KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/103: Avlysning uten saklig grunn – Nærøy kommune
Faktum
Nærøy kommune kunngjorde 27. juni 2006 en åpen anbudskonkurranse om planlegging, konsesjonssøknad, bygging og drift av kraftverk i Grytbogen. Innen tilbudsfristens utløp 1. september 2006 var det innkommet tilbud fra seks leverandører, herunder Småkraft AS. Tildelingskriteriene var avkastning til grunneier/godtgjøring for fallrettigheter, økonomisk og faglig kapasitet samt fremdriftsplan. Utvalg for drift og utvikling innstilte i november 2006 på tildeling til Småkraft AS, men kommunestyret utsatte saken i desember 2006. Etter en ny gjennomgang inviterte kommunestyret i februar 2007 tre leverandører til avklaringsmøter. Formannskapet vedtok 11. juni 2007 å inngå intensjonsavtale med Nord-Trøndelag E-verk. Småkraft AS påklagde tildelingsbeslutningen til KOFA ved brev av 15. august 2007. Den 31. august 2007 – knapt to uker senere og ett år etter tilbudsfristens utløp – meddelte kommunen at konkurransen var avlyst, uten å gi leverandørene noen begrunnelse i avlysningsbrevet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avlysning: Klagenemnda tok utgangspunkt i forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 (FOA 2001) § 10-1 (1), som tillater oppdragsgiver å avlyse en konkurranse dersom det foreligger «saklig grunn». Klagenemnda presiserte at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at slik grunn foreligger. Videre ble det understreket at avlysningens tidspunkt er avgjørende: det skal mindre til for å konstatere saklig grunn dersom avlysningen skjer i god tid før tilbudsfristens utløp, enn dersom den skjer etter at tilbudene er innlevert, jf. KOFAs saker 2007/70 og 2007/71. Delkonklusjon: Terskelen for saklig grunn er høyere etter tilbudsinnlevering og ytterligere forhøyet når avlysningen skjer ett år etter tilbudsfristens utløp.
2. Helhetsvurdering av avlysningsgrunnlaget: Klagenemnda foretok en helhetsvurdering av omstendighetene som utløste avlysningen og hva kommunen ønsket å oppnå med den, jf. sak 2003/75. Kommunen hadde opprinnelig vurdert tilbudene som evaluerbare, gjennomført avklaringsrunder med tre leverandører og fattet en tildelingsbeslutning. Avlysningen ble begrunnet overfor klagenemnda med at konkurransegrunnlaget ikke var detaljert nok og at tilbudene ikke ga tilstrekkelig grunnlag for leverandørvalg i henhold til tildelingskriteriene. Klagenemnda bemerket at avlysningsbrevet til leverandørene ikke inneholdt noen begrunnelse, og at kommunen kun avlyste etter at klage var inngitt til klagenemnda. Med henvisning til sak 2003/216, der en oppdragsgiver tilsvarende avlyste som respons på en klage, la klagenemnda til grunn at «innklagede ikke har kunnet redegjøre for hvilken dokumentasjon som har vært etterspurt, eller gi noen rimelig forklaring på den fremgangsmåte som er valgt.» Delkonklusjon: Avlysningens nære tidsmessige sammenheng med klagen og den forutgående gjennomførte evalueringsprosessen svekket troverdigheten av den angitte begrunnelsen.
3. Konkret bevisbedømmelse: Klagenemnda slo fast at innklagede ikke hadde dokumentert at de mottatte tilbud faktisk ikke ga grunnlag for valg av leverandør. Kommunens egne prosesshandlinger – herunder innstilling til tildeling, avklaringsmøter og formannskapets vedtak om intensjonsavtale – talte mot at tilbudene var utilstrekkelige. Det ble «ikke påvist noen saklig grunn for avlysning». Delkonklusjon: Bevisbyrden var ikke løftet, og avlysningen utgjorde brudd på FOA 2001 § 10-1 (1).
