KOFA 2025/0191: Klager som tildelingskriterium – brudd

Saken gjelder:

Begrunnelse. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av veivedlikehold. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å vektlegge innkomne klager på klagers tidligere kontraktsarbeid for innklagede, under tildelingskriteriet «Kvalitet», samt at begrunnelsen for tildelingen var mangelfull. Klagenemnda kom til at innklagede hadde gjennomført evalueringen av tilbudene i strid med prinsippet om forutberegnelighet og at det var gitt en mangelfull begrunnelse for tildelingen. Klagenemndas avgjørelse 14. mai 2025 i sak 2025/0191 Klager:

Beitostølen Maskin og Transport AS

Innklaget:

Øystre Slidre kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Alf Amund Gulsvik

Bakgrunn:

Øystre Slidre kommune (heretter innklagede) kunngjorde 26. juni 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av veivedlikehold. Konkurransen gjaldt vintervedlikehold, herunder snøbrøyting, strøing og skraping av kommunale veier, gangog sykkelveier og øvrige plasser i kommunen. Konkurransen var delt opp i ulike roder for veivedlikehold. Det ble utlyst totalt 38 roder for veivedlikehold, herunder rode 13B. Tilbudsfrist var 12. juli 2024.

I konkurransegrunnlaget var det angitt at tildelingen ville skje på basis av det «økonomisk mest fordelaktige tilbudet». Tildelingskriteriene og vektingen av disse var beskrevet slik: Tildelingskriterium

Vekting %

Kvalitet, herunder egnethet, utstyr, 20% kjøretøy og mannskap for oppdraget 30% Klima og Miljø 100%

Kvalitet: herunder egnet utstyr og bemanning for de aktuelle strekninger det legges inn tilbud på. Vedlegg 5 må fylles ut»

Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede ni tilbud, herunder fra Beitostølen Maskin og Transport AS (heretter klager), Beitostølen Anlegg AS og Sandberg Maskin AS, som alle innga tilbud på rode 13B.

I tildelingsbrevet av 12. juli 2024 ble 14 av rodene tildelt klager. Beitostølen Anlegg AS (heretter «valgte leverandør») ble tildelt to av rodene, herunder rode 13B. Det ble ikke gitt noen nærmere begrunnelse for tildelingen i tildelingsbrevet.

Etter tildelingen innledet klagers daglige leder en e-postkorrespondanse med innklagedes representant i konkurransen. Korrespondansen omhandlet hovedsakelig vurderingskriteriet «kvalitet». Per e-post den 5. september 2024, 6. september 2024, 12. september 2024 og 23. september 2024 etterspurte klager matrisen med oversikt over poeng under tildelingskriteriet «kvalitet» for rode 9 og 13B, samt en tilhørende begrunnelse for innklagedes valg av leverandør for rode de aktuelle rodene.

Som svar på klagers henvendelser oversendte innklagede den 12. september 2024 den etterspurte matrisen. Av denne fremgikk det at klager fikk 8 poeng, valgte leverandør 9 poeng og Sandberg Maskin AS 10 poeng for rode 13B under kriteriet «Kvalitet», her omtalt som «Egnethet»: Pris 50% Vektet

Egnethet 20 %

Klima 30%

Vektet poengsum

Rode Beitostølen 13B anlegg

Sandberg maskin

I en e-post sendt senere samme dag ga innklagede følgende begrunnelse for poenggivningen. «Bakgrunnen for poengscore er mottatte henvendelser og klager som gikk på utførelsen av oppdraget i løpet av fjorårets brøytesesong».

Klager påklaget tildelingsbeslutningen 12. september 2024. Innklagede svarte den 23. september 2024 og tok ikke klagen til følge.

Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør for rode 13B den 30. oktober 2024.

(10) Saken ble bragt inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser 4. februar 2025.

(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. mai 2025.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har opptrådt i strid med kravene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet» ved tildeling av rode 13B.

(13) Konkurransegrunnlaget gir ikke holdepunkter for at en sammenligning av antall klager skulle vektlegges. Evalueringen var dermed i strid med kravet til forutberegnelighet.

(14) Innklagede har opptrådt i strid med kravet til likebehandling ved å la antall klager være avgjørende for poengscoren. Valgte leverandør hadde bare brøytet to roder i en sesong, hvilket forklarer hvorfor de ikke har mottatt klager. Ettersom Sandberg Maskin AS ikke hadde brøyteoppdrag for innklagede foregående sesong, har de naturligvis heller ikke mottatt noen klager.

