KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/329 – Avlysning: saklig grunn ved ett tilbud
Faktum
Nordland Fylkeskommune kunngjorde 9. januar 2019 en åpen anbudskonkurranse om bussdrift i Saltdal kommune, estimert til 15 millioner kroner over ti år. Anskaffelsen fulgte forsyningsforskriften. Det oppstod motstrid mellom tilbudsfristen i kunngjøringen (8. april 2019 kl. 09.00) og fristen i konkurransegrunnlaget (10. april 2019 kl. 09.00). En automatisk Mercell-påminnelse viste fristen 8. april, og klager leverte tilbud 5. april. Den andre leverandøren, SB Nordlandsbuss AS, leverte tilbudsbrev 9. april, men dette viste seg å være et tilbudsbrev fra en annen konkurranse. Prisskjemaet for Saltdal-anbudet ble først innlevert 10. april kl. 11.11, etter utløpet av den seneste tilbudsfristen. Innklagede tildelte likevel kontrakt til SB Nordlandsbuss AS, men omgjorde beslutningen etter klage og avviste leverandørens tilbud. Da bare Albinussen Reiser og Busselskap AS stod igjen, avlyste fylkeskommunen konkurransen 2. mai 2019 med henvisning til manglende konkurranse. Albinussen påklaget avlysningen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag og metodespørsmål: Retten til å avlyse følger av forsyningsforskriften (FOR-2016-08-12-975) § 21-4 første ledd, som krever «saklig grunn». KOFA la til grunn at vilkåret skal forstås likt som det tilsvarende vilkåret i anskaffelsesforskriften (FOR-2016-08-12-974) § 25-4, og at praksis knyttet til sistnevnte bestemmelse er relevant. Med utgangspunkt i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) presiserte KOFA at vurderingen av saklig grunn ikke kan begrenses til den begrunnelsen oppdragsgiver ga på avlysningstidspunktet; det skal foretas en helhetsvurdering av faktiske forhold på det tidspunktet, inkludert redegjørelser gitt under saksforberedelsen. Unntak gjelder der det er holdepunkter for «illojale hensikter». Delkonklusjon: KOFA måtte foreta en samlet vurdering, ikke en ren legalitetsprøving av den opprinnelige begrunnelsen.
2. Begrunnelsespliktens innhold: KOFA slo fast at begrunnelsesplikten likevel ikke er uten selvstendig betydning. Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-440/13 (Croce Amica) avsnitt 33 fremhevet KOFA at begrunnelsen må «gjøre det mulig å etterprøve om avlysningen er forenlig med anskaffelsesregelverket», og at den nødvendigvis må gis når leverandørene informeres om avlysningen, slik at de kan vurdere om de vil påklage beslutningen. I en situasjon med flere fullt ut sammenlignbare tilbud er en enkel henvisning til at man «står igjen med bare ett tilbud» normalt ikke tilstrekkelig; det kreves en konkret begrunnelse som viser hvorfor konkurransen må karakteriseres som mislykket. Delkonklusjon: Begrunnelsen var mangelfull, men KOFA fant den – under «en viss tvil» – tilstrekkelig fordi tilbudet innklagede stod igjen med, var det dyreste av de to mottatte tilbudene, og denne bakgrunnen måtte forstås inn i begrepet «mislykket konkurranse».
