevet at innklagede hadde foretatt en uriktig evaluering av bårerommets utforming fordi klager hadde tilbudt en ombygging, og bårerommet dermed ville kunne utformes slik innIdagede mente ville være optimalt.
(21) Innklagede avviste klagen ved brev 15. juni 2009, hvor det ble meddelt at evalueringsskjema og prisskjema var unntatt fra offentlighet. Det ble presisert at det avgjørende for evalueringen var fartøyets beskaffenhet på tidspunktet for oppstart av kontrakten og beskrivelsen av dette i tilbudet. Klassifisering av båtene var opplyst ikke å være vektlagt. Klagers anførsel om at det var inngitt tilbudt på ombygging ble bestridt av imiklagede, som fremhevet at: "Det som imidlertid ble signalisert fra BNR sin side under befaring var at man kunne gjennomføre en enklere ominnredning av båreromsfasilitetene. BNR opplyste også at Helseforetaket kunne påvirke innredningen av rommet. Det ble videre signalisert at fartøyet kunne tilpasses slik at det kunne lages gangvei i baugpartiet med sikte på bedre forhold for inn-/ og utlasting. Dette er også reflektert i referatet fra møtet.
(22) Kontrakt ble inngått 29. juni 2009.
(23) I brev datert 21.august 2009 fikk klager tilsendt evalueringsskjema både for "Pris" og "Tj enestens faglige innhold".
(24) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 21. oktober 2009.
(25) På forespørsel fra Klagenemndas sekretariat, opplyste innklagede følgende i e-post 29. oktober 2010 vedrørende kravet til "ombord- og ilandstigning": 1. Dette vart satt som eitt punkt på bakgrunn av at ambulansebåten dekker eit område med ulike kaier, og i somme tilfelle manglande kaitilhøve. Ein er då nøydd til å kunne gå inntil land med baugen. Det er mange plasser kor ein ikke kem til kai/ land med akterenden på båten 2. Kravet har ikkje skilt dei ulike tilbydarane. Alle tilbydarane har fått lik score på dette punktet i evalueringa. 3. Valgte leverandørs båt tilfredsstiller dette krav. Alle båtar i anbodsprosessen hadde mulighet for å ta imot pasient i baugen. Det er kun på Rygerstril at ein i tillegg kan
frakte ei båre frå baugen og bak, utan at dette har gitt dei fleire poeng i evalueringa." Anførsler: Klagers anførsler: Avvisning av valgte leverandør
(26) Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kravet til økonomisk soliditet. Det vises til at klagers tilbud har fått 69 poeng i kredittvurderingen foretatt av Creditreform, noe som ikke tilsvarer "A" -rating. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(27) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi "Rygerstril" ikke oppfyller kravet om å være sertifisert for fartsområde 4.
(28) Valgte leverandørs tilbud skulle også vært avvist fordi "Rygeraa" ikke oppfylte kravet til "Om bord- og ilandstigning". Brudd på kravet til begrunnelse
(29) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til begrunnelse i forbindelse med tildelingsbeslutningen, ettersom det ikke ble gitt tilstrekkelig informasjon til at klager kunne foreta en full overprøving av beslutningen. Brudd på kravet til etterprøvbarhet
(30) Klager anfører at innldagede har brutt kravet om etterprøvbarhet i loven § 5 ved å ha gitt motstridende begrunnelser og ikke fremlagt etterspurte dokumenter i saken.
(31) Begrunnelsen som ble gitt før kontrakt var inngått reflekterer ikke de forhold som har begrunnet forskjell i poeng for klager og valgte levarandør. En sammenligning av begrunnelsen som ble gitt ved og etter tildelingen, og evalueringen som ligger til grunn ved evalueringsmatrisen, viser at innIdagede klart ikke har gitt et korrekt bilde av de forskjeller som ligger til grunn for evalueringsmatrisen vedrørende "Sea Express" og "Rygeraa" og "Rygerstril". Det fremgår i begrunnelsen for tildelingen at inn- og utlasting av pasienter og båtens alder har vært viktig for tildelingen, mens det i senere begrunnelse bestrides at dette er tillagt vekt. I tillegg har klager og innldagede fått samme poengsum ved evalueringen. Begrunnelsene er dermed motstridende, og svekker klagers mulighet til å etterprøve tildelingen.
