KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/173: Usaklig poenggiving – maskinpark VA-anlegg
Faktum
Løten kommune kunngjorde 16. februar 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av VA-anlegg Rogstad – Kvernhuslykkja. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt, men de innkomne tilbudene lå mellom 5,9 og 7,5 millioner kroner. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (80 %) og «Entreprenørens gjennomføringsevne for dette prosjektet» (20 %). Fem tilbud kom inn, herunder fra Maskinkraft AS (klager) og Dobloug AS (valgte leverandør). Innklagede mottok bistand fra COWI AS under evalueringen. COWI vurderte begge leverandørene som seriøse med god tilgang på nødvendig utstyr. Klager fikk 16 av 20 mulige poeng på gjennomføringsevne, mot valgte leverandørs 20 poeng. Innklagede erkjente i klagebehandlingen at klager feilaktig hadde fått for lav score på kompetanseunderpunktet, og oppjusterte dette til 10 av 10 poeng. Gjenstående differanse på to poeng skyldtes ulikheter i tilbudt maskinpark: klager hadde tilbudt tre gravemaskiner, én dumper, én lastebil og én traktor med henger, mot valgte leverandørs ni gravemaskiner, to dumpere, to lastebiler og én til to traktorer med henger. Klager beregnet likevel en gjennomføringstid på 20 uker, fem uker kortere enn valgte leverandørs 25 uker.
KOFAs vurdering
1. Begrunnelsesplikten
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å gi en begrunnelse for valget av leverandør som gjør det mulig å vurdere om valget var saklig og i samsvar med de angitte tildelingskriterier. KOFAs tolkning: Ettersom innklagede selv erkjente at den opprinnelige begrunnelsen var mangelfull, fant nemnda ikke grunn til nærmere prøving av dette punktet. Avgjørende faktum: Innklagede ga i tildelingsbrevet kun en poengtabell uten ytterligere begrunnelse for poenggivningen. Delkonklusjon: Bruddet på begrunnelsesplikten ble konstatert uten videre realitetsbehandling.
2. Rettslig ramme for tildelingsevalueringen
Rettsregel: Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved evaluering av tildelingskriterier, men vurderingen må være saklig og forsvarlig og i samsvar med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 (LOA 1999). KOFAs tolkning: Tilbudt maskinkapasitet kan i prinsippet være egnet til å belyse en leverandørs gjennomføringsevne, men ulik poenggivning er kun saklig dersom forskjellen i antall maskiner faktisk er «egnet til å si noe om tilbydernes gjennomføringsevne» for det konkrete oppdraget. Nemnda bemerket dessuten at det kunne reises spørsmål ved om tildelingskriteriet «gjennomføringsevne» overhodet lovlig kunne benyttes, men avsto fra å ta stilling til dette da det ikke var anført av klager. Delkonklusjon: Evalueringen måtte underkastes en saklighetsprøving knyttet til det konkrete oppdragets art og omfang.
3. Vurdering av maskinparkforskjellens relevans
Rettsregel: Ulik poengscore forutsetter at den faktiske forskjellen mellom tilbudene er relevant for det aktuelle oppdragets gjennomføring. KOFAs tolkning: To momenter ble tillagt avgjørende vekt. For det første hadde COWI i sin evalueringsrapport konkludert med at begge leverandørene «har god tilgang på det utstyret som kreves for arbeidene Rogstad – Kvernhuslykkja», uten å påpeke noen materiell forskjell i maskinkapasitet. For det andre hadde klager beregnet fem uker kortere gjennomføringstid enn valgte leverandør, noe som tilsa at klagers maskinpark var «tilstrekkelig for å gjennomføre det aktuelle oppdraget i tide». Avgjørende faktum: Til tross for at klager hadde tilbudt seks gravemaskiner, én dumper og én lastebil færre, beregnet klager en raskere ferdigstillelse. Kombinert med COWIs vurdering av begge maskinparker som tilstrekkelige, ble maskinparkforskjellen ikke ansett relevant for gjennomføringen. Delkonklusjon: Det var usaklig å gi valgte leverandør to poeng mer enn klager på punktet tilbudt maskinpark, og innklagede hadde dermed brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 (LOA 1999).
