KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/1021: Manglende etterprøvbarhet ved tilbudsevaluering
Faktum
Fyresdal kommune kunngjorde 26. mars 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av lyd, lys og sceneteknikk til Fyresdal samfunnshus, med en estimert verdi på 3 millioner kroner og tilbudsfrist 10. mai 2024. Anskaffelsen fulgte FOA 2017 del I og del II. Konkurransegrunnlaget fastsatte tre tildelingskriterier: «Løsning/funksjonalitet» (25 %), «Pris» (50 %) og «Gjennomføring, support og service» (25 %). Det ble ikke stilt spesifikke dokumentasjonskrav til de kvalitative kriteriene. Seks tilbud ble mottatt. Ved tildelingsbeslutning 17. mai 2024 ble kontrakt tildelt Hove West AS. Begrunnelsene for evalueringen av hvert tilbud ble gitt i kortfattet stikkordsform uten å skille mellom de enkelte tildelingskriteriene. For klager Avility AS ble det blant annet gitt trekk for «billig lydløsning» og «dårlig erfaring fra tidligere», mens én annen leverandør (Atea AS) fikk positiv uttelling for Sennheiser-mikrofoner som klager fikk negativ uttelling for å tilby. Klager brakte saken inn for KOFA 27. juni 2024.
KOFAs vurdering
1. Prøvingsintensitet og rettslig ramme
Rettsregelen er at klagenemnda kan prøve om evalueringen er foretatt innenfor rammene av tildelingskriteriene, bygger på riktig faktum, og om den er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. KOFA tolker dette som en begrenset, men reell overprøvingsadgang der manglende dokumentasjon i seg selv kan utgjøre en selvstendig feil. De avgjørende faktiske forhold er at evalueringsskjemaet og de tilhørende begrunnelsene utgjorde det eneste tilgjengelige grunnlaget for overprøving. Delkonklusjon: Nemnda fastsatte at den hadde kompetanse til å vurdere om evalueringen var etterprøvbar.
2. Begrunnelsespliktens innhold etter FOA 2017 § 10-1
Rettsregelen er at begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. FOA 2017 § 10-1 (2). KOFA tolker bestemmelsen slik at begrunnelsen må være «så presis og utfyllende» at leverandørene kan bedømme om prosedyren er gjennomført korrekt og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, jf. sak 2022/1152 avsnitt 66. De avgjørende faktiske forhold er at begrunnelsen for valgte leverandør kun besto av stikkordene «Service», «Utstyr tilpasset behov» og «400v trafo er med», uten at det ble skilt mellom de ulike tildelingskriteriene eller angitt hvilke konkrete kvalitative egenskaper som ga uttelling. Delkonklusjon: Begrunnelsen tilfredsstilte ikke kravet i FOA 2017 § 10-1 (2), og innebar et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4.