(32) Innklagede kunne heller ikke nekte å gi innsyn i evalueringsskjema og poenggivning før kontrakt var inngått. Dette hensett til at det var gitt motstridende opplysninger som tydet på feil ved vurderingen, samt at det ikke var forretningshemmeligheter eller andre beskyttelsesverdige interesser som kunne tilsi at dokumentene ikke skulle fremlegges. Brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet
(33) Det anføres at innIdagedes håndtefing av spørsmålet om beredskap er i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet. Ved vurderingen av beredskap har innklagede vektlagt erfaringer fra forrige kontraktsperiode med 3-delt turnus, hvor valgte leverandør var leverandør. Ettersom dette har gitt utslag i foreliggende poenggivning, burde klager fått beskjed om at 3-delt turnus var vurdert som et bedre alternativ.
(34) Videre anføres det at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved å ha vurdert valgte leverandørs båter under ett. Mangelfull evaluering av tildelingskriteriet "Tjenestens faglige innhold".
(35) Klager har anført at det foreligger mangelfull evaluering av "Tjenestens faglige innhold" på en rekke grunnlag: I. Uklarhet vedrørende hvilke båter som er vurdert
(36) Det er uklart hvilke av valgte leverandørs båter som er vurdert, jf. blant annet evalueringsskjemaets punkt 5.2 om plassering av utstyr og vurderingen av sikkerhet i punkt 5.3. Etter klagers mening synes det imidlertid som om innklagede først og fremst har evaluert Rygerstril". 2. Vedrørende klagers båtløsning
(37) Klager har anført at det foreligger flere feil vedrørende evaluering av klagers og valgte leverandørs båtløsning, spesielt i forhold til innredning av sykelugar. Det er blant annet påpekt at klager har fått 3 poeng for innredning av sykelugar. Valgte leverandør har derimot etter en samlet vurdering ratt 4 poeng, herunder har "Rygeraa" blitt gitt 3 poeng mens "Rygerstril" er gitt 6 poeng, som er utenfor den oppgitte skalaen. Videre er det påpekt at klager har tilbudt en omfattende ombygging av "Sea Express", som ville medført at båten hadde en kvalitet og standard som overstiger både "Rygeraa" og "Rygerstril". Det er feil at det vektlegges at klagers båt ikke hadde et toalett i bårerommet, når innldagede erkjenner at klager har tilbudt å bygge dette. Videre anføres det at den tilbudte ombyggingen ville gitt "Sea Express" en større sykelugar enn "Rygerstril", noe som burde ha blitt tillagt vekt ved evalueringen. I tillegg innebærer det en feil at innklagede har trukket klager i poeng med begrunnelsen at mannskapet må gå gjennom bårerommet for å komme til styrehuset. Det synes som om "Sea Express" er vurdert slik den fremstod på befaring og ikke i henhoId til tiIbudet. 3. Vedrørende båtenes alder
(38) Det fremstår som uforsvarlig å gi klagers båt den samme poengsummen som valgte leverandørs båter, ettersom alder på båtene må vurderes ut fra fartøyenes realitet. "Sea Express" fremstår som en nybygget båt, i og med at den ble levert fra verftet i 2007 med 100 % nytt fremdriftsmaskineri og annet vesentlig utstyr. Valgte leverandørs båter er her blitt vurdert under ett, selv om "Rygerskyss" er 22 år, "Rygeraa" er 26 år og "Rygerstril" er 4 år. 4. Vedrørende båtenes lengde
(39) "Sea Express" på 17,99 meter har fått 2 poeng, mens "Rygeraa" og "Rygerstril" på henholdsvis 16,07 meter og 18,0 meter, etter en samlet vurdering har fått 4 poeng. Det er klart at båtens lengde og bredde har betydning for sjøegenskapene, og at det vil være en fordel å ha en større båt. Evalueringen fremstår som uforståelig og klart uforsvarlig. 5. Vedrørende bemanning under kravet til beredskap.
