KOFA 2009/250: Avlysning uten saklig grunn – Tynset

2009/250 Tynset kommune

Innklaget: Tynset kommune

Klager: Krüger Kaldnes AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse med forhandlinger vedrørende totalentreprise for nytt renseanlegg i Tynset kommune. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde opplyst om hvilke regelbrudd som lå til grunn for avlysning av konkurransen. Innklagede hadde da brutt forskriften § 13-1 første ledd / § 22-1 første ledd ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Klagenemndas avgjørelse 27. april 2010 i sak 2009/250 Klager: Krüger Kaldnes AS Innklaget: Tynset kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Siri Teigum og Jakob Wahl Saken gjelder: Saklig grunn for avlysning av konkurranse Bakgrunn:

(1) Tynset kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. mars 2009 en konkurranse med forhandlinger vedrørende totalentreprise for nytt renseanlegg i kommunen (Totalentreprise E1). Frist for å inngi tilbud var 29. mai 2009. Det følger av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Konsulentselskapet Rambøll Norge AS forestod gjennomføring av konkurransen på innklagedes vegne.

(2) Innen tilbudsfristen ble det mottatt tilbud fra fire leverandører. Etter gjennomførte forhandlinger ble det inngitt revidert tilbud fra tre av disse nemlig, Watercare AS, Biowater Technology AS og Krüger Kaldnes AS (heretter kalt klager).

(3) Ved brev 28. september 2009 til leverandørene opplyste Rambøll Norge AS at de anbefalte at kontakten ble tildelt klager.

(4) Tildelingen ble påklaget av de to andre leverandørene. I klage datert 12. oktober 2009 fra Biowater Technology AS ble det påstått å hefte en rekke feil ved prosessen. Fra klagen hitsettes: ”Etter vår oppfatning er det begått en rekke feil ved gjennomføringen av anskaffelsen som må føre til at prosessen stanses og gjennomføres på nytt. Feilene som er begått er:  Anskaffelsen er gjennomført etter forskrift om offentlige anskaffelser del II istedenfor del III slik den skulle vært gjort.

 Konsulentene hos Rambøll som har gjennomført anskaffelsen er inhabile til å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.  Kommunen har krenket kravet til likebehandling ved gjennomføring av forhandlingene.  Kommunen har krenket taushetsplikten ved gjennomføringen av forhandlingene.  Kommunen har krenket det grunnleggende prinsippet om forutberegnlighet ved fastsettelsen av vektingen av priskriteriet.  Kommunens evaluering av tildelingskriteriet miljø er grovt urimelig.  Kommunen har krenket det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering ved gjennomføring av evalueringen.”

(5) I klagen er hver av disse anførslene videre utdypet. I klagens punkt 2.2 står blant annet følgende om inhabilitetsanførselen: ”Turid Ødegaard, avdelingslederen for vann og miljøteknikk, den avdelingen hos Rambøll AS som har stått for gjennomføringen av hele anskaffelsen, er gift med Hallvard Ødegaard. Hallvard Ødegaard er oppfinneren av teknologien tilbudt av den vinnende tilbyderen Krüger Kaldnes og har en meget aktiv rolle som betalt konsulent og nøkkelperson i samarbeider Krüger Kaldnes/Veolia. […] Det fremgår tydelig at dette er en prosess gjennomført av konsulentfirmaet Rambøll. […] Spesielt sett i lys av de brudd mot anskaffelsesregelverket som det redegjøres for nedenfor mener vi at konsulentene hos Rambøll er inhabile til å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.”

(6) Også Watercare AS innga klage 12. oktober 2009 der de anførte en rekke feil ved prosessen.

(7) På bakgrunn av klagene valgte innklagede å avlyse konkurransen. I brev 26. oktober 2009 fra innklagede til klager fremgår følgende om begrunnelsen for avlysningen: ”Viser til anbudskonkurranse Entreprise E1 Tynset RA, og informerer om at denne konkurransen avlyses etter forskrift om offentlige anskaffelser § 13-1 (1). Bakgrunnen for avlysningen er at det har innkommet innsigelse i forhold til innleide konsulenters habilitet når det gjelder tilrettelegging og gjennomføring av anbudskonkurransen. Tynset kommune har på grunn av dette valgt å avlyse konkurransen slik at ingen parter skal være i tvil om at de blir behandlet riktig etter lov om offentlige anskaffelser. Tynset kommune vil gå gjennom anbudsgrunnlaget på nytt og komme tilbake med ny konkurranse så snart råd er.”

