KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/75: Lovlig avlysning ved én gjenværende tilbyder
Faktum
Hemsedal kommune kunngjorde høsten 2002 en anbudskonkurranse om brøyting og snørydding av kommunale veier og plasser. Den første kunngjøringen ble avlyst fordi den ved en saksbehandlingsfeil ikke var publisert i DOFFIN. En ny åpen anbudskonkurranse ble kunngjort i DOFFIN 1. november 2002 med tilbudsfrist 20. desember 2002. Konkurransen gjaldt en femårskontrakt for perioden 2003–2007. Tre tilbud ble mottatt; ett ble avvist for manglende dokumentasjon. De to gjenværende leverandørene var klager Hemsedal Maskinlag AS og sammenslutningen Haug/Andsjøen/Eitrheim. Kontrakten ble tildelt sammenslutningen, men etter klage fra Hemsedal Maskinlag AS oppdaget kommunen at sammenslutningen ikke hadde levert skatteattest og måtte avvises. Med kun én kvalifisert leverandør igjen avlyste kommunen 13. februar 2003 hele anbudskonkurransen under henvisning til manglende konkurranse. Klager bestred avlysningsgrunnlaget og krevde tildeling samt erstatning.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets virkeområde og terskelverdi
Rettsregel: Anskaffelsens verdi beregnes for tidsbestemte kontrakter som månedlig rate multiplisert med 48, jf. FOA 2001 § 2-3 (7). Overstiger verdien EØS-terskelen, gjelder forskriftens del II, jf. FOA 2001 § 2-1 (2) jf. § 2-2 (1). KOFAs tolkning: Beregningsregelen i § 2-3 (7) benyttes direkte på femårskontrakten. Avgjørende faktum: Laveste tilbud var 478 590 kroner per år, og beregnet verdi overstiger EØS-terskelen. Delkonklusjon: Del II av FOA 2001 regulerer anskaffelsen.
2. Adgang til avlysning ved mangelfull konkurranse
Rettsregel: Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger «saklig grunn», jf. FOA 2001 § 10-1 (1). Vurderingen er en helhetsvurdering som tar hensyn til omstendigheten som utløste avlysningen og hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå. KOFAs tolkning: Hensynet til effektiv konkurranse er i praksis umulig å ivareta når kun én leverandør er kvalifisert. KOFA viste til at EF-domstolen i sak C-27/98 har lagt til grunn at «det i slike situasjoner ikke foreligger noen generell kontraheringsplikt». Mangelfull deltakelse kan dermed utgjøre saklig grunn for avlysning. Avgjørende faktum: To av tre leverandører ble avvist på reglementsmessig grunnlag, og kun klager gjensto som kvalifisert deltaker. Delkonklusjon: Avlysningen fremsto som saklig begrunnet, og innklagede hadde adgang til å avlyse etter § 10-1 (1).
3. Erstatningsspørsmålet
Rettsregel: Erstatningskrav forutsetter brudd på regelverket. KOFAs tolkning: Siden avlysningen var rettmessig, falt grunnlaget for erstatningskravet bort. Avgjørende faktum: Ingen konstatert regelbrudd. Delkonklusjon: KOFA fant ikke grunn til å vurdere erstatningsspørsmålet nærmere.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hemsedal kommune ikke hadde brutt regelverket. Avlysningen av anbudskonkurransen var saklig begrunnet i henhold til FOA 2001 § 10-1 (1), ettersom kun én leverandør gjensto som kvalifisert og hensynet til reell konkurranse ikke lot seg ivareta. Erstatningskravet ble ikke realitetsbehandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen stadfester at mangelfull deltakelse — herunder situasjoner der avvisning av tilbydere resulterer i kun én gjenværende kvalifisert leverandør — kan utgjøre saklig grunn for avlysning etter FOA 2001 § 10-1 (1), uten at det oppstår kontraheringsplikt overfor den ene gjenværende tilbyderen. KOFA forankret dette i EF-domstolens sak C-27/98. Avgjørelsen illustrerer videre at oppdragsgiver plikter å gjennomføre en konkret helhetsvurdering ved avlysning, og at formålet om effektiv konkurranse er et sentralt moment i den vurderingen. Prinsippet om ingen generell kontraheringsplikt ved mangelfull konkurranse er senere videreført i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/75 Hemsedal kommune
Innklaget: Hemsedal kommune
Klager: Hemsedal Maskinlag AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 26. juni 2003 i sak 2003/75 Klager: Hemsedal Maskinlag AS 3560 Hemsedal Prosessfullmektig: Maskinentreprenørenes Forbund v/ advokatfullmektig Thomas Kollerød Fred Olsens gt. 3
Innklaget: Hemsedal kommune 3560 Hemsedal Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Siri Teigum Saken gjelder: Avlysning av konkurranse
Bakgrunn
Hemsedal kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde i en lokalavis i oktober 2002 en anbudskonkurranse for brøyting/snørydding av kommunale veier og plasser. Konkurransen ble avlyst i oktober 2002. Årsaken var at konkurransen ved en saksbehandlingsfeil ikke var kunngjort i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN).
