KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/24: Parkeringsavtale som tjenestekonsesjon
Faktum
Sykehuset i Vestfold HF kunngjorde 2. september 2004 en åpen anbudskonkurranse om drift av parkeringsanlegg ved sykehusene i Tønsberg og Larvik. Kontrakten hadde en varighet på to år med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Leverandørene ble bedt om å oppgi en prosentsats av brutto billett- og kontrollavgiftsinntekter som ville overføres til sykehuset. Tjenesteyteren skulle stå for oppsetting, drift og vedlikehold av billettautomater og skilt, kontrollvirksomhet, tømming av automater og sikkerhetsrutiner. Parkeringsselskapet AS ble vurdert som å ha levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og tildeling ble meddelt 15. oktober 2004. To øvrige leverandører klagde på tildelingen, og kontraktsignering ble utsatt. Innklagede vurderte deretter å utvide konkurransen til å omfatte ansatteparkering og parkeringsanlegget i Sandefjord. Kontrakten ble avlyst i brev av 1. februar 2005 med begrunnelse om vesentlig endrede forutsetninger, herunder tilnærmet dobling av avgiftsgrunnlaget. Klager bestred at det forelå saklig grunn for avlysning og anførte at kontrakten ikke var en tjenestekonsesjon.
KOFAs vurdering
1. Kompetansespørsmålet – er kontrakten en tjenestekonsesjonskontrakt?
Rettsregel: Klagenemndas kompetanse er begrenset til anførsler om brudd på lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter, jf. klagenemndforskriften § 1 og § 6 (LOA 1999 / FOA 2001-regime). Tjenestekonsesjonskontrakter er ikke omfattet av lov om offentlige anskaffelser, jf. KOFA sak 2003/250. KOFAs tolkning: Denne kompetansebegrensningen gjelder selv om oppdragsgiveren avtalerettslig har forpliktet seg til å følge regelverket. Nemnda understreket at det knytter seg «betydelig usikkerhet» til gjeldende rett på området. Avgjørende faktum: Tjenesteyteren godtgjøres utelukkende gjennom en prosentsats av billett- og kontrollavgiftsinntekter fra tredjemenn (de parkerende), ikke direkte fra oppdragsgiveren. Tjenesteyteren har ansvaret for den operative driften, herunder investering i billettautomater, skilting, kontroll og inntektstømming. Delkonklusjon: Nemnda fant under tvil at «ansvaret og økonomisk risiko for driften» var overført til den private aktøren, og at forholdet dermed utgjorde en tjenestekonsesjon.
2. Vurderingstemaet – betalingsstrøm alene er ikke avgjørende
Rettsregel: En tjenestekonsesjon kjennetegnes ved at leverandøren får betaling gjennom retten til å utnytte sin ytelse kommersielt. KOFAs tolkning: At betalingsstrømmen går fra tredjemenn direkte til leverandøren, er ikke i seg selv tilstrekkelig. Det avgjørende er om leverandøren også påtar seg ansvar og kommersiell risiko for driften, jf. KOFA sak 2003/149. Avgjørende faktum: Leverandørens vederlag var ene og alene avhengig av faktisk inntjening fra parkeringsavgifter, noe som innebar reell kommersiell risiko. Delkonklusjon: Risikooverføringen var tilstrekkelig til å karakterisere kontrakten som en tjenestekonsesjon.
3. Analogien til C-458/03 Parking Brixen GmbH
Rettsregel: EF-domstolens praksis om tjenestekonsesjoner er retningsgivende for tolkningen av det norske regelverket. KOFAs tolkning: Nemnda vektla at Generaladvokaten i den pågående saken C-458/03 la til grunn at en avtale om drift av en kommunal parkeringsplass utgjorde en tjenestekonsesjon, og at saken hadde «så mange likhetstrekk med den foreliggende saken» at det var «vanskelig å komme til et annet resultat.» Avgjørende faktum: Avtalens innhold – avgiftsparkering med kommersiell driftsrisiko hos leverandøren – samsvarte med den situasjonen Generaladvokaten hadde klassifisert som konsesjon. Delkonklusjon: Kontrakten falt utenfor regelverket for offentlige anskaffelser, og klagenemnda hadde ikke kompetanse til å realitetsbehandle anførslene om ulovlig avlysning.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at kontrakten om drift av avgiftsparkering ved Sykehuset i Vestfold HF måtte anses som en tjenestekonsesjonskontrakt som faller utenfor lov om offentlige anskaffelser og FOA 2001. Nemnda manglet derfor kompetanse til å vurdere lovligheten av avlysningen, og konkluderte formelt med at regelverket ikke var brutt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at klassifiseringen av en kontrakt som tjenestekonsesjonskontrakt beror på en helhetsvurdering der overføring av kommersiell driftsrisiko er det sentrale kriteriet – ikke kun betalingsstrømmens retning. Saken viser videre at KOFA-kompetansen bortfaller dersom kontrakten faller utenfor anskaffelsesregelverket, uavhengig av om oppdragsgiveren frivillig har fulgt prosedyrereglene. Avgjørelsen ble truffet under tvil og med erkjennelse av rettslig usikkerhet på feltet, noe som understreker at grensedragningen mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon har vært omdiskutert. I dag reguleres konsesjonskontrakter av konsesjonskontraktforskriften 2016, som har et eget og mer utbygd regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/24 Sykehuset i Vestfold HF