3. Inkonsistent og irrelevant vekting som brudd på forutberegnelighet
Rettsregelen er at evalueringen av tilbud kun kan bygge på de fastsatte tildelingskriteriene og deres underpunkter, og at oppdragsgivers egne erfaringer med en leverandør bare kan vektlegges dersom det fremgår av konkurransegrunnlaget, erfaringen vektes likt med andres erfaringer, og den er «objektivt konstaterbar, dokumentert og etterprøvbar», jf. KOFA sak 2023/617 avsnitt 26. KOFA tolker prinsippet om forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 slik at det ikke er tillatt å gi én leverandør trekk for et produkt og en annen positiv uttelling for det samme produktet. De avgjørende faktiske forhold er at klager fikk negativ uttelling for Sennheiser-mikrofoner, mens Atea AS fikk positiv uttelling for identisk produkt, og at klager ble trukket for «dårlig erfaring fra tidligere» uten at dette var forankret i konkurransegrunnlaget. Delkonklusjon: Evalueringen fremsto inkonsistent og basert på utenforliggende hensyn, i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Fyresdal kommune handlet i strid med prinsippet om etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4 ved evalueringen av tilbudene, herunder ved brudd på begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 (2). Ettersom feilen ikke kunne utelukkes å ha påvirket utfallet av konkurransen, ble klagegebyret tilbakebetalt i medhold av klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en begrunnelse i ren stikkordsform – uten differensiering mellom tildelingskriteriene og uten beskrivelse av de relative fordelene ved det valgte tilbudet – ikke oppfyller begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 (2). Videre tydeliggjør nemnda at oppdragsgivers egne erfaringer med en leverandør bare kan vektlegges i evalueringen dersom dette er eksplisitt varslet i konkurransegrunnlaget og håndteres på en dokumenterbar og konsistent måte. Inkonsekvent poenggivning for identiske produktegenskaper vil i seg selv indikere brudd på forutberegnelighets- og likebehandlingsprinsippet. Avgjørelsen er i tråd med en etablert linje i nemndspraksis, men illustrerer at feilene kan opptre samlet og gjensidig forsterke hverandre.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Tilbudsevaluering
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av lyd, lys og sceneteknikk til Fyresdal samfunnshus. Klagenemnda konkluderte med at innklagede handlet i strid med prinsippet om etterprøvbarhet ved evalueringen av tilbudene slik at det ikke var mulig å overprøve vurderingen. Klagenemndas avgjørelse 15. januar 2025 i sak 2024/1021 Klager:
Avility AS
Innklaget:
Fyresdal kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Fyresdal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 26. mars 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av lyd, lys og sceneteknikk til Fyresdal samfunnshus. Anskaffelsens estimerte verdi var 3 millioner kroner. Tilbudsfrist var 10. mai 2024.
Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 1.2 «Overordnet om leveransen» at: «Fyresdal kommune ønsker å endre storsalen i Fyresdal Samfunnshus til en kultursal. Salen skal benyttes til ulike aktiviteter som konsert, teaterforestilling, dansefest, 17.maiarrangement og mindre arrangementer. Når Samfunnshuset er ferdigstilt skal kultursalen ha egenskaper som en fullverdig kultursal med scene, lydanlegg, scenelys, scenetepper, rigg, styring, tilpasset akustikk og andre nødvendige fasiliteter. Fleksibilitet, kvalitet, profesjonelle løsninger og enkel betjening er stikkord for hva som er ønske. Føringer er at de foreslåtte løsninger skal være innenfor "godt nok"-prinsippet og samtidig tilfredsstille profesjonell kvalitet.»
Det fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 at tildeling skulle skje på grunnlag av følgende tildelingskriterier: «• Løsning/funksjonalitet 25 % • Pris 50 % • Gjennomføring, support og service 25 %».
Under tildelingskriteriet «Løsning/funksjonalitet» ville følgende forhold bli vurdert:
«Brukervennlighet, kvalitet, val av teknisk løsning og utstyr.»
For tildelingskriteriet «Pris» ville totalprisen i prisskjemaet legges til grunn.
Under tildelingskriteriet «Gjennomføring, support og service» ville innklagede vurdere «tilbyders totale beskrivelse av den praktiske service og oppfølging, og om hvordan oppdraget er tenkt løst».
Det var ikke stilt spesifikke dokumentasjonskrav til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, men det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 5.2 «Krav til tilbudets utforming», at leverandørenes tilbud skulle inneholde tilbudsbrev, opplysninger om felleskap av leverandører/støttende virksomheter dersom relevant, priset beskrivelse og dokumentasjon på tildelingskriterier.
Innen tilbudsfristen mottok innklagede seks tilbud, herunder fra Avility AS (heretter klager) og Hove West AS (heretter valgte leverandør).
Ved tildelingsbeslutning 17. mai 2024 ble kontrakt tildelt valgte leverandør.
