KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/74: Urettmessig avvisning og avlysning – Larvik kommune
Faktum
Larvik kommune kunngjorde 6. mai 2015 en åpen anbudskonkurranse for sanering av vann- og avløpsanlegg på Solstad-Varden, estimert til 11–12 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte under overskriften «kvalifikasjonskrav» krav om at tilbudet skulle være «komplett uten forbehold og avvik», og at dette skulle dokumenteres med en særskilt bekreftelse. Innen tilbudsfristen 8. juni 2015 kom det inn tilbud fra seks leverandører. Kaare Mortensen AS opplyste i tilbudet at kvalifikasjonsdokumentasjon var levert kommunen i forbindelse med en annen konkurranse innen de siste seks månedene, i samsvar med en unntaksbestemmelse i konkurransegrunnlaget, og at den kunne ettersendes om ønskelig. Fem av seks leverandører, herunder klager, ble avvist 12. juni 2015 med den begrunnelse at de ikke hadde vedlagt bekreftelse på fravær av forbehold og avvik. Kommunen avlyste deretter konkurransen 17. juni 2015 med den begrunnelse at én gjenværende tilbyder ikke utgjorde tilstrekkelig konkurranse.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om kravet om bekreftelse var et kvalifikasjonskrav.
Rettsregel: FOA 2006 § 8-4 (FOA 2006) regulerer hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille til leverandørenes egnethet. Vurdering av forbehold og avvik i selve tilbudet reguleres derimot av avvisningsreglene knyttet til tilbudets innhold – ikke til leverandørens egenskaper.
KOFAs tolkning: Nemnda fastslo at «[d]et aktuelle kravet er ikke et kvalifikasjonskrav i forskriftens forstand», uavhengig av at kommunen hadde plassert det under kapittelet for kvalifikasjonskrav. En oppdragsgivers egen benevnelse er uten betydning for den rettslige klassifiseringen.
Avgjørende faktum: Kravet dreide seg om selve tilbudets innhold – at det var fritt for forbehold og avvik – ikke om leverandørens tekniske, finansielle eller organisatoriske kapasitet.
Delkonklusjon: Manglende bekreftelse kunne ikke begrunne avvisningsplikt etter FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a (avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene).
2. Spørsmålet om manglende bekreftelse ga grunnlag for avvisning av tilbudet.
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav b (FOA 2006) gir hjemmel for avvisning av tilbud som inneholder forbehold mot kontraktsvilkår eller avvik fra kravspesifikasjonen.
KOFAs tolkning: Nemnda presiserte at et krav om skriftlig bekreftelse er et rent formkrav, og at «[e]n manglende bekreftelse på at tilbudet ikke inneholder forbehold eller avvik kan heller ikke alene være tilstrekkelig til å konstatere at et tilbud ikke oppfyller kravet». Tilbudet måtte gjennomgås konkret. Det ble tillagt at ved fortolkningstvil om det foreligger et forbehold, kan fraværet av en slik bekreftelse vektlegges.
Avgjørende faktum: Innklagede gjennomgikk ikke tilbudet for å undersøke om det faktisk inneholdt forbehold eller avvik, og det ble heller ikke påstått at slike materielle avvik forelå.
Delkonklusjon: Avvisningen var urettmessig.
3. Spørsmålet om avlysningen hadde saklig grunn.
Rettsregel: FOA 2006 § 13-1 (1) (FOA 2006) åpner for avlysning av konkurransen dersom det foreligger saklig grunn. Det følger av EU-domstolens praksis i sak C-27/98 (Metalmeccanica) og C-440/13 (Croce Amica) at ett gjenværende gyldig tilbud kan utgjøre saklig grunn til avlysning, noe KOFA tidligere har lagt til grunn, jf. KOFA sak 2014/40.
KOFAs tolkning: Forutsetningen for dette unntaket er at det reelt sett kun foreligger ett gyldig tilbud. Dersom øvrige tilbud er avvist urettmessig, bortfaller grunnlaget.
Avgjørende faktum: Alle fem avvisningene bygde på det samme urettmessige grunnlaget. Kommunen la dermed feilaktig til grunn at kun én tilbyder gjenstod.