3. Saklig grunn til avlysning – konkret vurdering: KOFA viste til EU-domstolens praksis i C-27/98 (Metalmeccanica) og C-440/13 (Croce Amica), samt Rt. 2001 s. 473 (Concord) og Rt. 2007 s. 983 (SB Transport), om at «utilstrækkelig konkurrence» kan begrunne avlysning. Avgjørende faktum var at klagers tilbud hadde 3,81 prosent høyere pris enn det avviste tilbudet, tilsvarende om lag 65 000 kroner første driftsår og anslagsvis 650 000 kroner over hele kontraktsperioden. Pris var eneste tildelingskriterium. Kostnadene ved å gjennomføre en ny anskaffelse måtte forventes å være beskjedne. KOFA la vekt på at det ikke var anført at en ny konkurranse ville tiltrekke seg færre deltakere. Delkonklusjon: Det forelå saklig grunn til avlysning. Innklagedes beslutning hvilte på en «fullt ut forsvarlig vurdering» i tråd med Fosen-Linjen-standardens krav.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordland Fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avlysningen hvilte på saklig grunn, og begrunnelsen som ble gitt da leverandørene ble informert, tilfredsstilte – om enn knapt – kravene som følger av forsyningsforskriften § 21-4 og EU-domstolens transparenspraksis. Det faktum at tilbudsprisene var kjent, var ikke til hinder for lovlig avlysning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at det i situasjoner der oppdragsgiver har mottatt flere fullt ut sammenlignbare tilbud, ikke er tilstrekkelig å begrunne avlysning utelukkende med at man «står igjen med ett tilbud» etter avvisning. Det kreves en konkret redegjørelse for hvorfor konkurransen anses mislykket, og begrunnelsen må gis i det øyeblikket leverandørene varsles. Avgjørelsen presiserer videre – under henvisning til Fosen-Linjen (HR-2019-1801-A) – at KOFA ved overprøving av avlysningsbeslutninger foretar en helhetsvurdering av forholdene på avlysningstidspunktet, og ikke er begrenset til å prøve den opprinnelige begrunnelsen isolert. Kjente tilbudspriser stenger ikke for lovlig avlysning.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avlysning av konkurranse.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bussdrift i Saltdal kommune. Innklagede tildelte kontrakt for deretter å avvise vinnende leverandør som følge av at deres tilbud reelt sett var for sent innkommet. Konkurransen ble deretter avlyst. Etter en konkret vurdering i lys av praksis fra EU-domstolen og norske domstoler fant klagenemnda at innklagede hadde saklig grunn til avlysning, og at begrunnelsen for avlysningen var tilstrekkelig. Klagenemndas avgjørelse 15.05.2020 i sak 2019/329 Klager:
Albinussen Reiser og Busselskap AS
Innklaget:
Nordland Fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Halvard Haukeland Fredriksen, Alf Amund Gulsvik, Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Nordland Fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. januar 2019 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bussdrift i Saltdal kommune. Anskaffelsen gjaldt en tiårig kontrakt med en anslått verdi på 15 millioner kroner.
(2)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at «[d]et tilbud som gir lavest pris vil bli valgt.»
(3)Frist for innlevering av tilbud var ifølge kunngjøringen 8. april 2019 kl. 09.00. Tilbudsåpning skulle skje samme dag kl. 10.00.
(4)Ifølge konkurransegrunnlagets «Prosedyreregler» fremgikk det av punkt 1.2, «Fremdriftsplan», at tilbudsfristen var 10. april 2019 kl. 09.00, med tilbudsåpning samme dag kl. 10.00.
(5)I prosedyrereglenes punkt 6.1, «Levering av tilbudet», het det at «[a]lle tilbud skal leveres elektronisk via Mercell portalen (…) innen tilbudsfristen. For sent innkomne tilbud vil bli avvist. (Systemet tillater heller ikke å sende inn tilbud elektronisk via Mercell etter tilbudsfristens utløp.).»
(6)I prosedyrereglenes punkt 7.1, «Tilbudsregistrering», ble det opplyst at «[o]ppdragsgiver … ikke [har] tilgang til tilbudene før etter tilbudsfristen er utløpt. Mercell portalen registrerer tilbudene med dato og klokkeslett ved innlevering av tilbud.»
(7)Den 4. april 2019 mottok interesserte leverandører en systemgenerert e-post fra Mercell med påminnelse om tilbudsfristens utløp. Av meldingen fulgte det at:
«Til deres informasjon så utløper fristen på Bussanbud Saltdal fra Nordland fylkeskommune snart. Registrert frist er 08.04.2019 08.00 (GMT+02:00).»