Innklaget: Sykehuset i Vestfold HF
Klager: Parkeringsselskapet AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Sykehuset i Vestfold hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse vedrørende drift av parkeringsanlegg ved sykehusene i Tønsberg og Larvik. Klagenemnda kom under tvil til at anskaffelsen måtte klassifiseres som en tjenestekonsesjonskontrakt, og klagenemnda hadde dermed ikke kompetanse til å behandle klagen. Klagenemndas avgjørelse 23. mai 2005 i sak 2005/24 Klager: Parkeringsselskapet AS Innklagede: Sykehuset i Vestfold HF Klagenemndas medlemmer: Andreas Wahl, Svein Dahl, Bjørg Ven Saken gjelder: tjenestekonsesjonskontrakter, avlysning av konkurranse Sakens bakgrunn:
(1) Sykehuset i Vestfold HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. september 2004 en åpen anbudskonkurranse vedrørende drift av parkeringsanlegg ved innklagedes sykehus i Tønsberg og Larvik. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at kontrakten ville ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Avtalens betingelser var fastlagt i avtaleperioden, men ved opsjonsforlengelse ble partene gitt anledning til å reforhandle betingelsene. Partene ble videre gitt muligheten til å reforhandle avgiftsbeløpene under forutsetning av at nye takster ble godkjent av begge parter.
(2) Tjenestens nærmere innhold ble beskrevet slik i konkurransegrunnlaget: ”Kontroll og kontrollavgift. SiV’s avtalepartner har ansvaret for å gjennomføre kontroll av parkeringsanvisninger og at avgifter er betalt i henhold til retningslinjene. Kontroll i Tønsberg bør være minst 3-4 ganger pr dag i tidsperioden 08-19 og 1-2 ganger pr dag i tidsperioden 19-08. Kontroll i Larvik bør være minst 2-3 ganger pr dag i tidsperioden 08-19 (mandagfredag) og 08-15 (lørdag). Ved klare overskridelser skal det ilegges bot kr. 500,- inkl. mva. (kontrollavgift). Eventuell borttauing må være påkrevet og avtales med SiV på forhånd. Slike tilfeller kan for eksempel være feilparkering som er til hinder for eller vanskeliggjør trafikken, eller på annen måte skaper farefulle situasjoner. Sikkerhetskontroll. Det forutsettes at kontrollpersonalet ved sine rutinemessige kontroller innrapporterer uregelmessigheter som oppdages, til SiV’s driftsentral. Spesielle uregelmessigheter eller akutte situasjoner skal også rapporteres til politiet
dersom kontrollpersonalet mener det er av en slik karakter. Dersom kontrollen utføres av tredjepart, må det være skriftlig avtalt partene imellom og dokumentet inngå som bilag til denne avtalen. Skilter og betalingsautomater. I tidligere avtaler har SiV’s avtalepartner montert 8 betalingsautomater (hvorav 6 i Phuset) og diverse skiltanvisninger. Denne avtalen binder ny avtalepartner til minst samme omfang. Anskaffelse, montering/demontering og vedlikehold av skilter og betalingsautomater i avtaleperioden er ikke SiV’s anliggende. Etterfylling av billetter, tømming av automatene, opptelling av avgiftsbetalinger og innbetaling til bank utføres av SiV’s avtalepartner. Betalingsautomatene skal kunne motta både betalingskort og kontanter. Det må informeres om anvendbare betalingskort. Dersom automatene ikke kan gi tilbake returmynt, må minst 1 veksleautomat installeres i Parkeringshuset.”
(3) Konkurransegrunnlaget ba leverandørene om å oppgi en prosentsats av brutto omsetning av billettinntekter og av brutto inntekt fra inndrevne kontrollavgifter som ville overføres til innklagede. Den oppgitte prosentsatsen ble vektlagt i evalueringen av leverandørenes tilbud.
(4) Fem leverandører innga tilbud i konkurransen, herunder Parkeringsselskapet AS (heretter kalt klager). Innklagede vurderte klagers tilbud som det økonomisk mest fordelaktige, og meddelte leverandørene dette i brev datert 15. oktober 2004. Innen klagefristens utløp mottok innklagede to klager på tildelingen av kontrakt. Innklagede meddelte derfor klager at signering av kontrakt ville bli utsatt ”inntil videre”.