Den 1.11.2002 kunngjorde innklagede anskaffelsen på nytt, som en åpen anbudskonkurranse, og denne gangen i DOFFIN. Tilbudsfristen var 20.12.2002. I kunngjøringen fremgikk at konkurransen gjaldt en femårskontrakt, med varighet fra 1.1.2003 til 31.12.2007. Innklagede mottok tre tilbud. Av disse ble ett avvist på grunn av manglende dokumentasjon. De øvrige deltakerne i konkurransen var Hemsedal Maskinlag AS (heretter kalt ”klager”), og en sammenslutning bestående av Torgeir Haug, Rune Andsjøen og Tormod Eitrheim. Innklagede meddelte klager i brev av 10.1.2003 at kontrakten var tildelt Haug/Andsjøen/Eitrheim. Begrunnelsen var som følger: ”Kriteria som vart lagt til grunn for avgjersla fylgjer av det som vart referert under anbodsopninga: pris, leveringssikkerhet og kvalitet, samt § 12-5 i Forskrift om offentlege anskaffelsar”. De samme tildelingskriteriene var også oppgitt i kunngjøringen. Klager påklaget beslutningen til innklagede den 11.1.2003. Som følge av dette oppdaget innklagede at Haug/Andsjøen/Eitrheim ikke hadde levert skatteattest, og denne leverandøren ble deretter avvist fra konkurransen. Etter dette gjensto kun én deltaker i konkurransen, det vil si klager. Den 13.2.2003 avlyste innklagede hele anbudskonkurransen på grunn av manglende konkurranse. Klager påklaget beslutningen om avlysning til innklagede den 26.2.2003. Klager anførte der at de samme leverandørene hadde deltatt i de to avlyste anbudskonkurransene, og at det derfor var liten sannsynlighet for at nye leverandører ville delta i en tredje konkurranse. På denne bakgrunn mente klager at de måtte bli tildelt kontrakten. Innklagede opprettholdt sitt vedtak om å avlyse konkurransen.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede hadde ikke grunnlag i regelverket for offentlige anskaffelser for å avlyse anbudskonkurransen. Selv om to av tre leverandører ble avvist, var det tilstrekklig konkurranse. Regelverkets formål om å gi flest mulig leverandører muligheten til å delta i konkurransen, ble ivaretatt gjennom de to anbudskonkurransene som allerede var gjennomført. At det har vært tilstrekkelig konkurranse bekreftes av det forhold at de samme leverandørene har deltatt i de to gjennomførte anbudskonkurransene.
Ettersom klager var den eneste kvalifiserte leverandøren, pliktet innklagede å tildele klager kontrakten. Vilkårene for erstatning er oppfylt.
Innklagedes anførsler
Innklagede avviser å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen, og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift av 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede har beregnet den årlige prisen i de innkomne tilbudene til minst henholdsvis 478.590 kroner og 536.740 kroner. Konkurransen gjaldt en femårskontrakt, og i forhold til terskelverdiene skal anskaffelsens verdi da beregnes til den månedlige rate multiplisert med 48, jf. forskrift 15.6.2002 om offentlige anskaffelser § 2-3(7). Dette medfører at anskaffelsens verdi ligger over EØS’ terskelverdier. Forskrift om offentlige anskaffelser del II regulerer derfor anskaffelsen, jf. § 2-1(2) jf. § 2-2(1). Adgang til å avlyse konkurransen Innklagede kan i følge § 10-1(1) avlyse konkurransen dersom det foreligger saklig grunn. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, der det tas hensyn så vel til hvilken omstendighet som utløste avlysningen som til hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den. Hensynet til en effektiv konkurranse vil ofte være praktisk umulig å ivareta når kun én leverandør kvalifiserer seg. EF-domstolen har lagt til grunn at det i slike situasjoner ikke foreligger noen generell kontraheringsplikt, jf. domstolens sak C-27/98. Konsekvensen er således at mangelfull deltakelse kan være saklig grunn for å avlyse konkurransen. Klagenemnda finner, på bakgrunn av de opplysninger som er fremlagt for nemnda, at avlysningen fremstår som saklig begrunnet. Klagenemnda har funnet at innklagede hadde adgang til å avlyse konkurransen, jf. § 10-1(1). Nemnda finner da ikke grunn til å vurdere erstatningsspørsmålet.
Konklusjon
Innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og har således ikke brutt § 10-1(1).
For klagenemnda, Morten Goller, 27.6.2003
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens verdi for tidsbestemte kontrakter; månedlig rate multiplisert med 48
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens virkeområde; del II gjelder over EØS-terskel
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdienes anvendelse og del II-anskaffelser
- FOA 2001 § 10-1 — Adgang til avlysning av konkurranse ved saklig grunn
- FOA 2001 § 12-5 — Tildelingskriterier nevnt i kunngjøringen og ved anbudsåpning
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften 15.11.2002 § 6: saklig klageinteresse
- C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso og Leitschutz) — EF-domstolen: ingen generell kontraheringsplikt ved kun én gjenværende kvalifisert leverandør