(8)Ifølge anskaffelsesprotokollen leverte klager sitt tilbud 5. april 2019 kl. 13:14.
(9)Den 8. april 2019 kl. 10.52 ble det sendt en ny systemgenerert e-post fra Mercell der det fulgte at tilbudsfristen ble utvidet til 10. april 2019 kl. 08.00 med tilbudsåpning samme dag kl. 10.00.
(10)SB Nordlandsbuss AS leverte sitt tilbud 9. april 2019 kl. 15.00. Prisskjemaet ble imidlertid ikke levert før 10. april kl. 11.11.
(11)Klager mottok 10. april 2019 tildelingsbrev fra innklagede hvor det fulgte at SB Nordlandsbuss AS hadde blitt tildelt kontrakt. Av tildelingsbrevet het det blant annet at: «Frist for tilbudsinnlevering var 10.04.2019 kl. 09:00 og tilbudsåpning fant sted samme dag kl. 10:00. Innen tilbudsfristens utløp var det mottatt to tilbud, hvor begge var kvalifisert til å delta i konkurransen. Tildelingskriteriet i konkurransen var laveste pris. Ut fra mottatte tilbud har SB Nordlandsbuss AS det laveste tilbudet og er dermed innstilt som vinner av konkurransen.»
(12)Vedlagt tildelingsbrevet fulgte anskaffelsesprotokollen. Av den fremgikk det at SB Nordlandsbuss AS hadde levert et tilbud på 1 685 700 kroner, mens klagers tilbud var på 1 750 000 kroner. I henhold til konkurransegrunnlaget gjaldt tilbudsprisene første driftsår (kalenderåret 2020), som så ville danne grunnlag for en nærmere angitt beregning av vederlaget de påfølgende år.
(13)Klager påklaget tildelingen i e-post av 23. april 2019. Klager fremholdt at innklagede hadde handlet i strid med regelverket ved å endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristen utløp 8. april 2019 kl. 08.00. Klager påpekte at nevnte frist var den som
ble sendt fra Mercell 4. april 2019. Klager anmodet innklagede om å omgjøre tildelingsbeslutningen ved å avvise SB Nordlandsbuss AS og tildele kontrakten til klager.
(14)Innklagede besvarte klagen ved å vise til at det fulgte av konkurransegrunnlagets prosedyreregler at frist for innlevering av tilbud var 10. april 2019 kl. 09.00 og at det skyldes en inkurie at fristen var blitt satt til 8. april 2019 i Mercell. Avviket mellom tilbudsfristene hadde innklagede blitt gjort oppmerksom på av SB Nordlandsbuss AS da de forsøkte å levere sitt tilbud 8. april 2019, etter at konkurransen var stengt i Mercell. Innklagede fremholdt at «[e]ndringen i Mercell innebærer ikke at frist for innlevering er endret jfm. Konkurranserunnlaget.»
(15)Klager opprettholdt sin klage i brev til innklagede av 29. april 2019. Klager anførte at kravet til likebehandling og forutberegnelighet var brutt ved at det var motstrid mellom tilbudsfristen i henholdsvis kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og fordi konkurransegrunnlaget ble endret etter tilbudsfristens utløp. Videre fremholdt klager at innklagede hadde plikt til å avvise SB Nordlandsbuss AS' tilbud ettersom det ble levert etter tilbudsfristens utløp. Subsidiært anførte klager at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(16)Innklagede meddelte ved skriv datert 2. mai 2019 at konkurransen var avlyst. I skrivet fulgte følgende begrunnelse for beslutningen: «Det vises til anbudskonkurranse om levering av busstjenester i Saltdal i Nordland. Det er fremmet klage på valget av Nordlandsbuss AS som vinner av konkurransen. I forbindelse med klagebehandlingen har Nordland fylkeskommune besluttet at tilbudet fra Nordlandsbuss AS må bli å avvise. Da en etter dette står igjen med bare et tilbud i konkurransen, har Nordland fylkeskommune besluttet å avlyse konkurransen og å kunngjøre den på nytt. Når det gjelder den nærmere begrunnelse for fylkeskommunens beslutninger vises det til vedlagte notat med vedlegg fra Fylkesadvokaten i Nordland. Vi takker for deltakelsen i konkurransen og håper dere vil delta i den kommende anbudskonkurransen.»