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Nærøy kommune hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 § 10-1 (1) ved å avlyse konkurransen uten å dokumentere at det forelå saklig grunn. Avlysningen ble foretatt ett år etter tilbudsfristens utløp og umiddelbart etter at en klage var inngitt, uten at kommunen ga noen begrunnelse i selve avlysningsbrevet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at terskelen for saklig grunn til avlysning er vesentlig høyere etter at tilbud er innlevert og evaluert, sammenlignet med avlysning på et tidlig stadium. Oppdragsgivere som har gjennomført en full evalueringsprosess og fattet en tildelingsbeslutning, vil ha et betydelig bevisbyrdeansvar dersom de likevel ønsker å avlyse. Avgjørelsen viser videre at avlysning som inntrer kort tid etter at en klage er inngitt, vil bli underlagt skjerpet prøving av om det reelle motivet er å unngå videre klagebehandling fremfor å rette opp en feil i konkurransen. Manglende begrunnelse i avlysningsbrevet til leverandørene ble tillagt selvstendig negativ vekt i helhetsvurderingen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/103 Nærøy kommune
Innklaget: Nærøy kommune
Klager: Småkraft AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagede inviterte tilåpen anbudskonkurransefor inngåelse avavtale om kraftutbygging. Ett år ettertilbudsfristens utlop, valgteinnklagede å avlyse konkurransen. Klagenemndafant at innkiagedeikke hadde dokumentertatdetforelåsakliggrunntil å avlysning. Klagenemndas avgjørelse12. november2007 isak2007/103 Klager: Småkraft AS Innklaget: Nærøykommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kruger,Andreas Wahi Saken gjelder: Saklig grunn tilavlysning av konkurranse.
Bakgrunn
(1)Nærøy kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 27. juni 2006 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av avtale om kraftutbygging i Grytbogen. Avtalen skulleomfatteplanlegging, konsesjonssøknad, bygging ogdrift avkraftverket.
(2)Om evaluering av innkomne tilbud fremgikk det følgende i konkurransegrunnlagets punkt 1.4: “Følgendeforholdvilbli vurdertvedevalueringavtilbudet: Avkastninggrunneier/godtgjoringfallrettigheter Økonomiskogfaglig kapasitettilå gjennomføreprosjektet Framdr~ftsplan”
(3)Konkurransegrunnlagets punkt 4 inneholdt“TILBUDSREGLER”: “4.1 GENERELLE TILBUDSREGLER Som generelle tilbudsregler gjelder bestemmelsene i lov omforskr~fiom offentlige anskaffelserav 1.juli 2001. 4.2 TILBUDETSPRISER Prisen skalfremkomme som en årlig godtgjøringforfallrettigheten som reguleres medkrqftproduksjonen.” Postadresse Besøksadresse TIl.: 555975 00 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
(4)Innen tilbudsfristens utløp 1. september 2006 var det kommet inn tilbud fra seks leverandører, blant disse Småkraft AS (heretter kalt klager). I henhold til konkurransegrunniagets punkt 1.5 skulle tilbudene vedstås i 6 måneder etter innleveringsfristen.
(5)I protokollenfratilbudsåpningen 1. september2006 fremgikk følgende: “1. Nord-TrøndelagE-verk Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger og forbehold. Tilbudpå leie av falirettigheterpå ... ørepr. kWh. 2. Norsk Gronnkrafi Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger og forbehold. Tilbud på falleie avhengigav omsetning... 3. Tyngdekrafi Tilbudet er beskrevet meden delforbehold. Tilbudpåfalleie avhengigav omsetning 1... 4. TinfosAS Tilbudet er beskrevet med en del forutsetninger. Kompensasjon for leie av fallrettigheter: avproduksjonen (brutto omsetning) ... 5. Småkrafi Tilbudet er beskrevet med en del forbehold ogforutsetninger. Tilbud på leie av failrettigheterpå...ore/ kWh. Alternativttilbys overskuddsbetaling. 6. Fjellkraft Beskrevetflere utbyggingsalternativ meden delforbehold ogforutsetninger. Ingen konkrete tilbudpå godtgjørelse.”