(40) Innklagede har feilaktig vektlagt 3-delt turnus, ettersom det ikke er gitt oppfordring til å tilby dette. Valgte leverandør har fått 5 poeng, mens klager har fått 3 poeng for 2-delt turnus. Det synes å være utelatt fra evalueringen at klagers personell skulle bo om bord, slik at responstiden for oppdrag ble mindre. Videre har klager langt flere ansatte enn valgte leverandør, og vil om nødvendig kunne bemanne ambulansebåten med friskt personell innen 1,5 time. Dette vil være det samme som valgte leverandør kan tilby.
6. Vedrørende sikkerhet
(41) Det foreligger også feil ved evalueringen av sikkerhet vedrørende løsning for inn- og utlasting av pasienter, ettersom det fremstår som om innklagede kun har vurdert "Rygerstril" vedrørende dette kravet. "Rygeraa" oppfyller ikke kravet om mulighet for om bord og ilandstigning både fra dekk og over styrehus/passasjersalong, og må anses å ha en dårligere løsning enn "Sea Express". Det innebærer en feil at dette ikke har gitt poengmessig uttelling. 7. Vedrørende kaiplasser
(42) Videre foreligger det feil ved evalueringen av løsning for kaiplasser, ettersom det ikke fremgår hvorfor klager har fatt 4 poeng mens valgte leverandør har fatt 5 poeng. Klager ville benyttet den nye og tilbudte båreliften, som ville gjort det meget enkelt å få inn- og ut pasienter fra ulike kaier. Mangelfull evaluering av tildelingskriteriet "Pris"
(43) Klager anfører at det foreligger en mangelfull vurdering av tildelingskriteriet "Pris" ved at innklagede har benyttet en annen skala enn den som er benyttet i forhold til evalueringen av tjenestens faglige innhold. Pris har dermed reelt sett fatt mindre vekt enn oppgitt i konkurransegrunnlaget, hvor en forskjell på ett poeng tilsvarer en prisforskjell på 20 %. Kontraktens varighet
(44) Klager anfører at kontraktens varighet på 5 år med opsjoner på 2 år er i strid med regelverket. Det vises til at hovedregelen for rammeavtaler og dynamiske innkjøpssystemer er at disse ikke skal ha varighet på mer enn 4 år, noe som også må gjelde for foreliggende anskaffelse. Unntak fra 4-års-regelen kan gjøres dersom det foreligger saklig grunn og dette ikke vil stride mot loven § 5. Det skal mye til for å fravike hovedregelen om kontrakters varighet og innklagede har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Det kan ikke begrunne unntak at tilbyderne skal benytte svært kapitalkrevende materiell, og at det for innklagede fremstår som økonomisk mest fordelaktig med en langvarig avtale. Unntak må begrunnes i konkurransesitunsjonen. Innklagede kan ikke vektlegge at noen tilbydere har valgt å tilby nybygg, da dette ikke er et krav. Det kan heller ikke vektlegges at klager har valgt å delta i konkurransen uten innvendinger, på tross av kontraktstiden. Erstatning
(45) Klager ber om at Klagenemnda tar stilling til spørsmålet om positiv kontraktsinteresse. Innklagedes anfersler: Avvisning av valgte leverandør
(46) Valgte leverandør skulle ikke vært avvist. Kredittvurdering fra Creditreform tilsvarer nest høyeste kredittvurderingsnivå og betegnes som "God kredittverdighet". Alle poengnivå over 29 poeng ldassifiseres som kredittverdig uten sikkerhet. Valgte leverandør tilfredsstilte dermed med god margin konkurransegrunnlagets krav om å være "kredittverdig uten sikkerhet". En sammenligning av kredittvurderingsbyråenes skalaer, må gjøres i forhold til den tekstlige forklaring på de ulike nivåene. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(47) Valgte leverandørs tilbud skulle ikke vært avvist. Det vises til at tilbudte forpliktelser vedrørende sertifisering og godkjennelse for bruk i ulike fartsområder er opprettholdt i inngått kontrakt, og "oppsertifisering" er drøftet og avtalt. Valgte leverandør er dermed forpliktet til å oppfylle alle konkurransegrunnlagets kravspesifikasjoner knyttet til de fartøy som skal benyttes i de ulike perioder av kontrakten. Avvisning ville bare vært aktuelt dersom det på tidspunktet for tilbudsevalueringen var på det rene at båtene ikke ville møte kravspesifikasjonen på det fremtidige tidspunkt båtene skuile benyttes i kontraktsforholdet.