(17)I det omtalte notatet ble det gjort nærmere rede for avlysningen av konkurransen: «Det vises til klage til Nordland fylkeskommune (NFK) i anledning valg av tilbyder i konkurranse om bussanbud i Saltdal i Nordland. Den aktuelle anbudskonkurransen ble kunngjort 09.01.19 og følger forsyningsforskriften. I kunngjøringen var det oppgitt tilbudsfrist 08.04.19 kl. 09.00, mens det i konkurransegrunnlaget var opplyst at tilbudsfristen var 10.04.19 kl. 09.00. Den 04.04.19 ble det sendt en automatisk melding i Mercell med påminnelse om innleveringsfrist den 08.04.19. Albinussen Reiser og Busselskap ANS (Albinussen) leverte tilbud innen fristen den 08.04.19, mens Nordlandsbuss (NB) forholdt seg til fristen den 10.04.19 i konkurransegrunnlaget. NB gjorde NFK oppmerksom på at konkurransen var "stengt" i Mercell den 08.04.19, dvs samme dag som fristen var satt i Mercell. NFK "åpnet" etter dette konkurransen i Mercell og NB leverte tilbud den 09.04.19 kl. 16.00. NFK forholdt seg til tilbudsfristen i konkurransegrunnlaget og åpnet ikke tilbudene før den 10.04.19 etter kl. 10. Det vises til vedlegg 1. Det foreligger et tilfelle hvor det er motstrid mellom oppgitt tilbudsfrist i konkurransegrunnlaget og kunngjøringen. Etter mitt syn foreligger det en situasjon som er parallell til saksforholdet omtalt i KOFA-sak 2009/2. Det vises her til premiss 31: (…) Som det fremgår av KOFAs uttalelse, skal ikke et tilbud som er inngitt i henhold til frist i konkurransegrunnlaget, men etter frist i kunngjøring, avvises. Dette må også anses rimelig og i samsvar med forutberegnelighetshensynet da en tilbyder må kunne forholde seg til frist oppgitt i konkurransegrunnlaget. Her bør tilbyderne således kunne forholde seg til den av de fristene i de oppgitte medier som er senest og skal ikke avvises fra konkurransen om de har forholdt seg til denne. Forskjellen mellom nevnte KOFA-sak og vår sak, er at tilbudet fra Albinussen ikke ble åpnet før NB leverte sitt tilbud. Det må legges til grunn at ikke tilbudene ble åpnet før den 10.04.19 og at ikke NFK har hatt tilgang til tilbudene før denne dato. Dette hensynet
taler således ikke mot at tilbudet fra NB kunne vurderes i konkurransen. Etter mitt syn bør derfor ikke klagen gis medhold i de fremførte klagegrunner. I forbindelse med vår behandling av saken er det avdekket at NB leverte likelydende tilbudsbrev i Saltdalsanbudet som i «Valnesfjordanbudet». Innholdet i tilbudsbrevene er identisk med overskriften «Anbud Busstransport Valnesfjord 1.1.2020-31.12.2029», med pristilbud. Det forelå ikke noe prisskjema eller annet som opplyste om pris i Saltdalsanbudet. NFK gjorde NB oppmerksom på forholdet etter utløpet av tilbudsfristen og NB oversendte etter dette tilbudsbrev for Saltdalsansbudet med pris som selskapet ble evaluert på i konkurransen. Etter mitt skjønn har ikke NB levert tilbud i Saltdalsanbudet innenfor tilbudsfristen i konkurransen. Tilbudsbrevet i Valnesfjordanbudet kan ikke anses som et reelt pristilbud på Saltdalsanbudet og det er ikke andre opplysninger i dette tilbudet som er egnet til å identifisere pris på Saltdalsanbudet. I så måte har ikke NB overholdt de krav som må stilles for at selskapet skal anses for å ha levert tilbud i konkurransen. Reelt tilbud ble først innlevert etter tilbudsfristen og skulle etter forsyningsforskriften § 21-1 (1) b vært