(6)Utvalg for drift og utvikling vedtok på møte 16. november 2006 å innstille på at kontrakt skulle tildeles klager. Da saken skulle behandles i kommunestyret 12. desember2006, besluttetkommunestyretat sakenskulleutsettes.
(7)Som følge av kommunestyrets vedtak av 12. desember 2006, ble det foretatt en ny gjennomgang av deinnkomne tilbud. Påbakgrunn av dennye gjennomgangen, fattet kommunestyret20. februar2007 følgende vedtak: “3Nærøy kommiiiie invitererfølgendefirma til avkiaringer vedr. krafttitbygging i Giytbogen: o Småkrafias, Kokstadvegen 37, 5020Bergen o Nord-TrøndelagElektrisitetsverk, Sjofartsgt. 3, 7736Steinkjer o Norsk Grønnkraflas, Postboks 17, 1701 Sarpsborg. 4Endelig valg avsamarbeidspartnerleggesframforpolitiskbehandling.”
(8)Om bakgrunnen forvedtaketstod detblant annet følgende: Vurdering Iførste gjennomgang av tilbudene er detikke tatt tilstrekkelig hensyn til alternative løsninger i noen av tilbudene. Bla. har NTE beskrevet et alternativplassering av kraftstasjonen som gjør at deres tilbud kan sammenlignes medflere av de andre tilbudene. Deter behovfor kunnskap og innsiktfor å gjøre en god vurderingav de innkomne tilbudene. Det er mange parametere og delvis,komplekse sammenhenger som skal vurderes. For kommunen harprosessen så langt værtpreget av læring og tilegning av ny kunnskap, det har derfor vært nødvendig å bruke noe tidpå å vurdere de innkomne tilbud. Flere av tilbyderne har tilnærmet samme tekniske løsning på selve utbyggingen. Løsningerfor godgjøring avfallretten er likt beskrevetfraflere avfirmaene. Utfra dette kandet være vanskeligåprefrrere etfirmafremfor et annet. For å gå nærmere innpå enkelte av tilbudene, bli bedre kjent med tilbyderne og samtidigti/egne oss ytterligere kunnskapforeslås det derfor at kommunen invitererflere firma til en videre presentasjon- og avklaringsrunde. Utfra vurderinger som er gjortfremstår NTE og Norsk Grønnkrafi as, i tillegg til Småkrqft as, som de mest aktuelle samarbeidspartnere iforbindelse medkraftutbyggingi Grytbogen.”
(9)Ved brev av 29. juni 2007 ble klager meddelt at leverandør var valgt. I meddelelsesbrevet fremgikkfølgende: “Imøte den11.06.07fattetformannskapetfølgende vedtak: • Nærøy kommune inngår intensjonsavtale med Nord-Trøndelag E-verk om å realisere planene for kraftverk i Grytbogen, rådmannen gis fullmakttilåframforhandleoginngå slikavtale medNTE. • Avtale om leie avfallrettigheter medmer leggesframforkommunestyret forgodkjenning. Saken ble referertfor kommunestyretden 26.06.07.”
(10)Ved brev av 15. august 2007 påklagde klager innklagedes tildelingsbeslutning til Klagenemndaforoffentlige anskaffelser. (il) I brev til leverandørene datert 31. august 2007 meddelte innklagede at konkurransen var avlyst.Frabrevethitsettes: “Viser til mottatt brevfra Klagenemndafor offentlige anskaffelserdatert 17.08.07 medoversendelse avklagefra Småkrqftas. Kommunen har gjennomgått saken og konkludert med at anbudskonkurransen avlyses. Alle mottatte tilbuderdermedforkastet.