(48) Kravet til "Om bord- og ilandstigning" er oppfylt, ved at begge båtene til valgte leverandør har mulighet til å motta pasient i baugen. Brudd på kravet til begrunnelse
(49) InnIdagede bestrider brudd på kravet til begrunnelse. Det vises tiI at klager har benyttet seg av retten til å kreve nærmere begrunnelse, noe som også er blitt gitt. Brudd på kravet til etterprøvbarhet
(50) Innklagede har ikke brutt kravet til etterprøvbarhet, ettersom det ikke er gitt motstridende begrunnelser. Det vises til at den etterfølgende begrunnelsen var tilfredsstillende og at klager erkjenner dette. Når det gjelder opplysninger om alder er dette faktiske opplysninger. Ved evalueringen ble det ikke sondret mellom alderen på "Sea Express" og "Rygerstril". Dette følger av evalueringsmatrisen, hvor klager har fått samme poengscore som valgte leverandør. Anførselen om motstridende begrunnelse fremstår på denne bakgrunn som oppkonstruert og uten faktisk belegg.
(51) Innklagede anfører at det har blitt gitt innsyn i tilfredsstillende dokumentasjon. Evalueringsskjema og poenggivning er dokumenter ment for den interne saksforberedelse som kan unntas fra fremleggelse, jf. offentleglova § 14. Brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet
(52) Innklagede bestrider at det utgjør et brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet at tilbyderne ikke har fått kjennskap til erfaringene fra forrige kontraktsperiode om 3-delt turnus. Disse erfaringene refererer seg til den driftssituasjon som fore1å i forhold til en operatør som trakk seg midt i kontraktsperioden, og skjedde dermed før valgte leverandørs overtakelse.
(53) Innklagede bestrider at det er utvist forskjellsbehandling ved at valgte leverandørs fartøy er evaluert under ett, ettersom det var innlevert et tilbud hvor det var nødvendig å benytte et erstatningsfartøy i en kort periode i kontraktens innledende fase. Klager innleverte derimot et tilbud med tre alternative løsninger. Mangelfull evaluering av tildelingskriteriet "Tjenestens faglige innhold
(54) Innldagede bestrider klagers anførsel om mangelfull evaluering. I. Uklarhet vedrørende hvilke båter som er evaluert
(55) Det er hensyntatt at "Rygeraa" på noen kriterier får en annen uttelling enn "Rygerstril", og det er således ikke uklart hvilket fartøy som har blitt vurdert. Evalueringen av "Rygerstril" er imidlertid tyngst vektet, da båten skulle benyttes i det alt vesentlige av perioden. 2. Vedrørende klagers båtløsning
(56) Innklagede bestrider at det foreligger feil ved evalueringen av klagers og valgte leverandørs båtløsning. Det anføres blant annet at "Sea Express" representerer en dårligere funksjonell løsning enn det som er situasjonen på "Rygerstril", da bårerommet på "Rygerstril" er større og har bedre muligheter for lagring og plassering av nødvendig medisinsk utstyr. Valgte leverandørs tilbud var mer utfyllende når det gjaldt innredning. Innldagede bestrider at klager har inngitt et supplerende eller presiserende tilbud, hvor det fremgår at klager var villig til å foreta en større ombygning av fartøyet. Det er kun tilbudt mindre tilpasninger og ombygninger. Det erkj ennes at klager i evalueringsprosessen har opplyst at det kunne monteres toalett i bårerommet, men innredning og løsning i "Rygerstril", hvor det er eget og lett tilgjengelig toalett i bårerommet, er vurdert som mer fordelaktig. I følge innklagede er det heller ikke riktig at klager har tilbudt å foreta påbygning av fartøyets overbygg for å utvide bårerommet