avvist. NFK har etter dette brutt med regelverket for anskaffelsen ved å velge NB som vinner av konkurransen. Konsekvensen av at NB skulle vært avvist fra konkurransen er at NFK står igjen med et tilbud, tilbudet fra Albinussen. En anbudskonkurranse hvor oppdragsgiver bare har et tilbud må anses som mislykket. I slike tilfeller har oppdragsgiver anledning til å avlyse konkurransen og å gjennomføre en ny konkurranse, jfr. forsyningsforskriften § 21-4 (1). Her er prisene kjent for tilbyderne, men dette forhindrer ikke avlysning. NFK har således også adgang til å velge tilbudet fra Albinussen dersom dette er ønskelig. Albinussen har imidlertid ikke grunnlag for å bestride det rettslige grunnlaget for en avlysning dersom dette blir resultatet av NFKs vurdering. Hvorvidt Albinussen har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse for det tilfelle at konkurransen avlyses, vil blant annet bero på om de velger å levere tilbud i neste konkurranse eller ikke.»
(18)Klager krevde umiddelbart ytterligere begrunnelse for avlysningen. Klager viste blant annet til at det ikke forelå saklig grunn til avlysning og at innklagede ikke hadde begrunnet grunnlaget for avlysning tilstrekkelig. Videre mente klager at tilbyderne nå hadde fått vite om hverandres priser i konkurransen, og at innklagede ved å avlyse konkurransen ga avviste tilbyder en mulighet til å vinne en eventuell ny konkurranse om Saltdalsanbudet.
(19)Innklagede hevdet på sin side at konkurransen var mislykket som følge av at det kun kom inn ett tilbud, og at det på den bakgrunn forelå saklig grunn til avlysning på grunn av manglende konkurranse. Innklagede mente at begrunnelsen for avlysningen var tilstrekkelig.
(20)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. mai 2019.
(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. april 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(22)Innklagede hadde ikke saklig grunn til avlysning av konkurransen.
(23)Innklagede handlet i strid med forskriften ved ikke å gi en tilstrekkelig god begrunnelse for avlysningen. Oppdragsgiver synes ikke å ha vurdert nærmere hva som oppnås ved å avlyse konkurransen.
Innklagede har i det vesentlige anført
(24)Det forelå saklig grunn til avlysning av konkurransen. Fast og langvarig praksis, både fra EU-domstolen, nasjonale domstoler og klagenemnda for offentlige anskaffelser tilsier at det foreligger saklig grunn til avlysning når det bare gjenstår ett tilbud i konkurransen. I slike tilfeller har konkurransen vært mislykket.
(25)Det bestrides at avlysningen ikke var tilstrekkelig godt begrunnet.
(26)Klagenemnda har ikke kompetanse til å avgjøre om avlysningen var saklig, all den tid en slik avgjørelse ligger innenfor leverandørenes innkjøpsfaglige skjønn.
Klagenemndas vurdering
(27)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av bussdrift som er en veitransporttjeneste med hoved CPV-kode 60100000. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget estimert til 15 millioner kroner over en periode på ti år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forsyningsforskriften 12. august 2016 nr. 975 del I og II, jf. forskriften §§ 51 og 5-3.
(28)Klager har anført at innklagede handlet i strid med regelverket ved å avlyse konkurransen. Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig god begrunnelse for avlysningen.