Kommunen vil se nærmere på hvordan saken skalhåndteres videre. Allefirma som kornmedtilbudpå vårforespørsel vilbli orientertomvidereforløp isaken.”
(12)Vedbrev tilklagenemndaav 18. september2007 endret klager sin anførseli saken. Anforsler:
Klagers anførsler
(13)Innklagedehadde ikke anledningtil åavlysekonkurransen. Det atinnkiagede som en direkte respons på klagen tilklagenemndaavlyste konkurransen, er et tiltak som har til hensikt å stoppevidereklagebehandling.
(14)Innklagede hadde heller ikke rett til å avlyse konkurransen for å unngå å tildele prosjektet iht. detildelingskriteriersom følger av konkurransegrunnlaget. Innklagedesanførsler:
(15)Innklagede så ingen annen utvei enn å avlysekonkurransen. Bakgrunnen fordette er at innklagede har vært noe uklar i forhold til selve innholdet i konkurransen, blant annet var ikke konkurransegrunnlaget detaljert nok. Dette har ført til at mottatte tilbud ikke ga tilstrekkelig grunnlag for valg av tilbud iht. tildelingskriteriene. Tilbudene fra alle de seks leverandørene inneholdt flere forbehold og forutsetninger, og godtgjøring for falirett var beskrevet med forskjellige modeller. Etter evalueringen av den videre prosessen med å avklare hva som lå i tilbudene, innså innklagede at grunnlaget ikke var tilstrekkelig for å få en god nok kvalitet på saksbehandlingen.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemndforoffentlige anskaffelser§ 6. Klagen errettidig.
(17)Anskaffelser i forbindelse med vann- og avløpsanlegg omfattes av forsyningssektoren, jf forsyningsforskriften av 5. desember 2003 nr. 1424 § 4 bokstav a (forsyningsforskriftenav 5. desember 2003 regulerer anskaffelseriverksatt før 1.januar 2007). Ved forskriftsendring av 9. september 2005, i kraft 20. oktober 2005, ble det bestemt at blant annet kommuner skal følge forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 også når det skal gjøres innkjøp innen forsyningssektoren,jf nytt 2. ledd i forsyningsforskriftens § 3.Det er således forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 som regulerer forholdet i nærværende sak.
(18)Ut fra fremlagt dokumentasjonkan det synes somomvedståelsesfristen fortilbudene var utløpt før konkurransen ble avlyst. Dette er imidlertid ikke anført av klager, og klagenemndagårderforikke nærmereinnpå forholdet.
(19)Det er ikkeopplyst noe omanskaffelsens verdi. Klagenemnda legger derfortil grunn at forskriftens de! I og II kommer til anvendelse, uten at dette har betydning for resultateti saken. Avlysningav konkurransen
(20)Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1 (1) at oppdragsgiver kan avlyse enkonkurranse dersom det foreligger en “sakliggrunn”. Det er oppdragsgiver som harbevisbyrdenfor atdet foreligger sakliggrunn til avlysning.
(21)Hvorvidt det foreligger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. I vurderingenmådet tashensyntil hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den, jf blant annet klagenemndas avgjørelse isak2003/75. Det skalmindretil forat det foreliggersaklig grunn dersom avlysningen foretas i god tid før tilbudsfristens utløp, enn hvor avlysningen foretas etter at tilbudene er innlevert, jf blant annetklagenemndas saker 2007/70 premiss
(20)og2007/71 premiss (31).