(57) Innklagede har ikke gitt poeng utover det den angitte poengskala ga anvisning på. At der fremstilt som om "Rygerstril" har fått 6 poeng i evalueringsskjemaet skyldes at tekstkolonnen er en kladd basert på en tidlig vurdering, hvor en annen skala ble anvendt. Av endelig evalueringsskjema fremgår det at valgte leverandør til sammen har fått 5 poeng for båtene, noe som utelukker at "Rygerstril" er gitt 6 poeng. 3. Vedrørende båtenes alder
(58) Det er ikke gjort feil ved vurderingen av fartøyenes alder, da det er sondret mellom nybygg og brukt tonnasje. Samtlige alternativ med nye fartøy er gitt samme poengsum, og tilsvarende er alternativene med brukte fartøy gitt samme poengsum. 4. Vedrørende båtens lengde
(59) Utgangspunktet for evalueringen av fartøyenes lengde er fartøyenes egnethet basert på fysisk størrelse og utforming. "Rygerstril" har hovedtyngden av båtens bruksområde bak i båten. Selv om klagers båt er lengre utnyttes lengden dårligere, fordi båten har forholdsmessig stort baugparti. 5. Vedrørende beredskap
(60) Det foreligger ikke feil ved evalueringen av tilbudenes beredskap, ettersom det ikke er stilt krav til 3-delt turnus. InnIdagede har imidlertid vurdert en 3-delt turnus som mest hensiktsmessig på bakgrunn av erfaringer fra forrige kontraktsperiode. Dette er knyttet til tilbyderens faktiske tilgang på vikarer og ekstrapersonell ved sykdom og andre ekstraordinære behov. Ved en 3-delt dekning på alle posisjoner om bord, vil det til enhver tid være 2 besetningsmedlemmer på hver posisjon med friperiode, som dermed kan benyttes på kort varsel. 6. Vedrørende sikkerhet
(61) Punktet er ikke kommentert i tilsvaret. 7. Vedrørende kaiplasser
(62) InnIdagede bestrider at det er gjort feil ved evalueringen av kaiplasser. Utgangspunktet for vurderingen er konkurransegrunnlagets krav om at det skulle gis en nærmere beskrivelse av løsning for kaiplasser. Klager har i sitt tilbud begrenset beskrivelsen til en opplysning om at det ville bli inngått avtaler med grunneier, og klager har heller ikke konkretisert dette nevneverdig i forhandlingsmøtet. I valgte leverandørs tilbud er det derimot gitt en konkret beskrivelse av kaiplasser, noe som ga innklagede et bedre evalueringsgrunnlag og derigjennom resulterte i bedre uttelling i evalueringen. Mangelfull evaluering av tildelingskriteriet "Pris"
(63) Innklagede bestrider at det er gjort feil ved den valgte fremgangsmåten som har hatt konsekvenser for evalueringen av klagers tilbud. Det vises til at det er gitt enkeltscore for hvert kriterium, mens den samlede uttelling fremkommer som totalsum nederst på side 2. Det er utregnet gjennomsnittsverdi for tildelingskriteriene "Pris" og "Tjenestens faglige innhold" og disse er vektet henholdsvis 40 % og 60 %. Kontraktens varighet
(64) Innklagede bestrider at kontraktens varighet er i strid med regelverket, ettersom foreliggende anskaffelse ikke gjelder en rammeavtale som reguleres av forskriften § 61.