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Løten kommune hadde brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999) ved å tildele valgte leverandør to poeng mer enn klager under tildelingskriteriet «gjennomføringsevne» på grunnlag av maskinparkforskjellen. Denne forskjellen ble ikke ansett som relevant for gjennomføringen av det aktuelle VA-oppdraget. Saken ble behandlet som rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved evaluering av tildelingskriterier er begrenset av et saklighetskrav: ulik poenggivning basert på maskinkapasitet er kun forsvarlig dersom forskjellen faktisk er egnet til å skille leverandørenes gjennomføringsevne for det konkrete oppdraget. Avgjørelsen viser videre at oppdragsgivers egne evalueringsbistandsdokumenter – her COWIs rapport – kan brukes som bevis mot oppdragsgiver dersom disse dokumentene ikke understøtter den begrunnelsen som senere gis for poengdifferansen. Det faktum at klager tilbød kortere gjennomføringstid enn valgte leverandør ble tillagt vekt som indikasjon på at klagers maskinpark var tilstrekkelig, selv om tidsaspektet formelt var behandlet som et kvalifikasjonskrav.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/173 Løten kommune
Innklaget: Løten kommune
Klager: Maskinkraft AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av VA-anlegg Rogstad – Kvernhuslykkja. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi valgte leverandør to poeng mer enn klager for tilbudt maskinpark, ettersom forskjellen i de to leverandørenes tilbudte maskinpark ikke kan anses som en relevant forskjell. Klagenemndas avgjørelse 18. mars 2014 i sak 2012/173 Klager: Maskinkraft AS Innklaget: Løten kommune Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krüger, Andreas Wahl. medlemmer: Saken gjelder: Begrunnelse, tilbudsevaluering.
Bakgrunn
(1)Løten kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. februar 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av VA-anlegg Rogstad – Kvernhuslykkja. Anskaffelsens verdi var ikke oppgitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudene var på mellom 5,9 millioner kroner og 7,5 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 23. mars 2012.
(2)Det fremkom av konkurransegrunnlaget punkt 00.01.3 at oppstartstidspunkt for prosjektet var "snarest mulig, antatt i begynnelsen av mai 2012" og at ønsket ferdigstillelse var høsten 2012.
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 00.01.7 fremgikk det at "Ansvarlig rørlegger skal inneha ADK1-sertifikat. Kopi av alle nødvendige sertifikater skal vedlegges tilbudet".
(4)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 00.01.14 under overskriften "Forutsetninger og kvalifikasjonskrav" at oppdragsgiver oppstilte blant annet følgende kvalifikasjonskrav: "sertifikater i henhold til punkt 00.01.7. i tilbudsinnbydelsen", "kravene til ferdigstillelse av anlegget skal imøtekommes (post 00.01.3 og 00.02.4)" og "fremdriftsplan eller angitt oppstarts- og ferdigdato".
(5)Av konkurransegrunnlaget punkt 00.01.15 fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier: "Tilbudspris (kontrollregnet sum) inkl. prisede forbehold, regningsarbeider og påslagsprosenter – 80 %. Entreprenørens gjennomføringsevne for dette prosjektet (må dokumenteres) – 20 %."
(6)Innklagede mottok fem tilbud innen tilbudsfristens utløp 23. mars 2012, heriblant fra Maskinkraft AS (heretter kalt klager) og fra Dobloug AS (heretter kalt valgte leverandør).
(7)Ved gjennomføringen av konkurransen fikk innklagede bistand fra COWI AS. I COWIs evaluering av de innkomne tilbudene, datert 26. mars 2012, fremgikk det at både klager og valgte leverandør "har utført mange jobber innen VVA-anlegg, grunnarbeid og vegbygging i distriktet, og begge er seriøse og utfører godt arbeid". Videre fremgikk det at både klager og valgte leverandør "har god tilgang på det utstyret som kreves for arbeidene Rogstad – Kvernhuslykkja". Om leverandørenes tilbudte maskinkapasitet fremkom det at valgte leverandør hadde tilbudt 9 gravemaskiner, 2 dumpere, 2 lastebiler og 1-2 traktorer med henger, mens klager hadde tilbudt 3 gravemaskiner, 1 dumper, 1 lastebil og 1 traktor med henger. COWI påpekte videre at både klager og valgte leverandør holdt seg innenfor kravet om ferdigstillelse i henhold til konkurransegrunnlaget, men at valgte leverandør oppga å bruke 25 uker på arbeidene, mens klager beregnet 20 uker.
(8)Innklagede sendte et brev til klager 30. mars 2012 der det ble informert om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Som begrunnelse for dette var det inntatt en tabell som viste hvor mange poeng de ulike tilbyderne hadde fått på tildelingskriteriene pris og gjennomføringsevne. På tildelingskriteriet pris fikk klager 80 poeng, mens valgte leverandør fikk 78,88 poeng. På tildelingskriteriet gjennomføringsevne fikk klager 16 poeng, mens valgte leverandør fikk 20 poeng. Det var ikke gitt ytterligere begrunnelse for poenggivningen eller valget av leverandør.
(9)Klager sendte en e-post til innklagede 30. mars 2012 og spurte om hvorfor klager var blitt trukket 4 poeng under tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Til dette svarte innklagede at kriteriet var vurdert ut fra oppgitt maskinkapasitet, personellkapasitet og den kompetanse som var oppgitt i tilbudet.