(29)Innklagede har begrunnet avlysningen med at klager var eneste gjenværende tilbyder etter at valgte leverandørs tilbud ble avvist, og at det dermed var mangel på konkurranse.
(30)Partene har overfor nemnda tatt opp situasjonen som ledet til avvisningsplikten for valgte tilbud; nemlig at det var motstrid mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om tilbudsfristen. Valgte leverandør leverte imidlertid deler av tilbudet også etter den seneste av disse to fristene. Det er dermed ikke nødvendig for nemnda å ta stilling til hvordan innklagede skulle håndtert en situasjon hvor valgte leverandør hadde levert fullstendig tilbud etter tilbudsfristen angitt i kunngjøringen og Mercell, men før fristen angitt i konkurransegrunnlaget.
(31)Det følger av forsyningsforskriften § 21-4 (1) at oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom «det foreligger en saklig grunn». Klagenemnda legger til grunn at dette vilkåret skal forstås på samme måte som det tilsvarende vilkåret i anskaffelsesforskriften § 25-4, og at praksis knyttet til den bestemmelsen også er relevant for klagenemndas vurdering av spørsmålet som er til behandling i denne saken.
(32)Om det foreligger «saklig grunn» beror på en helhetsvurdering av de relevante omstendigheter på tidspunktet for avlysningen, jf. Rt. 2001 s. 473, Rt. 2007 s. 983 og HR2019-1801-A (Fosen-Linjen-saken). I Fosen-Linjen-saken stadfestet Høyesterett at det normalt ikke foreligger en plikt til å inngå kontrakt. En avlysning uten at det foreligger saklig grunn, kan imidlertid medføre erstatningsansvar. Høyesterett ga deretter følgende overordnede utgangspunkt for vurderingen av om det foreligger en saklig grunn for avlysning: «86. Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.»
(33)I Fosen-Linjen-saken slo Høyesterett fast at vurderingen av om oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse en konkurranse, ikke kan begrenses til en prøving av den begrunnelse oppdragsgiver ga på avlysningstidspunktet (se avsnitt 102). Med forbehold for tilfeller hvor det er holdepunkter for at en avlysning på avlysningstidspunktet var motivert av det som Høyesterett omtalte som «illojale hensikter», antar klagenemnda at dette betyr at det må foretas en helhetsvurdering av om de faktiske forhold på avlysningstidspunktet var slik at det forelå saklig grunn til å avlyse. Når klagenemnda skal ta stilling til om avlysningen i vår sak var saklig, må det derfor foretas en samlet vurdering som også inkluderer de redegjørelser innklagede i ettertid har gitt under saksforberedelsen for klagenemnda.
(34)Samtidig følger det klart av EU-domstolens praksis at en avlysning av en konkurranse skal begrunnes. Begrunnelsen skal gjøre det mulig å etterprøve om avlysningen er forenlig med anskaffelsesregelverket, inkludert de grunnleggende prinsippene, jf. blant annet sak C-440/13 (Croce Amica) avsnitt 33: «33. Domstolen har [...] omhyggeligt fremhævet, at kravet om, at der gives en begrundelse for en afgørelse om at tilbagekalde et udbud, er begrundet i ønsket om at sikre et vist minimum af gennemskuelighed i de procedurer om tildeling af offentlige kontrakter, som EU-rettens bestemmelser finder anvendelse på, og dermed at sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet, som ligger til grund for disse bestemmelser (jf. i denne retning dom HI, EU:C:2002:379, præmis 45 og 46 og den deri nævnte retspraksis.»
(35)Dersom oppdragsgivers begrunnelse skal fylle dette formålet, må den nødvendigvis gis på det tidspunkt da oppdragsgiver informerer leverandørene om at konkurransen er avlyst. Det er bare slik leverandørene kan få et grunnlag for å vurdere om man vil påklage beslutningen, eventuelt bringe spørsmålet inn for klagenemnda eller domstolene.
