KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/109: Negativ erfaring og evaluering av referanseanlegg
Faktum
Karmøy kommune kunngjorde 15. mai 2006 en åpen anbudskonkurranse for levering, sveising og legging av en utslippsledning. Tildelingskriteriene var pris (80 %) og entreprenørens kompetanse og referanseanlegg (20 %), og kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tre leverandører leverte tilbud, herunder Scan Dykk AS og EB Marine AS. Scan Dykk AS hadde i 2003 gått konkurs og ble reetablert med nytt organisasjonsnummer, men beholdt navn, adresse og telefonnummer. I tilbudet vedla klager en referanseliste med prosjekter fra 1972 til 2005, inkludert et oppdrag for kommunen i år 2000. Kommunen hadde under dette oppdraget negative erfaringer: klager bekreftet utbedringer i 2001 som ved kontroll i 2003 viste seg ikke å være utført. Under evalueringsmøtet den 28. juni 2006 ble klager tildelt score 7,0 og EB Marine 10,0 på kompetanse og referansekriteriet, med eksplisitt begrunnelse i de negative erfaringene fra 2000-oppdraget. EB Marine ble tildelt kontrakten til tross for at klagers anbudssum var lavere.
KOFAs vurdering
1. Adgangen til å legge vekt på egne negative erfaringer på tvers av konkursgrense
Rettsregel: Tildelingskriterier skal evalueres i samsvar med det som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 17-2. Grunnleggende krav til forutberegnelighet følger av lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5.
KOFAs tolkning: At et oppdrag er utført av et selskap som senere gikk konkurs, er ikke i seg selv avgjørende for om oppdragsgiveren kan se hen til egne negative erfaringer. Særlig gjelder dette der tillitsbruddet knytter seg til manglende oppfyllelse av et løfte om utbedring.
Avgjørende faktum: Klager hadde selv oppgitt det aktuelle referansearbeidet for Karmøy kommune fra år 2000 på sin referanseliste. Kommunen hadde dokumentert at klager bekreftet utbedringer som ved etterprøving viste seg ikke å være utført.
Delkonklusjon: Innklagede hadde adgang til å legge vekt på egne negative erfaringer med klager ved evaluering av kriteriet kompetanse og referanseanlegg. Det var «ikke uventet for klager» at slik vekt ble lagt, ettersom arbeidet var fremlagt som referanse.
2. Kravet til helhetlig evaluering av tildelingskriteriet
Rettsregel: FOA 2001 § 17-2 krever at alle tilbud evalueres opp mot de oppgitte tildelingskriterier. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 31. august 2004 presiserer at negative erfaringer må vurderes opp mot alvorlighetsgraden, mengden feil og leverandørens totale oppdragsmengde.
KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å konstatere at det foreligger negativ erfaring. Dårlig erfaring med én tilbyder må vurderes opp mot leverandørens samlede referanser og øvrige leverandørers historikk. Dette gjelder særlig der det er etablert et nytt selskap med ny eier og ny ledelse.
Avgjørende faktum: Kommunens evalueringsnotat inneholder ingen vurdering av klagers øvrige referanser eller av den relative alvorlighetsgraden av den negative erfaringen. Klager hadde vedlagt en omfattende referanseliste med prosjekter fra 1972 til 2005 samt kompetanseopplysninger for ansatte.
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke evaluert klagers «kompetanse eller referanser utover» den negative erfaringen, noe som innebærer brudd på FOA 2001 § 17-2 og kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA fant at Karmøy kommune hadde brutt FOA 2001 § 17-2 og kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. Bruddet besto i at tildelingskriteriet entreprenørens kompetanse og referanseanlegg ikke var tilstrekkelig evaluert: kommunen hadde utelukkende basert poengsettingen på den negative erfaringen fra 2000 uten å vurdere klagers øvrige referanser og kompetanse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to poenger om bruken av egne erfaringer i tilbudsevaluering. For det første kan oppdragsgivere i utgangspunktet legge vekt på egne negative erfaringer med en leverandør, også der erfaringene stammer fra et selskap som siden er gått konkurs og reetablert – forutsatt at referansen er fremlagt av leverandøren selv. For det andre er det ikke tilstrekkelig å nøye seg med den negative erfaringen alene: oppdragsgiveren plikter å foreta en helhetsvurdering av leverandørens kompetanse og samlede referanseportefølje, og den negative erfaringen må holdes opp mot alvorlighetsgrad, volum og den totale oppdragsmengden. Manglende helhetsvurdering vil innebære brudd på evalueringsplikten.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/109 Karmøy kommune
Innklaget: Karmøy kommune
Klager: Scan Dykk AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anbudskonkurranse for levering, sveising og legging av en utslippsledning. Entreprenørens kompetanse/referanseanlegg var oppgitt som et tildelingskriterium. Klagenemnda fant at innklagede ved vurdering av dette kriteriet hadde anledning til å legge vekt på egen negativ erfaring med klagers firma, selv om denne erfaringen knyttet seg til et oppdrag utført før klager ble reetablert etter konkurs. Klagenemnda fant imidlertid at det var i strid med regelverket at innklagede utover å legge vekt på egen negativ erfaring med klager, ikke hadde evaluert klagers kompetanse og referanseanlegg. Klagenemndas avgjørelse 4. september 2006 i sak 2006/109 Klager: Scan Dykk AS Innklaget: Karmøy kommune Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Siri Teigum, Bjørg Ven. Saken gjelder: Oppdragsgivers egne negative erfaring med leverandør.