(10)Klager sendte 11. april 2012 en klage på valget av leverandør. Det ble her påpekt at det var en feil å trekke klager fire poeng under tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Innklagede svarte i brev datert 18. april 2012, og tok ikke klagen til følge.
(11)Klager sendte en ny klage 20. april 2012. Det ble i denne klagen også bedt om en nærmere begrunnelse for valget av leverandør. Innklagede svarte 26. april 2012, og tok heller ikke denne klagen til følge. Den nærmere begrunnelsen for at klager kun fikk 16 poeng på tildelingskriteriet gjennomføringsevne var som følger: "Det er foretatt en skjønnsmessig vurdering av tildelingskriteriet. Entreprenørenes gjennomføringsevne basert på en gjennomgang av tilbudt maskinkapasitet og kompetanse hos tilbudte anleggsledere sett i forhold til oppgitt mengdebeskrivelse i konkurransegrunnlaget. Tilbudt maskinkapasitet: Maskinkraft AS: 3 gravemaskiner (30 t, 26 t og 16 t, 1 stk. dumper, 1 stk. lastebil, 1 stk. traktor med henger) M. Dobloug AS: Ført opp med 3 stk. gravemaskiner 25-30 t, 2 stk. 20-25 t, 4. stk. 15-20t, 2 dumpere, 2 lastebiler, 1-2 traktorer med henger. Oppgitt kompetanse hos anleggsledere:
Maskinkraft AS: Fagbrev bygg/anlegg, 5 år i maskinkraft AS M. Dobloug AS: Ingeniør VAR-teknikk, 17 år i M. Dobloug AS. I mengdebeskrivelsen er det bla. anslått 1600m grøft med fjell, 750m3 ripping av harde masser, 750 m3 pigging av fjell og 500 meter med grøftekasse av totalt 2050 meter hovedgrøft. Ut over dette ser vi ikke at vi har plikt til å inngå en diskusjon for å begrunne tildelingen ytterligere. Deres henvendelse har følgelig ikke ført frem, og vi står fast på vår innstilling om å velge M. Dobloug AS som entreprenør for VA-anlegget."
(12)Klager sendte ytterligere to klager til innklagede, én 10. mai 2012 og én 13. juni 2012. Innklagede svarte på disse klagene 15. juni 2012, og tok dem ikke til følge.
(13)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. juni 2012. Den 19. februar 2014 avviste klagenemndas sekretariat klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klager påklaget denne avisningen i brev datert 20. februar 2014. Klagenemndas leder ga klager medhold i at saken ikke kunne avvises, og besluttet at saken skal behandles i nemnda.
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. mars 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Begrunnelse
(15)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for valget av leverandør. Den begrunnelsen som ble gitt gjør det ikke mulig å vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i samsvar med de angitte tildelingskriterier. Tilbudsevaluering
(16)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å trekke klager to poeng under tildelingskriteriet "gjennomføringsevne" grunnet forskjellene i klagers og valgte leverandørs tilbudte maskinpark. Innklagede har underveis i saksbehandlingen erkjent at klagers kompetanse var vurdert feil, og at klager fikk 10 poeng på dette punktet. Det er altså ulikhetene i tilbudene hva gjelder "tilbudt maskinkapasitet" som alene er bakgrunn for at klager ble trukket to poeng under tildelingskriteriet "gjennomføringsevne". En slik vektlegging av et så betydningsløst faktum kan ikke være saklig og forsvarlig. Klager har tilbudt en dumper og en lastebil mindre enn valgte leverandør, ellers er maskinparken som tenkes benyttet lik. Det faktum at det er klager som har angitt den raskeste byggetiden, fem uker kortere enn valgte leverandør, tilsier at ulikheten i tilbudt maskinpark ikke med rimelighet kan være et moment for gjennomføringsevnen.
Innklagedes anførsler
Begrunnelse
(17)Innklagde erkjenner at den opprinnelige begrunnelsen ikke var god nok. Tilbudsevaluering
(18)Innklagede bestrider at vurderingen av tildelingskriteriet "gjennomføringsevne" ikke ble gjennomført på en saklig og forsvarlig måte. Innklagede har foretatt en skjønnsmessig vurdering av tildelingskriteriet basert på en gjennomgang av tilbudt maskinkapasitet og kompetanse hos tilbudte anleggsledere. Grunnen til at leveringstid ikke ble vurdert som en del av kriteriet var at dette var oppstilt som et kvalifikasjonskrav.