Delkonklusjon: Avlysningen var ikke lovlig begrunnet i manglende konkurranse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Larvik kommune brøt FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a ved å avvise Kaare Mortensen AS med grunnlag i et krav som ikke var et kvalifikasjonskrav i forskriftens forstand, og at kommunen videre brøt FOA 2006 § 13-1 (1) ved å avlyse konkurransen med henvisning til manglende konkurranse, ettersom avlysningen bygde på urettmessige avvisninger. Klagers anførsel om tidspunktet for avlysningsbeslutningen ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør et viktig klassifiseringsspørsmål: et krav om at tilbudet er uten forbehold og avvik er et tilbudskrav, ikke et kvalifikasjonskrav, og manglende oppfyllelse må vurderes etter avvisningsreglene for tilbud i FOA 2006 § 11-11 – ikke reglene om leverandørens egnethet i § 11-10. Videre understreker avgjørelsen at manglende bekreftelse alene ikke er tilstrekkelig til å fastslå at et tilbud faktisk inneholder forbehold eller avvik; oppdragsgiver plikter å gjennomgå tilbudet konkret. Avgjørelsen presiserer dessuten at adgangen til å avlyse med begrunnelse i én gjenværende tilbyder forutsetter at avvisningene av de øvrige tilbyderne har vært rettmessige.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/74 Larvik kommune
Innklaget: Larvik kommune
Klager: Kaare Mortensen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør, avlysning av konkurranse Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vann- og avløpsanlegg. Klager hadde ikke levert en bekreftelse på at tilbudet var uten avvik og forbehold, slik det var stilt krav om. Det samme gjaldt de øvrige tilbyderne unntatt én, og innklagede avlyste konkurransen på dette grunnlaget. Klagenemnda kom til at avvisningen av klager var urettmessig, og at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen under henvisning til manglende konkurranse. Klagenemndas avgjørelse 21. oktober 2015 i sak 2015/74 Klager: Kaare Mortensen AS Innklaget: Larvik kommune Klagenemndas medlemmer: Gro Amdal, Finn Arnesen og Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Larvik kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. mai 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vann- og avløpsanlegg på Solstad-Varden. Anskaffelsens verdi var estimert til 11-12 millioner kroner. Tilbudsfrist var 8. juni 2015.
(2) Konkurransegrunnlagets punkt 1.1 inneholdt konkurransens kvalifikasjonskrav. Innledningsvis i kapittelet var det opplyst at: "Er dokumentasjon levert til Larvik kommune, Kommunalteknikk i løpet av siste 6 mnd. er det ikke nødvendig å levere den på nytt". Et av kvalifikasjonskravene var følgende: Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon som tilbudet skal inneholde Tilbudsvedlegg […] 2 Innlevert tilbud 2.1 Komplett utfylt og underskrevet Anbudsskal være komplett anbudsdokument innleveres med alle de dokument uten forbehold og skjema som kreves. Inklusiv underskrift for avvik 7.2.2 sosiale kontraktsvilkår på side 1-31. 2.2 Forbehold og avvik. Tilbudsvedlegg Eventuelle forbehold fra anbyder er ikke tillatt. 2.2 Avvik fra kravspesifikasjon i konkurransegrunnlaget er ikke tillatt. Det skal legges ved en bekreftelse på dette.
(3) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder Kaare Mortensen AS (heretter klager). I klagers tilbud var det vist til at dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene var levert i løpet av de siste 6 månedene i forbindelse med anbudet Olavs gate/Høyers gate VVA-anlegg (datert 29. april 2015), og opplyst at dette kunne ettersendes om ønskelig.
(4) Fem av leverandørene ble avvist ved brev av 12. juni 2015. Begrunnelsen var manglende oppfyllelse av "krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen ved ikke å vedlegge bekreftelse at de ikke tar forbehold eller har avvik etter pkt. 2.2". Fristen for å klage over avvisningsbeslutningen var 20. juni 2015.
(5) Innklagede avlyste konkurransen ved brev av 17. juni 2015, med følgende begrunnelse: "Ut i fra at Larvik kommune sto igjen med kun én tilbyder, anses det ikke å være gjennomført en anbudsrunde med tilstrekkelig konkurranse. Manglende konkurranse anses å være saklig grunn for avlysning"
(6) Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. juli 2015.
(7) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. oktober 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(8) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager. Det var innvilget unntak fra å levere dokumentasjon som innklagede hadde mottatt i løpet av de foregående seks månedene.
(9) Innklagede har brutt regelverket ved å anvende et ulovlig kvalifikasjonskrav, i form av å kreve at tilbudet ikke inneholdt forbehold eller avvik.
(10) Innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen før utløpet av klagefristen for avvisningsbeslutningen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Klager ble rettmessig avvist. Unntaket fra dokumentasjonskravene gjaldt naturlig nok ikke for kravet om bekreftelse på at dette tilbudet ikke inneholdt avvik eller forbehold. Det forelå ikke plikt til å innhente supplerende dokumentasjon fra klager vedrørende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Kvalifikasjonskravet om at tilbudene ikke skulle inneholde avvik eller forbehold var for øvrig lovlig.
(12) Det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Fem av seks tilbydere var avvist fra konkurransen, slik at det ikke var mulighet til å foreta en sammenligning av priser og øvrige vilkår. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av sanering av vann- og avløpsanlegg som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 11-12 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter
sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(14) Saken gjelder innklagedes krav om at et hvert tilbud skulle være "komplett uten forbehold og avvik". Kravet var inntatt i konkurransegrunnlagets bestemmelser vedrørende kvalifikasjonskrav, og skulle dokumenteres med en bekreftelse i tilbudet. Fem av seks tilbydere, herunder klager, ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av dette dokumentasjonskravet, og innklagede avlyste derfor konkurransen.