(65) Subsidiært anføres det at anskaffelsen omfattes av unntaket i forskriften § 6-1. Aktuell leverandør skal benytte svært kapitalkrevende materiell, og kontraktens varighet er i dette tilfellet vurdert som gunstig i forhold til å oppnå den økonomisk mest fordelaktige kontrakt for helseforetaket. Når det gjelder kontrakter hvor det kan være aktuelt å investere i nybygg, er det under alle omstedigheter grunnlag for lengre varighet enn 4 år. Konsekvensen av klagers anførsel, er at man aldri ville kunne gå til en fornyelse av ambulanseflåten om ikke operatørene var sikret beskjeftigelse gjennom kontrakter av lengre varighet enn 4 år. Klager hadde ingen innvendinger eller synspunkter til kontraktsperioden før kontrakten var tildelt, og tidshorisonten var således ingen begrensning i interessen for deltakelse i konkurransen. Kontraktstiden har heller ikke påvirket forholdet mellom tilbyderne eller tildelingsprosessen. Erstatning
(66) Innklagede avviser at det er grunnlag for erstatning. Klagenemndas vurdering:
(67) Klager har deltatt i konkurransen og har saldig ldageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder kjøp av ambulansebåttjenester, syketransport og skyss av helsepersonell, og omfattes av forskrift 7.april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, Vedlegg 6 "uprioriterte tjenester", kategori (25). Anskaffelsen følger dermed lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser og forskriften del I og II, jf. forskriften § 2-1
(5) , jf. 2-2 (1). Avvisning av valgte leverandør
(68) Klager har anført at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kravet til økonomisk soliditet.
(69) Det følger av forskriften§ 11-10 (1) bokstav a at en oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppffiler krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen".
(70) I klagenenmdas sak 2009/111 premiss (24) ble det ble det vedrørende kravet til soliditet lagt til grunn atdet følger av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgiver må vurdere om kvalifikasjonskravene er oppfylt på bakgrunn av dokumentasjonskravene som stilles i konkurransegrunnlaget "
(71) Av konkurransegrunnlaget punkt 5.4 fremgikk det at tilbyderne måtte fremlegge kredittvurdering fra Dun & Bradstreet AS eller annen anerkjent
kredittvurderingsinstitusjon og følgende slås fast: "Leverandorer med dårligere rating enn A eller tilsvarende (kredittverdig uten sikkerhet) vil ikke bli tildelt kontrakt".
(72) Det fremgår av valgte leverandørs tilbud at firmaet hadde fått 69 poeng etter en kredittvurdering fra Creditreform. Poengsummen tilsvarte Creditreforms nest beste kredittrating, og hadde betegnelsen "God kredittverdighet". Innklagede har i tilsvaret vist til at alle poengnivå over 29 poeng klassifiseres som kredittverdig uten sikkerhet, og at valgte leverandør dermed oppfyller konkurransegrunnlagets krav til "kredittverdighet uten sikkerhet". Klagenemnda finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å legge til grunn at det foreligger feil ved innklagedes vurdering av hvorvidt kravet til soliditet er oppfylt.. Klagers anførsel fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandors tilbud
(73) Klager har anført at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Det er vist til at det tilbudte fartøy "Rygerstril" ikke er sertifisert for "fartsområde 4" og at "Rygeraa" ikke oppfyller kravet "om mulighet for om bord- og ilandstigning både fra dekk og over styrehus/passasjersalong."
(74) Nemnda viser til sitatene fra konkurransegrunnlaget punkt 1.2 ovenfor under (5), der vedlegget om teknisk spesifikasjon oppgir at båten som skal utføre tjenesten, skal være klassifisert for fartsområde 4, hvilket etter sitatet under (4) betyr at båten skal være godkjent for innskjærsfart uten åpne havstrekninger som overstiger 2.5 nautiske mil. Valgte leverandør har tilbudt tre båter, men den reelle sammenligning i forhold til klagers båter og særlig "Sea Express" gjelder "Rygerstril", jf. (14) om at denne båten var påtenkt brukt fra 4. januar 2011 og etter utskiftning av "Rygeraa" etter 18 måneder og ut kontraktsperioden, dvs i det meste av kontraktens løpetid. Nemnda merker seg at "Rygerstril" er det fartøy som blir fremholdt i innklagedes sammenligning og preferanse gjengitt ovenfor i premissene (17) og (19).