(5) I en telefonsamtale 12. november 2004 fortalte innklagede klager at det ble vurdert å endre konkurransegrunnlaget på tre punkter gjennom å: ”- innføre betaling for de ansattes bruk av de parkeringsanlegg som omfattes av konkurransen - innføre parkeringsavgift for de besøkende til Larvik sykehus - la parkeringsanlegget ved sykehuset i Sandefjord også bli omfattet av den kontrakt som skulle inngås”.
(6) Klager forsto innklagede slik at disse endringene ville gi grunnlag for å avlyse konkurransen, og tok senere kontakt med innklagede for å stoppe en slik avlysning. Det ble anført at en slik avlysning ikke ville være lovlig etter regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede ble deretter klaget inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser med påstand om at det ikke forelå grunnlag for avlysning av konkurransen.
(7) I brev av 1. februar 2005 meddelte innklagede at det var besluttet å avlyse konkurransen. Avgjørelsen var begrunnet på følgende måte: ”…Etter vår utlysing og anbudsbehandling, som endte opp i innstilling til valgt
leverandør, men innen kontraktsignering, ble forutsetningene endret. Ledelsen ved SiV ønsket en vurdering av innføring av betalingsavgift for ansatte, i tillegg til det utlyste omfanget som bare gjaldt besøkende. Innføring av betalingsavgift for ansatte vil medføre tilnærmet dobling av avgiftsgrunnlaget, men også differensierte betalingsformer og betydelig økning i betalingsautomater i forhold til dagens situasjon. I tillegg til arealene i Tønsberg og Larvik kommer også Sandefjord. Med bakgrunn i at parkeringsplasser for både besøkende og ansatte er lokalisert i samme arealer (P-hus og utearealer) er det en forutsetning fra SiV’s side at det er kun en kontraktspartner i saken.” Klager har i det vesentlige anført:
(8) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(9) Kontrakten er ikke en tjenestekonsesjonskontrakt, men faller inn under regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemnda har følgelig kompetanse til å behandle saken.
(10) Klagen kan heller ikke anses uhensiktsmessig for behandling, jf klagenemndforskriften § 9.
(11) Innklagedes håndtering av saken og den manglende informasjon om fremdriften i prosessen fremstår som kritikkverdig og i klar strid med kravet til god anbudsskikk.
(12) Beslutningen om å tildele klager kontrakten kunne bare annulleres dersom den var i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2. Dette var ikke tilfelle, og annulleringen var følgelig i strid med § 10-3 (3).
(13) De bebudede endringer av konkurransegrunnlaget representerer ingen saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf § 10-1 (1). Innklagede var følgelig forpliktet til å fullføre kontrakten og med klager som kontraktspart.
(14) Klagenemnda bes vurdere erstatningsspørsmålet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(15) Klagen skal avvises og ikke tas under realitetsbehandling av klagenemnda.
(16) Klagen må avvises som uhensiktsmessig for behandling, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klager har samtidig fremmet saken for de ordinære domstolene, og klagenemnda vil gjennom sin saksbehandling ikke kunne belyse saken i like stor grad som ordinær domstolsbehandling. Hensynet om at nemnda, gjennom sin saksbehandling, holder konflikts- og kostnadsnivå nede, strekker derfor ikke til i denne saken. Klagenemndas avgjørelse vil heller ikke kunne legges fram i den senere rettsaken, jf Rt 2002 s 637.
(17) Videre står man her overfor en tjenestekonsesjonskontrakt som ikke er omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemnda har følgelig ikke kompetanse til å vurdere konkurransen, jf klagenemndforskriften § 1.
(18) Under forutsetning av at saken realitetsbehandles, bestrider innklagede å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(19) Avlysningen var saklig begrunnet og følgelig rettmessig, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 17-1 (1). Kravet om saklig grunn innebærer ikke at det skal være umulig å gjennomføre konkurransen som planlagt. Innklagede må ha vært berettiget til å prioritere fornuftig med henblikk på egen virksomhet så lenge dette har vært forretningsmessig begrunnet
(20) Innklagede var ikke kjent med avlysningsårsakene på et tidligere tidspunkt, og leverandørene ble gjort kjent med de endrede forutsetningene så snart innklagede fikk kjennskap til disse. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Spørsmål om avvisning av saken
(22) Innklagede har anført at klagenemnda ikke har kompetanse til å behandle saken fordi kontrakten er å anse som en tjenestekonsesjonskontrakt. Klagenemndas kompetanse er begrenset til å gjelde anførsler om brudd på lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagenemnda kom i sak 2003/250 til at tjenestekonsesjonskontrakter ikke er omfattet av lov om offentlige anskaffelser. Denne begrensningen i klagenemndas kompetanse må gjelde selv om en oppdragsgiver på avtalerettslig grunnlag har forpliktet seg til å følge regelverket.