(15) Det aktuelle kravet er ikke et kvalifikasjonskrav i forskriftens forstand, jf. § 8-4. Hvorvidt forbehold eller avvik kan eller skal medføre avvisning må vurderes ut fra reglene om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet – ikke forhold ved leverandøren.
(16) Det eneste grunnlaget innklagede har angitt for avvisningen var klagers manglende bekreftelse på at tilbudet ikke inneholdt forbehold eller avvik. Innklagede gjennomgikk altså ikke klagers tilbud for å vurdere om det faktisk inneholdt forbehold eller avvik.
(17) Som hjemmel for avvisningen viste innklagede til forskriften § 11-10 (1) bokstav a, som gjelder oppdragsgivers plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Det aktuelle kravet er som nevnt ikke et kvalifikasjonskrav, og manglende oppfyllelse kan derfor ikke lede til avvisningsplikt på dette grunnlaget. Innklagedes benevnelse av kravet som et kvalifikasjonskrav endrer ikke dette.
(18) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at "innlevert tilbud skal være komplett uten forbehold og avvik", og videre at "eventuelle forbehold fra anbyder er ikke tillatt", og at "avvik fra kravspesifikasjon i konkurransegrunnlag er ikke tillatt". Dette må etter nemndas vurdering forstås slik at ethvert forbehold eller avvik uten videre vil medføre avvisning av tilbudet. Innklagede har imidlertid ikke gjennomgått tilbudene med tanke på dette, og det er heller ikke anført at klagers tilbud inneholdt materielle forbehold eller avvik. Kravet om bekreftelse på at tilbudet er uten avvik eller forbehold er et rent formkrav, uten at manglende oppfyllelse av dette kan medføre avvisningsplikt etter forskriften § 11-11 (1) bokstav b.
(19) En manglende bekreftelse på at tilbudet ikke inneholder forbehold eller avvik kan heller ikke alene være tilstrekkelig til å konstatere at et tilbud ikke oppfyller kravet om at det skal være uten forbehold eller avvik. Tilbudet skulle derfor ha vært gjennomgått med sikte på å bringe på det rene om det inneholdt forbehold eller avvik. Nemnda vil bemerke at dersom det ved en slik konkret vurdering skulle oppstå fortolkningstvil vedrørende om det foreligger et forbehold/avvik, vil det etter omstendighetene kunne vektlegges at en bekreftelse som nevnt ikke var tatt med i tilbudet.
(20) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager med henvisning til forskriften § 11-10 (1) bokstav a.
(21) Som begrunnelse for avlysningen av konkurransen viste innklagede til at det kun gjenstod én tilbyder etter at de fem andre var blitt avvist, og at dette utgjorde saklig grunn til å avlyse, jf. forskriften § 13-1 (1). Det følger av praksis fra EU-domstolen at en konkurranse kan avlyses dersom det bare foreligger ett tilbud som ikke skal avvises, jf. sak C-27/98 (Metalmeccanica) premiss 32 flg. og C-440/13 (Croce Amica) premiss 35 flg., og også klagenemnda har lagt dette til grunn, jf. eksempelvis sak 2014/40 premiss
(28) flg.
(22) Klagenemnda har imidlertid kommet til at avvisningen av klager var urettmessig. Til dette kommer at også de øvrige leverandørene ble avvist på samme grunnlag. Innklagede har dermed feilaktig lagt til grunn at det kun gjenstod ett gyldig tilbud. Innklagede har derfor brutt forskriften § 13-1 (1) ved å avlyse konkurransen under henvisning til manglende konkurranse. Nemnda finner etter dette ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsel vedrørende tidspunktet for avlysningsbeslutningen. Konklusjon: Larvik kommune har brutt regelverket ved å avvise klager med henvisning til forskriften § 11-10 (1) bokstav a. Larvik kommune har brutt forskriften § 13-1 (1) ved å avlyse konkurransen med henvisning til manglende konkurranse. Klagers øvrige anførsel er ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – fastslo at anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for del I og II
- FOA 2006 § 8-4 — Kvalifikasjonskrav – kravet om bekreftelse ble funnet å falle utenfor denne bestemmelsens anvendelsesområde
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisningsplikt for leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – feil hjemmelsgrunnlag for avvisningen
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisning av tilbud med forbehold eller avvik – riktig vurderingsgrunnlag, men formkrav alene utilstrekkelig
- FOA 2006 § 13-1 — Avlysning av konkurransen – brutt fordi avlysningen bygde på urettmessige avvisninger
- C-27/98 (Metalmeccanica) — Ett gjenværende tilbud kan gi saklig grunn til avlysning – premiss 32 flg.
- C-440/13 (Croce Amica) — Bekrefter adgangen til avlysning ved ett gjenværende gyldig tilbud – premiss 35 flg.
- KOFA 2014/40 — KOFA la til grunn at ett gjenværende tilbud kan begrunne avlysning – premiss 28 flg.