(22)I klagenemndas sak 2003/216 valgte oppdragsgiver, etter å ha mottatt klagepå valg av tilbud, å avlyse konkurransen. Klagenemnda fant at oppdragsgiver ikke hadde saklig grunn til åavlyse konkurransen. Fraklagenemndas vurderinghitsettes: “Så langt klagenemnda kan se, er avlysningen av den opprinnelige konkurranse begrunnet med at begge tilbud var uklare på enkelte punkter og manglet dokumentasjonfor punktene om håndtering avén operatørog atfargekodingenkelt kunne tilpasses avdr~ftsoperatør. Detfremgår imidlertid at både administrasjonen og styret opprinnelig mente at dokumentasjonen var tilfredsstillende. Administrasjonen innstilte på at kiagers tilbudskulle godtas, mens styretbesluttetåvelge tilbudetfra EN 1... Klagenemnda finner at innklagede ikke har kunnet redegjøre for hvilken dokumentasjon som har vært etterspurt, eller gi noen rimeligforklaring på den fremgangsmåte som er valgt. Beslutningen om avlysning som følge av manglende dokumentasjon mht håndtering og fargekoding virker ut fra dette usaklig. Klagenemndamener at avlysningenav den opprinnelige konkurranse var i stridmed forskr~ftens§ 10-1 (1).”
(23)I brevet av 31. august 2007 ga ikke innklagede noen begrunnelsefor avlysningen til leverandørene. Overfor klagenemndahar innklagede begrunnet avlysningen med at konkurransegrunnlaget ikke har vært klart nok, noe som førte til at mottatte tilbud ikke gatilstrekkelig grunnlag forvalg avleverandør ihenhold tiltildelingskriteriene.
(24)Det fremgårimidlertid av saksdokumentene at innklagede opprinnelig mente at det kunne foretas en tilbudsevaluering. Etter at kommunestyret i møtet 12. desember 2006 vedtok åutsette sakenom valg av tilbud, ble det gjennomført avklaringer med tre leverandører og det ble foretatt en ny evaluering. På bakgrunn av den nye tilbudsevalueringen vedtok formannskapet i møte den 11. juni 2007 å inngå intensjonsavtale med Nord-Trøndelag E-verk. Saken ble referert for kommunestyret 26. juni 2007. Først etter atklagerpåklagde beslutningen om tildeling gjennom klage til klagenemnda, valgte innklagede å avlyse konkurransen. Detteskjedde ettår etter at leverandørene hadde levertinn tilbud.
(25)Innklagede har ikke dokumentert at de mottatte tilbud ikke ga grunnlag forvalg av leverandør. Etter klagenemndas oppfatninger det ikke påvist noen saklig grunn for avlysning. Jnnklagede harmed detbruttforskriftens § 10-1 (1).
Konklusjon
Nærøy kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1 (1) ved å avlyse konkurransenuten ådokumentere at det forelå sakliggrunn for dette. 2kla~~y Andreas Wahi
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Hjemmel for avlysning av konkurranse; krever saklig grunn; oppdragsgiver har bevisbyrden
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6; klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- Forsyningsforskriften 2003 (FOR-2003-12-05-1424) § 4 — Vann- og avløpsanlegg (herunder kraftutbygging) faller under forsyningssektoren; men kommuner ble ved forskriftsendring 2005 underlagt FOA 2001 også for slike anskaffelser
- Forsyningsforskriften 2003 (FOR-2003-12-05-1424) § 3 — Nytt 2. ledd innført ved forskriftsendring 9. september 2005 (ikraft 20. oktober 2005): kommuner skal følge FOA 2001 også ved anskaffelser innen forsyningssektoren
- KOFA 2003/75 — Helhetsvurdering av saklig grunn for avlysning – hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå
- KOFA 2003/216 — Avlysning etter mottatt klage på tildelingsbeslutning uten tilstrekkelig dokumentert grunnlag anses usaklig; sitert direkte i KOFAs vurdering
- KOFA 2007/70 — Tidspunktet for avlysning er avgjørende: terskelen for saklig grunn er lavere før tilbudsfristens utløp enn etter tilbudsinnlevering
- KOFA 2007/71 — Samme prinsipp som 2007/70 om betydningen av avlysningstidspunkt relativt til tilbudsinnlevering