(15) Det var ikke forholdsmessig at øvrige leverandører ble gitt en bedre score enn klager, når antall klager må antas å ha bakgrunn i at øvrige leverandører mangler, eller har betydelig mer begrenset erfaring med oppdrag for innklagede. Klager har drevet med vintervedlikehold for innklagede i ca. 30 år, mens øvrige leverandører enten ikke har hatt slike oppdrag for innklagede overhode, bare har hatt oppdrag for noen sesonger, eller har hatt oppdrag på vesentlig færre roder enn klager.

(16) Innklagede har opptrådt i strid med kravet til etterprøvbarhet. Tildelingsbrevet inneholder ingen begrunnelse for evalueringen med hensyn til rode 13B. Den etterfølgende korrespondansen mellom klager og innklagedes viser at innklagede ikke har gjort et reelt forsøk på å begrunne tildelingen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede handlet i tråd med kravene i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet» med hensyn til vurderingen som gjelder rode 13B.

(18) Det var forutberegnelig ut fra tildelingskriteriet «Kvalitet, herunder egnethet […]» å vektlegge de tidligere klagene som hadde kommet inn på klagers tidligere oppdrag på rode 13B. På kontrakten har det kommet inn totalt syv skriftlige klager på manglende brøyting og strøing på rode 13B i forrige sesong når klager hadde kontrakten for denne roden.

(19) Trekkingen i poeng på bakgrunn av klagene var forholdsmessig. På denne måten ble det også tilrettelagt for at nye leverandører kunne på oppdrag på rode 13B.

(20) Vektleggingen var ikke i strid med prinsippet om likebehandling. Likebehandlingsprinsippet gjelder for den enkelte konkurranse og mellom leverandørene i den enkelte konkurranse. En leverandør har ikke krav på å bli behandlet likt ved enhver konkurranse. Dersom en tilbyder er eksisterende leverandør for oppdragsgiver, kan oppdragsgiver i noen tilfeller ha aktivitetsplikt med sikte på å utjevne en konkurransefordel for eksisterende leverandør.

(21) Klager er godt kjent med de innkomne klagene, da disse ble delt med klager fortløpende. Kravet til etterprøvbarhet er oppfylt både ved evalueringen og i den etterfølgende e-post korrespondansen mellom partene.

Klagenemndas vurdering:

(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av veivedlikehold som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke oppgitt, men det fremgår av konkurransedokumentene at konkurransen var gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I og del II. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen dermed forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(23) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å legge vekt på egen erfaring med klager i evalueringen av tilbudene.

(24) Klagenemnda skal ikke foreta en ny tilbudsevaluering. Det klagenemnda skal prøve, er hvorvidt innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. for eksempel Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 44.

(25) Rammene for tilbudsevalueringen må fastlegges gjennom tolking av konkurransegrunnlaget og det aktuelle tildelingskriteriet. Utgangspunktet for tolkingen, er hvordan konkurransegrunnlaget fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, se for eksempel HR-2019-830-A avsnitt 36.

(26) Hvorvidt oppdragsgiver kan vektlegge egne negative erfaringer med en leverandør er behandlet i tidligere nemndspraksis. Kriteriene for å kunne vektlegge negative erfaringer er for det første at tildelingskriteriet må være utformet slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kan utlede av tildelingskriteriet at slik erfaring vil kunne bli hensyntatt, se klagenemndas avgjørelse i sak 2014/54, avsnitt 35-36 og 2019/363 avsnitt 34. Videre må erfaringene være objektivt konstaterbare og ikke bare representerer subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side, jf. for eksempel 2016/124, premiss 52 og 2016/195, premiss 34. Erfaringene må være dokumentert og gjenstand for en betryggende mulighet for etterprøving, se klagenemndas avgjørelse i sak 2016/124, premiss 52. Som hovedregel gjelder det ikke et krav om kontradiksjon, men et krav om etterprøvbarhet.

(27) Ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» for rode 13B har innklagede vektlagt mottatte klager for veivedlikehold på rode 13B utført av klager forutgående sesong. At det var disse erfaringene innklagede hadde vektlagt under evalueringen av tildelingskriteriet fremgår av den etterfølgende begrunnelsen fra innklagede som er gjengitt i avsnitt 7 i sakens bakgrunn. Spørsmålet er om konkurransegrunnlaget åpnet for å vektlegge disse klagene i tilbudsevalueringen.