Bakgrunn
(1)Karmøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. mai 2006 en åpen anbudskonkurranse for levering, sveising og legging av en utslippsledning.
(2)Kontrakt skulle tildeles den leverandør som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriterier var i konkurransegrunnlaget oppgitt å være ”Pris” og ”Entreprenørens kompetanse/referanseanlegg”. Det var opplyst at pris skulle vektes med 80 % og kompetanse/referanseanlegg skulle vektes med 20 %.
(3)Innen tilbudsfristens utløp var det kommet inn tilbud fra tre leverandører. Blant disse var Scan Dykk AS (heretter kalt klager) og EB Marine AS.
(4)Scan Dykk AS gikk konkurs i 2003. Etter konkursen ble firmaet reetablert med nytt organisasjonsnummer. Samme navn, adresse og telefonnummer som det konkursrammede selskapet hadde benyttet, ble imidlertid beholdt.
(5)I sitt tilbud hadde klager lagt ved en referanseliste med ulike prosjekter fra 1972 til 2005. Videre var det vedlagt opplysninger om kompetanse og erfaring hos flere ansatte, hvorav de fleste var ansatt også før konkursen i 2003.
(6)På referanselisten var oppført en jobb Scan Dykk AS hadde utført for innklagede i 2000.
(7)I forbindelse med konkurransen i foreliggende sak, avholdt innklagede et evalueringsmøte den 28. juni 2006. Fra et notat fra dette møtet hitsettes: ”Det ble konkludert med følgende: […] 2. Med de priser som foreligger, velger vi rør levert som slep. 3. ScanDykk har vedlagt referanseliste også for arbeider utført før konkursen i 2003. Her er medtatt bl.a. firmaets arbeider for Karmøy kommune utført i år 2000. Kommunens erfaring med dette firma under disse arbeidene var av en slik art at tilliten til firmaet ble svekket. Dette ble meddelt ScanDykk i brev datert 05.05.2003. Med bakgrunn i disse forholdene finner vi det ikke riktig å vurdere ScanDykk’s kompetanse/referanseanlegg å være på høyde med nest laveste anbyder EB-Marine. EB-Marine har utført flere arbeider for Karmøy kommune til full tilfredshet. Det var enighet om følgende score (fra 1-10) på valgkriterie kompetanse/ref.anlegg: ScanDykk: 7,0 EB-Marine 10,0 Kjell Jakobsen: 8,0 4. Samme evalueringsformler som ved tidligere evalueringer er benyttet. Dette gir en rangering som vist i nedenforstående tabell: Utslippsledning Kvarnneset Evaluering av anbud Forutsatt rørslep. Alle summer er eks. mva Anbyder: ScanDykk EB-Marine […] Anb. nr. 1 2 3 Anbudssum eks mva 1 727 633 1 818 050 […] Kontrollregning: 0 140 000 […] Sum kontrollregnet: 1 727 633 1 958 050 […] Sum forutsatt slep: 1 809 110 1 978 510 […] Prisede forbehold: Ingen Snitt: Totalt 1 809 110 1 978 510 […] […] Poengberegning: Vekting Kostnader: 5,71 4,85 […] 5 0,8 Komp. / ref.anl / kap. 7,00 10,00 […] 8,33 Komp. / ref.anl / kap. Poeng: 3,40 7,00 […] 0,20 Vektet poeng: Kostnader: 4,57 3,88 […] Komp. / ref.anl / kap. 0,68 1,40 […]
Sum: 5,25 5,28 […] 5. Konklusjon: EB-Marine tildeles oppdraget.”
(8)I brev av 28. juni 2006 ble klager meddelt at EB Marine var valgt som leverandør.
(9)Det er ikke inngått kontrakt i saken.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11)Innklagede kan ikke legge vekt på egen negativ erfaring med klager i forbindelse med en jobb utført i 2000. Klager ble reetablert i juni 2003 etter en konkurs. Det ble den gang godkjent av Brønnøysundregisteret og bobestyrer at det nyetablerte Scan Dykk AS fikk beholde navn, telefonnummer og adresse. Organisasjonsnummeret er imidlertid nytt. Eiere og ledelse i ”gamle” Scan Dykk AS er i dag ikke involvert i driften, styrearbeid eller på noen annen måte. Referanselisten som er vedlagt tilbudet går 30 år tilbake i tid, dette er på grunn av at Per Bråthen som etablerte navnet Scan Dykk AS i 1972 fortsatt er involvert som rådgiver, og han har vært med på oppføring av alle prosjekter før 2003. Også flere andre ansatte har erfaring med sjøledninger som strekker seg utover juni 2003. Ettersom klagers ansatte har den praktiske erfaringen som er beskrevet i referanselisten vil det derfor være riktig å ha alle prosjekter med.