(10) Det fremgikk av evalueringsskjemaet at leverandørene fikk følgende poeng på de ulike tildelingskriteriene: Atea AS
Assist Haugesund AS
Valgte leverandør
Lillehammer Tekniske Byrå AS
Holi Installasjon AS
Løsning/funksjonalitet
Gjennomføring, support og service
Samlet score vektet
(11) Innklagede ga følgende begrunnelse for evalueringen av klager: «-400v trafo er med -Pris -Nødvendig installasjon tatt med -Lysmikser er bra Ulemper: -Billig Senheiser
-Billig lydløsning i forhold til hva andre tilbyr -2 linser prosjektor -Dårlig erfaring fra tidligere».
(12) Begrunnelsen for evalueringen av valgte leverandør var følgende: «-Service -pris -Utstyr tilpasset behov 400v trafo er med».
(13) Atea AS fikk negativ uttelling for «Stort selskap -upersonlig service- lite rom for fleksibilitet», «Dyrt og mange ting kommer ekstra etterpå», «Sceneteppe 0% folder», «400v trafo ikkje med», «2 linser prosjekter» og «Simple monitorer». Under «Fordeler» var følgende punkter listet opp: «-JBL -Lydmikser bra- Lyst likt eksisterande -Senheiser».
(14) Klager sendte klage til innklagede 18. juni 2024. Innklagede svarte ikke på denne klagen.
(15) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 27. juni 2024.
(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. januar 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(17) Tildelingen fremstår vilkårlig og er ikke basert på de oppgitte tildelingskriteriene. I begrunnelsen for valg av leverandør er det tatt inn irrelevante forhold som ikke er en del av tilbudsbesvarelsene, eller har relevans til det faktiske oppdraget eller tildelingskriteriene. Det vises for eksempel til at det er lagt vekt på selskapsstørrelse, uten at dette følger av konkurransegrunnlaget. Videre har Atea AS fått positiv uttelling for å tilby Sennheiser mikrofoner, og klager har fått negativ uttelling for å tilby de samme mikrofonene. Klager har også fått trekk for «dårlig erfaring fra tidligere», men klager har ikke levert tilsvarende løsninger til innklagede tidligere. Innklagede har i det vesentlige anført:
(18) Evalueringen av tildelingskriteriene «Løsning/funksjonalitet» og «Gjennomføring, support og service» er utført av et team fra kommunen basert på en objektiv vurdering av de innkomne tilbudene. Her har den beste leverandøren på hvert kriterium fått ti poeng, og de øvrige er gitt poeng i forhold til denne.
Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av lyd, lys og sceneteknikk som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi var 3 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del II jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(20) Klagenemnda vil i det følgende ta stilling til om innklagede har foretatt en lovlig evaluering av tilbudene i konkurransen.
(21) Klager anfører at innklagedes evaluering av tilbudene er vilkårlig og ikke i tråd med tildelingskriteriene.
(22) Det klagenemnda kan prøve er om evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, bygger på riktig faktum, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44.
(23) Det var stilt følgende tildelingskriterier: «• Løsning/funksjonalitet 25 % • Pris 50 % • Gjennomføring, support og service 25 %».
(24) Det fulgte av konkurransegrunnlaget at under tildelingskriteriet «Løsning/funksjonalitet» ville innklagede vurdere «Brukervennlighet, kvalitet, val av teknisk løsning og utstyr.»
(25) Under tildelingskriteriet «Gjennomføring, support og service» ville innklagede vurdere «tilbyders totale beskrivelse av den praktiske service og oppfølging, og om hvordan oppdraget er tenkt løst».
(26) Pris skulle oppgis i prisskjema. Det var ellers ikke stilt dokumentasjonskrav til kriteriene «Løsning/funksjonalitet» eller «Gjennomføring, support og service».
(27) Valgte leverandør fikk 9 poeng på «Løsningsforslag/funksjonalitet», 9,57 poeng på «Pris» og 10 poeng på «Gjennomføring, support og service». Valgte leverandør vant konkurransen med en samlet vektet score på 9,535 poeng.