(28) Klagene som er vektlagt kom inn som skriftlige klager til innklagede. Disse er lagt ved som vedlegg til innklagedes tilsvar. Innklagede fremholder at det er tale om syv klager. Innklagedes oppfordring i e-post den 7. februar 2024 om å unngå å sprute snø med grus i skiløypene, retter seg imidlertid mot «alle som brøyter i Beitostølen området», og er adressert til flere enn klager. Henvendelsen kan dermed ikke forstås som en klage på arbeidet utført av klager på rode 13B. Klagenemnda legger derfor til grunn at det er kommet inn seks klager på klagers arbeid på rode 13B. Disse skriver seg fra 14. april 2023, 27. november 2023, 6. desember 2023, 8. desember 2023, 5. desember 2024 og 18. desember 2024.

(29) Det aktuelle tildelingskriteriet er angitt som «Kvalitet, herunder egnethet, utstyr, kjøretøy og mannskap for oppdraget». At tidligere negative erfaringer med leverandørene vil vektlegges, kan ikke utledes umiddelbart av ordlyden. Tildelingskriteriets henvisning til «egnethet» kunne tilsi at ethvert forhold som er egnet til å kaste lys over leverandørs evne til å gjennomføre kontrakten på en tilfredsstillende måte, herunder oppdragsgivers tidligere erfaringer med leverandøren, kan vektlegges. I motsetning til de andre momentene, er imidlertid henvisningen til «egnethet» så generell at den ikke tilfører noe for forståelsen utover det som allerede følger av den overordnede henvisningen til «kvalitet». Det kan derfor vanskelig utledes av tildelingskriteriet at innklagedes egne, negative erfaringer med leverandørene ville inngå i evalueringen. På denne bakgrunn var det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ikke forutberegnelig at innklagedes tidligere erfaring i form av mottatte klager på roden ville vektlegges i evalueringen.

(30) Innklagede har dermed handlet i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, og har dermed brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene.

(31) Klagenemnda tolker videre klagers anførsel om brudd på prinsippet om etterprøvbarhet som en anførsel om brudd på begrunnelsesplikten.

(32) Det følger av anskaffelsesregelverket at evalueringen skal kunne etterprøves, jf. prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4 og kravet til begrunnelse i forskriften § 10-1

(33) Etter forskriften § 10-1 (1) skal oppdragsgiveren gi en «begrunnelse for valget» av leverandør. Meddelelse av tildelingsbeslutning med tilhørende begrunnelse skal gis «skriftlig» og «samtidig». Begrunnelsen skal i henhold til bestemmelsens annet ledd inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler» i samsvar med tildelingskriteriene.

(34) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning.

(35) Det er innklagedes begrunnelse i anledning tildelingsbeslutningen, jf. § 10-1, som er den partene må se hen til for å vurdere om beslutningen er truffet i samsvar med regelverket, og det er denne som er utgangspunktet for klagenemndas vurdering. I tildelingsbrevet har innklagede utelukkende angitt hvilke leverandører som tildeles de ulike rodene. Poengscoren under tildelingskriteriene er ikke angitt og det er heller ikke gitt noen nærmere begrunnelse for tildelingen. Klagenemnda finner det klart at dette ikke gjør leverandørene i stand til å forstå innklagedes bedømmelse. Innklagede har brutt forskriften 10-1 (1) ved å ikke angi noen begrunnelse for tildelingen av kontrakten.

(36) Innklagede har i den etterfølgende e-post korrespondansen med klager sendt evalueringsmatrisen for rode 9 og 13B med poengsetting, og opplyst at «[b]akgrunnen for poengscore er mottatte henvendelser og klager som gikk på utførelsen av oppdraget i løpet av fjorårets brøytesesong». Bakgrunnen for at klager ble trukket i poeng fremgår

tydelig av den siterte begrunnelsen og har på den måten gjort klager i stand til å forstå innklagedes evaluering. Den etterfølgende begrunnelsen har dermed gitt klager mulighet til å imøtegå tildelingen, slik at feilen må anses rettet. Bruddet på begrunnelsesplikten har derfor ikke hatt innvirkning på resultatet i konkurransen.

(37) Bruddet som nemnda har konstatert over, om at det ikke var forutberegnelig for leverandørene at innklagede vektla egne erfaringer i tildelingsevalueringen, «kan» imidlertid ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(38) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd.

Konklusjon: Øystre Slidre kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tilbudene Øystre Slidre kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

────────────────────────────────────────────────────────────