(8) Klager påklaget avlysningen. Det ble anført at selv om Hallvard Ødegaard var gift med Turid Ødegaard, som jobbet i Rambøll Norge AS, så var han ikke involvert i dette prosjektet på noen måte. Klager anførte derfor at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.

(9) Innklagede opprettholdt likevel avlysningen. I nytt brev til klager datert 2. november 2009 ble grunnen for avlysning videre utdypet slik:

”Tynset kommune ønsker å presisere at det ikke er innsigelsene om habilitetsspørsmål som isolert sett alene har vært avgjørende for beslutningen om å avlyse konkurransen. Tynset kommune har selv hatt en grundig gjennomgang av saken og kommet fram til at det kan ha skjedd regelbrudd på flere punkter i gjennomføringen av den aktuelle konkurransen. Det er uvisst for Tynset kommune hvor mye de ulike partene har visst til hvilken tid, og om bruddene skyldes dette. Summen av det som har skjedd mener vi kan ha skapt feil posisjoner i forhandlingsprosessen. Medfører det riktighet at informasjonen har kommet ut på ulikt tidspunkt så er dette forskjellsbehandling av leverandørene og dermed brudd på lov om offentlige anskaffelser § 5. Om regelbruddene har skjedd på bakgrunn av inhabilitet eller andre feil hos innleide konsulenter er vanskelig for Tynset kommune å fastslå. Tynset kommune opprettholder sin avgjørelse om at konkurransen avlyses da mulige feil ikke kan rettes på annen måte enn ved at konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt.”

(10) Saken ble av klager bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. november 2009. Anførsler: Klagers anførsler:

(11) Klager anfører at innklagede ikke har sannsynliggjort at det foreligger saklig grunn for å avlyse konkurransen. Det var kun eventuell inhabilitet som ble oppgitt som grunnlag for å avlyse konkurransen.

(12) Klager anfører at Turid Ødegaard hos Rambøll ikke var inhabil. Hennes mann, Hallvard Ødegaard, utviklet for 20 år siden den teknologien klager har tilbudt, og teknologien ble patentert av klager. Hallvard Ødegaard har ingen rettigheter til, eller inntekter fra teknologien/patentet.

(13) Hallvard Ødegaard er professor ved NTNU, men driver et konsulentselskap i tillegg. Han er tidvis blitt kontaktet av klager når det er behov for hans spesialkompetanse, men ikke i forbindelse med denne konkurransen. Han har heller ikke vært involvert i prosjektet på andre måter. Innklagedes anførsler:

(14) Innklagede anfører at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen.

(15) Innklagede viser til innholdet i klagene fra Watercare AS og Biowater Technology AS mot tildelingen, innklagedes begrunnelse for å avlyse konkurransen og klagers korrespondanse i saken. Innklagede anfører at dette viser at tilbyderne i konkurransen er av den oppfatning at anskaffelsesregelverket ikke har vært fulgt fullt ut.

(16) Innklagede anfører at de ønsker at alle anskaffelser skal gjennomføres uten at noen aktører skal ha grunn til å tvile på at anskaffelsesregelveket følges.

(17) Innklagede anfører at det ikke var habilitetsinnsigelsene alene som var avgjørende for at konkurransen ble avlyst. Innklagede hadde selv en grundig gjennomgang av prosessen, og kom frem til at det kan ha skjedd flere brudd på anskaffelsesregelverket gjennom konkurransen. Summen av disse potensielle feil anføres å ha skapt feil posisjoner i forhandlingsprosessen. Om regelbruddene er skjedd fordi det forelå inhabilitet hos Rambøll Norge AS, eller av andre grunner er vanskelig for innklagede å fastslå.

Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig.

(19) Det er opplyst i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at anskaffelsen følger lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II. Det er i denne sak ikke nødvendig å ta stilling til om forskriftens del II eller III skulle vært anvendt. I denne saken er spørsmålet om vilkåret for å avlyse konkurransen er til stedet, og denne bestemmelsen er identisk i forskriftens del II og III, jf. § 13-1 første ledd og § 22-1 første ledd.

(20) Klager anfører at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.

(21) Vilkårene for å avlyse en pågående konkurranse står i forskriften § 13-1 første ledd / § 22-1 første ledd, og lyder: ”Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.”

(22) Nemnda har tidligere tolket dette dit hen at det må foreligge en objektiv sett saklig grunn til avlysning, jf. blant annet klagenemndas sak 2008/60 premiss (34) og 2008/216 premiss (39). Hvorvidt kravet om ”saklig grunn” for avlysning er oppfylt, beror på en helhetsvurdering av omstendighetene som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, jf. Rt. 2001 side 473, Rt. 2007 side 983, klagenemndas saker 2008/60 premiss (29) og 2008/216 premiss (34).

(23) Klagenemndas praksis viser at økonomiske og forretningsmessige begrunnelser generelt sett er saklige, jf. også Rt. 2001 side 473. Videre vil også situasjoner hvor det har oppstått en feil som følge av innklagedes eget forhold, og feilen ikke kan repareres ved andre tiltak enn avlysning av konkurransen, måtte anses som saklig grunn, jf. klagenemndas sak 2008/44 premiss (28) og 2009/214 premiss (27).

(24) Det følger videre av forskriften § 13-1 tredje ledd / § 22-1 tredje ledd at leverandørene skal gis meddelelse om avlysningen, og begrunnelse for dette.

(25) Innklagede har begrunnet avlysningen av konkurransen i to brev, 26. oktober og 3. november 2009. Innklagede begrunner avlysningen blant annet med at ”ingen parter skal være i tvil om at de blir behandlet riktig etter lov om offentlige anskaffelser”, ”det kan ha skjedd regelbrudd på flere punkter i gjennomføringen” og ”Summen av det som har skjedd mener vi kan ha skapt feil posisjoner i forhandlingsprosessen”. Ut fra begrunnelsen fremstår det som om innklagede mener det ikke er begått feil, men heller ikke vil utelukke det.

(26) At det potensielt kan være begått feil i en konkurranse vil alltid være tilfellet. Dette utgjør ikke alene saklig grunn til avlysning av konkurransen. I så fall ville kravet til saklig grunn vært uten innhold, ettersom en oppdragsgiver alltid kan anføre at regelverket muligens er brutt. Som nevnt over har klagenemnda i flere saker slått fast at feil som følge av innklagedes eget forhold kan utgjøre saklig grunn til avlysning, dersom feilen ikke kan repareres ved andre tiltak enn avlysning av konkurransen. Dette krever imidlertid at oppdragsgiver erkjenner eller sannsynliggjør at en slik feil er begått. Av bestemmelsen om å gi tilbyderne begrunnet meddelelse kreves videre at oppdragsgiver opplyser om feilen og grunnlaget for den. Hensynet bak dette er at leverandørene må gis anledning til å vurdere om feilen kan utgjøre grunnlag for erstatningskrav mot oppdragsgiver.

(27) Et ønske om å gi alle tilbydere inntrykk av at rett fremgangsmåte er fulgt er ikke i seg selv en saklig grunn for avlysning av konkurransen. Det avgjørende er hvorvidt slike feil faktisk er begått.

(28) Innklagede har i denne sak ikke opplyst om hvilke feil som skulle være brutt, og har dermed ikke sannsynliggjort at eneste mulige tiltak for reparasjon var å avlyse konkurransen. Det foreligger dermed ikke saklig grunn for avlysning.

(29) Innklagede har da brutt forskriften § 13-1 første ledd / § 22-1 første ledd ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Konklusjon: Tynset kommune har brutt forskriften § 13-1 første ledd / § 22-1 første ledd ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. For klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. april 2010 Tone Kleven