(23) Selv om den legislative begrunnelsen for unntaket som er gjort for tjenestekonsesjoner kan diskuteres, er det et faktum at tjenestekonsesjoner er unntatt regelverket. Det hefter imidlertid betydelig usikkerhet med hensyn til hva som er gjeldende rett på området for tjenestekonsesjoner. Nemnda har under tvil kommet frem til at den aktuelle kontrakten er å anse som en tjenestekonsesjonskontrakt.
(24) En tjenestekonsesjon defineres i utgangspunktet som en tjenestekontrakt hvor leverandøren får betaling gjennom retten til å utnytte sin egen ytelse kommersielt, eller gjennom en slik rett sammen med betaling.
(25) Det forhold at betalingsstrømmen går fra tredjemenn til den private aktøren i stedet for via den offentlige oppdragsgiver, er ikke alene tilstrekkelig til å gjøre tjenestekontrakten til en tjenestekonsesjon. Ved kun å se på betalingsstrømmen, uten å se hen til om leverandøren også påtar seg ansvar og risiko for driften, vil det lett kunne åpnes for omgåelser av regelverket.
(26) I vurderingen av om det forelå en tjenestekonsesjon i KOFA sak 2003/149 fant klagenemnda det vesentlig å se hen til om det var den offentlige oppdragsgiver eller den private kontraherende parten som organiserte og bar den kommersielle risikoen for den aktuelle tjenesten.
(27) For at en kontraktstildeling skal kunne karakteriseres som en tjenestekonsesjon, må således ansvaret og økonomisk risiko for driften av tjenesten overføres fra den
offentlige oppdragsgiver til den private aktøren. Når dette er oppfylt, kan leverandøren anses å få betaling gjennom retten til å utnytte sin egen ytelse kommersielt.
(28) Ved at innklagedes kontraktspart godtgjøres gjennom en prosentsats av inntjente billett- og kontrollavgifter, påtar tjenesteyteren seg en kommersiell risiko for at inntjeningen gir et tilstrekkelig stort utbytte.
(29) Tjenesteyteren synes videre å være tildelt ansvaret for den operative delen av parkeringstjenestene ved å ha ansvar for oppsetting, drift og vedlikehold av billettautomater og nødvendig skilt, kontroll, tømming av billettautomater, sikkerhetsog dokumentasjonsrutiner samt salg, administrasjon og oppfølging av kontraktsparkerende.
(30) Etter klagenemndas vurdering har tjenesteyteren således påtatt seg økonomisk risiko og ansvaret for driften av avgiftsparkeringen. Tjenesteyteren vil få betaling gjennom retten til å utnytte ytelsen kommersielt.
(31) Klagenemnda har i tillegg vurdert om det må oppstilles ytterlige krav til tjenestenes innhold eller karakter for anskaffelsen skal anses som en tjenestekonsesjon og dermed være unntatt fra regelverket. I den foreliggende sak har nemnda imidlertid kommet at det må legges avgjørende vekt på den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i sak C-458/03 (Parking Brixen GmbH, en sak som ennå ikke er avgjort av EF-domstolen). I saken la blant annet Generaladvokaten til grunn at en avtale om drift av en parkeringsplass var å anse som en tjenestekonsesjon. Klagenemnda finner at saken har så mange likhetstrekk med den foreliggende saken, at det er vanskelig å komme til et annet resultat. Forholdet må følgelig anses som en tjenestekonsesjon og faller dermed ikke inn under regelverket for offentlige anskaffelser. Konklusjon: Sykehuset i Vestfold har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, Oslo 23. mai 2005 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Vilkår for avlysning av konkurranse – krav om saklig grunn
- FOA 2001 § 10-2 — Annullering av tildelingsbeslutning
- FOA 2001 § 10-3 — Forpliktelse til å fullføre konkurransen etter tildeling
- FOA 2001 § 17-1 — Krav om saklig grunn for avlysning
- FOA 2001 § 1 — Klagenemndas kompetanse – begrenset til brudd på anskaffelsesregelverket
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse og saklig tilknytning
- FOA 2001 § 9 — Adgang til å avvise sak som uhensiktsmessig for behandling
- C-458/03 (Parking Brixen GmbH) — Generaladvokatens vurdering av at driftsavtale for kommunal parkeringsplass utgjorde tjenestekonsesjon – rettledende for klassifisering
- KOFA 2003/250 — Fastslår at tjenestekonsesjonskontrakter ikke er omfattet av lov om offentlige anskaffelser
- KOFA 2003/149 — Vurderingstema for tjenestekonsesjon: hvem bærer kommersiell risiko og organiserer tjenesten