(75) Det er ikke bestridt at valgte leverandørs "Rygerstril" ikke er sertifisert for "fartsomåde 4", dvs båten tilfredsstiller ved tilbudsfristens utløp ikke konkurransegrunnlagets tekniske krav vedrørende hvilke farvann som kan trafikkeres. Nemnda legger uten videre til grunn at det må være en vesentlig mangel ved tilbudet når den tilbudte båt ikke kan trafikkere innskjærs i tjenesteområdet. Innklagede fremholder i (47) at oppsertifisering er drøftet og regulert i den inngåtte avtale slik at valgte leverandør dermed "er forpliktet til å oppfylle alle konkurransegrunnlagets kravsspesifikasjoner". Nemnda minner om at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner vedrørende fartsområde etter sammenhengen er oppført som et "skal"rmå" krav, hvilket betyr at kravet ikke kan utskytes for senere oppfyllelse ved kontraktsregulering, like lite som antagelser om godkjennelse etter tildeling kan gjøres til en del av tilbudsevalueringen før tildeling At oppdraget tildeles etter konkurranse med forhandling, gir ikke åpning for at oppdragsgiver kan moderere konkurransegrunnlagets spesifikasjoner, jf. forutsetningsvis forskriften § 8-2 (1). Et "skal"-krav er et minimumskrav til tjenesten og kan i utgangspunktet heller ikke modereres ved vesentlighetsvurderingen før avvisning etter forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Eller sagt på en annen måte: Ethvert avvik fra konkurransegrunrilagets minimumskrav anses i utgangspunktet som vesentlig. Nemnda viser til tidligere praksis om dette, så som sakene 2005/135 premiss (30), 2008/58 premiss (46), 2005/236 premiss (25). Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud basert på "Rygerstril" skulle vært avvist fører dermed frem. Det er noe uklart hvor langt innklagede ved sammenligningen med klagers "Sea Express" også har trukket inn valgte leverandørs øvrige båttilbud, men det står fast at innIdagedes hensikt var å basere tjenesten i det vesentlige av kontraktsperioden på "Rygerstril" etter at denne båten var
blitt oppgradert. At denne båten for øvrig måtte ha funksjonsmessige fortrinn sammenlignet med klagers "Sea Express", får da ikke betydning.
(76) Ut fra den vurdering nenmda her har gjort, og det resultat saken får, ser nenmda ikke grunn til å gå nærmere inn på klagers øvrige anførsler, bortsett fra å vise til at anførselen om regelstridig varighet for tjenesten ut over 4 år er utførlig drøftet i nemndas sak 2010/23, der det fremgår at spørsmålet om konkurransebegrensede langtidsoppdrag må vurderes konkret og særlig ut fra hvilke investeringer leverandører har gjort for å betjene tjenesten, herunder i forhold til nedskrivning av utstyr. Erstatning
(77) Klagenenmda finner ikke grunn til å uttale seg om spørsmålet om erstatning. Konklusjon: Helse Fonna HF har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud om fartøy for den omspurte tjeneste. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. For klagenemnda for offentlige anskaffelser 8.november 2010 Kai Krager
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Plikt til avvisning av tilbud som ikke oppfyller kontraktsgrunnlagets tekniske spesifikasjoner – brudd fastslått
- FOA 2006 § 11-10 — Plikt til avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – ikke brudd
- FOA 2006 § 8-2 — Konkurranse med forhandling gir ikke hjemmel til å moderere absolutte minimumskrav
- FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsen klassifisert som uprioritert tjeneste, del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Fastsettelse av prosedyreregler for uprioriterte tjenester
- FOA 2006 § 6-1 — Rammeavtalers maksimale varighet – nevnt i tilknytning til anførselen om kontraktens varighet, men ikke avgjort
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet – styrende for tolkning av kvalifikasjonskrav
- KOFA 2009/111 — Forutberegnelighetsprinsippet som tolkningsramme ved vurdering av om kvalifikasjonskrav er oppfylt
- KOFA 2005/135 — Avvik fra minimumskrav anses i utgangspunktet vesentlig
- KOFA 2008/58 — Avvik fra minimumskrav anses i utgangspunktet vesentlig
- KOFA 2005/236 — Avvik fra minimumskrav anses i utgangspunktet vesentlig
- KOFA 2010/23 — Konkurransebegrensende langtidsoppdrag – konkret vurdering av leverandørers investeringer og utstyrsnedskrivning