(19)Innklagede erkjenner at det ble gjort en feil i evalueringen av klagers tilbud. Det ble ikke tatt hensyn til arbeidsleders relevante erfaring fra tidligere arbeidsforhold. Kommunene har derfor foretatt en nærmere gjennomgang av dette underkriteriet og konkludert med at klager bør score like høyt (10 av 10 poeng) på dette kriteriet som valgte leverandør. Når det gjelder tilbudt maskinkapasitet er det en relevant forskjell mellom klager og valgte leverandør, og klager har derfor fått 8 poeng, mens valgte leverandør fikk 10 poeng.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av VA-anlegg Rogstad – Kvernhuslykkja som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens anslåtte verdi er ikke oppgitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudene var på mellom 5,9 millioner kroner og 7,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Begrunnelse
(21)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for valget av leverandør. Innklagede har erkjent at begrunnelsen var mangelfull, og klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Tilbudsevaluering
(22)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å trekke klager to poeng under tildelingskriteriet "gjennomføringsevne" grunnet forskjellene i klagers- og valgte leverandørs tilbudte maskinpark.
(23)Det fremkom av konkurransegrunnlaget at "Entreprenørens gjennomføringsevne for dette prosjektet (må dokumenteres)" var oppstilt som et tildelingskriterium, og skulle vektes 20 %. Det kan stilles spørsmål ved om tildelingskriteriet knyttet til tilbydernes gjennomføringsevne lovlig kunne benyttet i foreliggende konkurranse, men dette er ikke anført av klager. Det fremgikk ikke noe om hvordan evalueringen av tildelingskriteriet skulle foregå, eller hvilke momenter som ville inngå i vurderingen. Innklagede har opplyst at det ved evalueringen av tildelingskriteriet "gjennomføringsevne" ble foretatt en skjønnsmessig vurdering av tildelingskriteriet basert på en gjennomgang av tilbudt maskinkapasitet og kompetanse hos tilbudte anleggsledere. Innklagede har erkjent at det var feil ikke å gi klager full poengscore på punktet kompetanse hos tilbudte anleggsledere,
og har oppjustert klagers poengsum på dette punktet til 10 poeng. Det er dermed punktet tilbudt maskinpark alene som skiller tilbudene. Klager fikk her 8 poeng mot valgte leverandørs 10 poeng. Spørsmålet er om forskjellen i klagers og valgte leverandørs tilbudte maskinpark var en relevant forskjell, slik at det var saklig å gi valgte leverandørs tilbud to poeng mer enn klagers tilbud.
(24)Tilbydernes tilbudte maskinkapasitet er en faktor som ofte vil kunne være egnet til å si noe om en leverandørs gjennomføringsevne. Forskjellen i antallet tilbudte maskiner må imidlertid være egnet til å si noe om tilbydernes gjennomføringsevne for at ulik poengscore skal være saklig begrunnet.
(25)Klager har tilbudt tre gravemaskiner, en dumper, en lastebil og en traktor med henger, mens innklagede har tilbudt ni gravemaskiner, to dumpere, to lastebiler og en til to traktorer med henger. Klager har altså tilbudt seks gravemaskiner, en dumper og en lastebil mindre enn valgte leverandør. Klager har likevel beregnet å bruke fem uker kortere tid enn valgte leverandør på å utføre oppdraget. Tidspunkt for ferdigstillelse var en del av kvalifikasjonsvurderingen, og det var dermed ikke usaklig eller uforsvarlig ikke å vektlegge tidsaspektet alene ved tildelingsevalueringen. Likevel kan det at klager har tilbudt en såpass mye kortere gjennomføringstid tilsi at klagers maskinpark var tilstrekkelig for å gjennomføre det aktuelle oppdraget i tide. Videre fremgikk det av evalueringen til COWI, som bistod innklagede ved evalueringen, at både valgte leverandør og klager "har god tilgang på det utstyr som kreves for arbeidene Rogstad – Kvernhuslykkja". COWI har altså ikke funnet grunn til å påpeke at valgte leverandør tilbød flere maskiner enn klager. Dette, sett i sammenheng med at klager tilbød en betydelig kortere gjennomføringstid enn valgte leverandør, tilsier at den forskjellen som var mellom klagers tilbudte maskinpark og valgte leverandørs tilbudte maskinpark ikke var relevant for gjennomføringen av det aktuelle oppdraget. Basert på dette må det anses som usaklig av innklagede å gi valgte leverandør to poeng mer enn klager på punktet tilbudt maskinpark. Innklagede har dermed brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5.
Konklusjon
Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi valgte leverandør to poeng mer enn klager for tilbudt maskinpark, ettersom forskjellen i de to leverandørenes tilbudte maskinpark ikke kan anses som en relevant forskjell. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. Bergen, 18. mars 2014
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet – bruddets hjemmelsgrunnlag
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – bestemmelse av hvilket regelverk (del I og II) som kom til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for at del I og II kom til anvendelse
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 9 — Avvisning som uhensiktsmessig – sekretariatet avviste først klagen, klager fikk medhold i at avvisning ikke kunne skje