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(13)Innklagede har hatt erfaring med samtlige tilbydere. I år 2000 utførte klager et arbeid for innklagede. Ved sluttkontrollen ble det påpekt en del nødvendige utbedringer.
Ved senere kontroll våren 2003 viste det seg at de påståtte utbedringene likevel ikke var utført slik innklagede og klager var blitt enig om.
(14)Dette arbeidet er oppgitt som referanseanlegg i klagers tilbud. Konsekvensen av klagers anførsel er at denne referanselisten er feil. Innklagede har imidlertid oppfattet referanselisten som et seriøst og riktig dokument. Ettersom referanselisten var vedlagt tilbudet, måtte innklagede legge denne til grunn i tilbudsevalueringen.
(15)På bakgrunn av den dokumentasjon som forelå fra klagers tidligere arbeid, ville det være fullstendig uriktig av innklagede å sidestille klager med EB-Marine på tildelingskriteriet entreprenørenes kompetanse/referanseanlegg.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriftens § 2-2, jf § 2-1.
(17)Spørsmålet er om innklagede kunne legge vekt på egne negative erfaringer med klager i forbindelse med arbeid utført før selskapet gikk konkurs.
(18)At det aktuelle arbeidet var utført før klager gikk konkurs, kan etter klagenemndas syn i seg selv ikke være avgjørende for innklagedes adgang til å se hen til egne negative erfaringer. Særlig gjelder dette når tidligere erfaringer baseres på at et selskap ikke har overholdt et løfte om utbedring, slik at tilliten er brutt. Når klager vedla en referanseliste som omfattet arbeid både før og etter konkursen, måtte innklagde kunne legge denne listen til grunn ved tilbudsevalueringen.
(19)Spørsmålet er videre om innklagede ut fra de oppgitte tildelingskriterier hadde anledning til å vektlegge egne negative erfaringer.
(20)Klagenemnda har i flere saker lag til grunn at egne erfaringer kan si noe om forventet kvalitet ved tjenestekontrakter, jf blant annet sak 2003/66. I foreliggende sak var imidlertid ikke kvalitet oppgitt som et tildelingskriterium. Innklagede la derimot vekt på egne negative erfaringer ved vurdering av tilbudene opp mot kriteriet ”entreprenørenes kompetanse/referanseanlegg”. Ettersom klager hadde oppgitt arbeidet for innklagede i år 2000 på referanselisten, kan klagenemnda ikke se at det var uventet for klager at innklagede la vekt på egne negative erfaringer med selskapet i forbindelse med dette oppdraget.
(21)Klagenemnda kan imidlertid ikke se at innklagede har evaluert klagers kompetanse eller referanser utover dette. Det er etter klagenemndas oppfatning særlig naturlig å se hen til referanser fra de senere år. Og dette gjelder spesielt et tilfelle som dette hvor det er etablert et nytt selskap med ny eier og ny ledelse. I Borgarting lagmannsretts kjennelse av 31. august 2004 la retten til grunn at det ikke kan være nok å konstatere at man har reklamasjoner på et firma. Selv om det legges til grunn at reklamasjonen representerer reelle feil og mangler, må alvorlighetsgraden og mengden feil i forhold til den totale oppdragsmengden vurderes. Videre uttalte retten at dårlig erfaring med en tilbyder må vurderes opp mot den totale oppdragsmengde selskapet har hatt, samt opp mot de andre leverandørene. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har foretatt noen av disse vurderingene eller at innklagede i det hele tatt har sett hen til klagers øvrige referanser. Klagenemnda finner etter dette at innklagedes tilbudsevaluering er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 172 og kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5.
Konklusjon
Karmøy kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 og kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at tildelingskriteriet entreprenørenes kompetanse/referanseanlegg ikke er tilstrekkelig evaluert. For klagenemnda, 4. september 2006 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 17-2 — Grunnlag for evalueringen av tildelingskriterier; KOFA konstaterte brudd på bestemmelsen
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier; grunnlag for at anskaffelsen fulgte del I og III
- FOA 2001 § 2-1 — Virkeområde; grunnlag for at anskaffelsen fulgte del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet; KOFA konstaterte brudd på kravet
- KOFA 2003/66 — Presedenshenvisning: egne erfaringer kan si noe om forventet kvalitet ved tjenestekontrakter
- Klagenemndforskriften § 6 — Klageinteresse; klager var deltaker i konkurransen og hadde saklig klageinteresse