(28) Innklagede har gitt en samlet begrunnelse for evalueringen av den enkelte leverandør i stikkordsform. Begrunnelsen for evalueringen av valgte leverandør var følgende: «-Service -pris -Utstyr tilpasset behov 400v trafo er med»
(29) Prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 innebærer at oppdragsgiver må sikre at vesentlige forhold i konkurransen kan etterprøves, slik at leverandørene faktisk gis mulighet til å kontrollere at oppdragsgiver har overholdt anskaffelsesregelverket, se Prop. 41 L (2015-2016) kapittel 10, merknader til § 4.
(30) Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-1 (2) at begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».
(31) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2022/1152 avsnitt 66.
(32) Den gitte begrunnelsen skiller ikke mellom evalueringen under de ulike kriteriene, og beskriver ikke tilbudenes egenskaper i tilstrekkelig grad. Ut ifra stikkordene «Service», «Utstyr tilpasset behov» og «400v trafo er med», er det ikke mulig å forstå hvilke konkrete kvalitative egenskaper i valgte leverandørs tilbud som har fått uttelling i evalueringen under de ulike kriteriene, og hvordan disse skiller seg fra de øvrige tilbudene.
(33) Ut ifra begrunnelsene innklagede har gitt i saken, er det ikke mulig for klagenemnda å vurdere om evalueringen under tildelingskriteriene «Løsningsforslag/funksjonalitet» og «Gjennomføring, support og service» er i tråd med anskaffelsesregelverket. Dette innebærer et brudd på begrunnelsesplikten i anskaffelsesforskriften § 10-1 (2) og prinsippet om etterprøvbarhet jf. anskaffelsesloven § 4.
(34) Klager viser også til at evalueringen fremstår vilkårlig da Atea AS fått positiv uttelling for å tilby Sennheiser mikrofoner, og klager har fått negativ uttelling ved å tilby de samme mikrofonene. Klager har også fått trekk for «dårlig erfaring fra tidligere».
(35) På grunn av den knappe begrunnelsen er det vanskelig for klagenemnda å forstå hvordan disse momentene er vektlagt, og hvilken uttelling de har fått. Klagenemnda vil likevel bemerke at det ikke er i tråd med prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 å gi en leverandør trekk for å tilby et produkt, og gi en annen leverandør positiv uttelling for det samme. Videre legger ikke tildelingskriteriene «Løsningsforslag/funksjonalitet» og «Gjennomføring, support og service» i utgangspunktet opp til en vurdering av innklagedes eller andres erfaring med leverandørene. For at en oppdragsgiver skal kunne vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av tilbudene må det fremgå av konkurransegrunnlaget og erfaringen må vektes på lik linje med erfaring andre oppdragsgivere har med leverandøren. Videre må erfaringene være objektivt konstaterbare, dokumentert og etterprøvbare, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2023/617 avsnitt 26.
(36) Innklagede har etter dette handlet i strid med prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tilbudene.
(37) Ettersom det ikke er mulig å overprøve innklagedes vurdering grunnet manglende etterprøvbarhet, kan feilen ha påvirket utfallet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Innklagede har handlet i strid med prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tilbudene.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder etterprøvbarhet og forutberegnelighet – hovedgrunnlag for brudd
- FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikt – krav om redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del I og del II
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del I og del II
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
- FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr – feilen kunne ha påvirket utfallet
- KOFA 2022/1152 — Begrunnelseskravet – begrunnelsen må være presis og utfyllende nok til å bedømme regelverksoverholdelse, avsnitt 66
- KOFA 2023/617 — Vilkår for å vektlegge egne erfaringer med leverandør i tilbudsevaluering, avsnitt 26
- Prop. 41 L (2015-2016) kapittel 10, merknader til § 4 — Etterprøvbarhetsprinsippets innhold – oppdragsgiver må sikre at vesentlige forhold kan etterprøves