(36)Klagenemnda antar på denne bakgrunn at det må sondres mellom spørsmålet om innklagede i sitt skriv til leverandørene datert 2. mai 2019 ga en fyllestgjørende begrunnelse for avlysingen, og spørsmålet om avlysningen – vurdert i ettertid og slik saken nå er opplyst for klagenemnda – fremstår som saklig.
(37)Med dette som bakgrunn vil klagenemnda først vurdere innklagedes begrunnelse for avlysningen av konkurransen.
(38)Avlysningen av konkurransen ble begrunnet i at innklagede etter avvisningen av SB Nordlandsbuss AS kun hadde ett akseptabelt tilbud. Innklagede anså derfor konkurransen som mislykket.
(39)Klagenemnda har i flere saker behandlet spørsmålet om avlysning av konkurranser hvor det enten kun har vært inngitt ett tilbud, eller hvor det gjenstår kun ett tilbud etter at øvrige leverandører har blitt avvist fra konkurransen. Klagenemnda har i disse sakene konkludert med at det foreligger saklig grunn til avlysning dersom det bare er ett gjenstående tilbud, ut fra den betraktning at det har vært manglende konkurranse om anskaffelsen, se klagenemndas avgjørelser i sakene 2010/171, 2014/40 og 2019/630.
(40)I disse sakene har klagenemnda vist til EU-domstolens avgjørelser i sakene C-27/98 (Metalmeccanica) avsnitt 23 følgende, og sak C-440/13 (Croce Amica) avsnitt 34 følgende, som åpner for at oppdragsgiver kan ha saklig grunn til å avlyse en konkurranse når det bare gjenstår ett tilbud. I sak C-440/13 ga EU-domstolen følgende begrunnelse for dette: «35. EU-retten er således ikke til hinder for, at medlemsstaterne i deres lovgivning fastsætter muligheden for at vedtage en afgørelse om tilbagekaldelse af et udbud. Begrundelsen for en sådan afgørelse om tilbagekaldelse kan således være baseret på grunde, der har forbindelse til spørgsmålet, om det af hensyn til den offentlige interesse er hensigtsmæssigt at afslutte en tildelingsprocedure, i betragtning af bl.a. en eventuel ændring af den økonomiske sammenhæng eller de faktiske omstændigheder, eller endog den berørte ordregivende myndigheds behov. En sådan afgørelse kan endvidere være begrundet af en utilstrækkelig konkurrence som følge af den omstændighed, at der efter afslutningen af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt kun forblev en tilbudsgiver som var i stand til at gennemføre denne kontrakt.»
(41)I vår sak hadde innklagede to tilbud å sammenligne før tilbudet fra SB Nordlandsbuss AS ble avvist. Klagenemnda vil i denne sammenheng fremheve at de to tilbudene fremstår som fullt ut sammenlignbare. Årsaken til at tilbudet fra SB Nordlandsbuss AS ble avvist, var ene og alene at deler av det ble levert for sent. Innklagede hadde dermed et tilstrekkelig sammenligningsgrunnlag for å vurdere klagers tilbud.
(42)I en situasjon hvor en oppdragsgiver har fått inn flere fullt ut sammenlignbare tilbud, er klagenemnda av den oppfatning at det normalt ikke er tilstrekkelig å begrunne en avlysning av konkurransen med en enkel henvisning til at man står igjen med bare ett tilbud etter å ha måttet avvise de øvrige. På bakgrunn av EU-domstolens tilnærming i de ovenfor omtalte dommene, Høyesteretts tilnærming i Rt. 2001 s. 473 U (Concord), Rt. 2007 s. 983 (Reno-Vest), og klagenemndas tilnærming blant annet i sak 2005/192 (avsnitt 63), legger klagenemnda til grunn at det kreves en konkret begrunnelse som viser hvorfor den aktuelle konkurransen må karakteriseres som mislykket, og hvorfor oppdragsgiver finner det riktig å avlyse. Klagenemnda kan ikke se at Høyesteretts dom i Fosen-Linjensaken har endret på dette.
(43)Som nevnt begrunnet innklagede avlysningen med at det etter avvisningen av SB Nordlandsbuss AS, kun forelå ett akseptabelt tilbud. Konkurransen ble derfor ansett som mislykket. Når klagenemnda, om enn under en viss tvil, har kommet til at innklagede har
gitt en tilstrekkelig begrunnelse for avlysningen, skyldes det at tilbudet innklagede stod igjen med, var det dårligste av de to tilbudene som kom inn. Som Høyesterett har slått fast, kreves det ikke en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje, men avgjørelsen må hvile på en fullt ut forsvarlig vurdering. Pris var eneste tildelingskriterium, og klagers tilbud hadde 3,81% høyere pris enn SB Nordlandsbuss AS’ tilbud. Selv om prisforskjellen mellom de to tilbudene var relativt liten, utgjorde den om lag 65.000 kroner første driftsår, og ville følgelig kommet opp i om lag 650.000 kroner i løpet av kontraktsperioden. Selv om det prosentvis og i kroneverdi var en forholdsvis liten forskjell i pris, som var det eneste grunnlaget for valg av tilbud, og det ikke er anført eller vist til at det kan forventes flere deltakere i en ny konkurranse, mener nemnda at det var saklig grunn til avlysning. Nemnda legger her også vekt på at kostnadene for oppdragsgiver og tilbyder ved å gjennomføre en ny anskaffelse må forventes å være beskjedne. Selv om innklagede burde ha påpekt dette i begrunnelsen for avlysningen, mener klagenemnda at innklagedes henvisning til at konkurransen var «mislykket» må forstås på denne bakgrunn.
(44)Ettersom klagenemnda har funnet at innklagedes begrunnelse var tilstrekkelig, er det ikke grunn til å vurdere om avlysningen alternativt kan rettferdiggjøres på et annet grunnlag enn det innklagede opprinnelig anførte. Innklagede er for øvrig ikke avskåret fra å avlyse konkurransen fordi tilbudsprisene i konkurransen var gjort kjent.
Konklusjon
Nordland Fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Kristian Jåtog Trygstad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 21-4 — Adgang til avlysning med øyeblikkelig virkning ved saklig grunn – hovedvilkår i saken
- Forsyningsforskriften 2016 § 21-1 — Avvisningsplikt for tilbud levert etter tilbudsfristen – grunnlag for avvisning av SB Nordlandsbuss AS
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Virkeområde – anskaffelsen følger del I og II av forsyningsforskriften
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-3 — Virkeområde del II – anskaffelsens terskelverdi
- FOA 2017 § 25-4 — Tilsvarende avlysningsbestemmelse i anskaffelsesforskriften – KOFA tolker § 21-4 i forsyningsforskriften likt
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – parallelt grunnlag for anskaffelsen
- C-440/13 (Croce Amica) — Begrunnelsesplikt ved avlysning; utilstrekkelig konkurranse kan gi saklig grunn; avsnitt 33–35 sitert
- C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso) — EU-domstolens tidlige praksis om adgang til avlysning ved ett gjenværende tilbud
- KOFA 2010/171 — Saklig grunn til avlysning ved ett gjenværende tilbud – praksis det vises til
- KOFA 2014/40 — Saklig grunn til avlysning ved ett gjenværende tilbud – praksis det vises til
- KOFA 2019/630 — Saklig grunn til avlysning ved ett gjenværende tilbud – praksis det vises til
- KOFA 2005/192 — Krav om konkret begrunnelse for hvorfor konkurransen er mislykket – avsnitt 63
- KOFA 2009/2 — Motstrid mellom tilbudsfrist i kunngjøring og konkurransegrunnlag – premiss 31 referert av innklagede i notatet fra Fylkesadvokaten