KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/107: Avvisning ved manglende kvalifikasjonsdok.
Faktum
Bodø kommune kunngjorde 17. juli 2015 en åpen anbudskonkurranse for etablering av vann og avløp for seks boliger og fremtidige hytter, levering og etablering av pumpestasjon samt bygging av tilhørende vei. Anskaffelsen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 del I og II, og gjaldt en kontraktsverdi under EØS-terskelverdien. Fire tilbud ble mottatt. Konkurransegrunnlaget stilte krav om god kredittverdighet dokumentert ved revisorgodkjent årsregnskap og kredittvurdering ikke eldre enn tre måneder. Det ble videre krevd kvalifikasjoner tilsvarende sentral godkjenning for ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for tre ansvarsområder: «Grunnarbeid og landskapsutforming», «Overordnet ansvar for utførelse» og «Innmåling og utstikking av tiltak». Valgte leverandør, Saltdal Rør og Entreprenør AS, leverte en kredittvurdering som var over fire måneder gammel, manglende siste årsregnskap, og tilbudet inneholdt ingen dokumentasjon for kvalifikasjoner tilknyttet ansvarsområdet «Innmåling og utstikking av tiltak». Kontrakt ble inngått 30. oktober 2015.
KOFAs vurdering
1. Kvalifikasjonskravet til økonomi og finansiell stilling
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til deltakelse i konkurransen. Dokumentasjonskrav binder oppdragsgiver, men kravet til «god kredittverdighet» er et skjønnsmessig terskelkrav som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve.
KOFAs tolkning: Manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav medfører ikke uten videre plikt til avvisning der det skjønnsmessige kvalifikasjonskravet likevel kan anses oppfylt på grunnlag av foreliggende dokumentasjon.
Avgjørende faktum: Valgte leverandørs kredittvurdering var fire måneder og to uker gammel og årsregnskap for siste år manglet. Kredittvurderingen viste likevel rating 6 – høyeste kredittverdighet – basert på nøkkeltall fra 2011–2013, og kontraktsverdien lå mellom tre og fire komma seks millioner kroner.
Delkonklusjon: Klagenemnda fant ikke tilstrekkelige holdepunkter for å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør hadde «god kredittverdighet sett i forhold til den kontrakten som skal gjennomføres». Anførselen førte ikke frem.
2. Tekniske og faglige kvalifikasjoner – utløpte godkjenninger
Rettsregel: Kvalifikasjonskravet krevde kvalifikasjoner «tilsvarende» sentral godkjenning, og dokumentasjonskravet var at oppfyllelse «kan påregnes».
KOFAs tolkning: Ordet «tilsvarende» og kravet om at godkjenning «kan påregnes» åpner for at en utløpt godkjenning kombinert med søknad om fornyelse og underliggende dokumentasjon kan oppfylle kravet.
Avgjørende faktum: Valgte leverandørs sentrale godkjenning for «Grunnarbeid og landskapsutforming» og «Overordnet ansvar for utførelse» utløp 21. august 2015, men søknad om fornyelse datert 14. august 2015, med dokumentasjon og referanseprosjekter, var vedlagt tilbudet.
Delkonklusjon: Det forelå ikke holdepunkter for å underkjenne innklagedes vurdering for disse to ansvarsområdene. Anførselen førte ikke frem.
3. Tekniske og faglige kvalifikasjoner – «Innmåling og utstikking av tiltak»
Rettsregel: FOA 2006 § 12-4 tillater at «fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav» kan «suppleres eller utdypes», men forutsetter at det faktisk foreligger dokumentasjon i tilbudet som kan danne grunnlag for slik supplering.
KOFAs tolkning: Opplysninger fremkommet i et kontraktsmøte etter tilbudsfrist kan ikke kompensere for at tilbudet er fullstendig taust om et kvalifikasjonskrav – det er da ikke noe «fremlagt» som kan suppleres.
Avgjørende faktum: Valgte leverandørs tilbud inneholdt ingen dokumentasjon for kvalifikasjoner knyttet til «Innmåling og utstikking av tiltak». Informasjonen om bruk av underentreprenør med relevant godkjenning kom først frem i kontraktsmøtet, og fremgikk ikke av tilbudet.
Delkonklusjon: Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet for dette ansvarsområdet. Innklagede hadde ikke hjemmel til å vektlegge den etterfølgende informasjonen, og pliktet å avvise leverandøren. Unnlatelsen innebar brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Bodø kommune brøt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 § 5 ved ikke å avvise Saltdal Rør og Entreprenør AS. Valgte leverandør hadde ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner for ansvarsområdet «Innmåling og utstikking av tiltak». Øvrige anførsler om avvisning førte ikke frem. Nemnda fant ikke grunn til å uttale seg om erstatningsvilkårene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at FOA 2006 § 12-4 om supplering av dokumentasjon forutsetter at leverandøren faktisk har lagt frem noe som kan suppleres. Der tilbudet er fullstendig taust om et kvalifikasjonskrav, foreligger det ikke grunnlag for supplering – heller ikke gjennom informasjon i kontraktsmøtet. Videre illustrerer avgjørelsen at skjønnsmessige kvalifikasjonskrav, som «god kredittverdighet», gir oppdragsgivere et reelt handlingsrom til å vurdere samlet dokumentasjon, slik at avvik fra dokumentasjonskravets form ikke automatisk utløser avvisningsplikt. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2006, men den underliggende prinsipielle avgrensningen mellom utfyllende dokumentasjon og reparasjon av fraværende dokumentasjon er anerkjent i senere praksis.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/107 Bodø kommune
Innklaget: Bodø kommune
Klager: Moldjord Bygg og Anlegg AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for etablering av vann og avløp for seks boliger og fremtidige hytter med pumpestasjon og bygging av vei. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, ettersom valgte leverandør ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner knyttet til ansvarsområdet "Innmåling og utstikking av tiltak". Klagenemndas avgjørelse 01. desember 2015 i sak 2015/107 Klager: Moldjord Bygg og Anlegg AS Innklaget: Bodø kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen og Marianne Dragsten Bakgrunn:
(1) Bodø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 17. juli 2015 en åpen anbudskonkurranse for etablering av vann og avløp for seks boliger og fremtidige hytter, levering og etablering av ny pumpestasjon og bygging av vei til pumpestasjonen. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskriften del I og II. Tilbudsfrist var 2. september 2015.
(2) I konkurransegrunnlaget var det oppstilt kvalifikasjonskrav til "Økonomi og finansiell stilling", med tilhørende dokumentasjonskrav: Økonomi og finansiell stilling: Tilbyder skal ha god kredittverdighet Firmaets siste revisorgodkjente sett i forhold til den kontrakten som årsregnskap. skal gjennomføres. Kredittvurdering av tilbyderen, som ved tilbudsfristen ikke er eldre enn 3 måneder. Vurderingen skal være utferdiget av uavhengig aktør som har konsesjon for dette. Resultatet av kredittvurderingen skal fremkomme som en gradert verdi (tall eller bokstaver, for eksempel AA) mot en definert skala.
(3) Det var også oppstilt kvalifikasjonskrav om "Tekniske og faglige kvalifikasjoner": Tekniske og faglige kvalifikasjoner Tilbyderen skal ha kvalifikasjoner tilsvarende Relevant dokumentasjon på at det som kreves for sentral godkjenning for ansvarsrett for funksjoner og ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for: tiltaksklasser som nevnt kan påregnes. Utførelse av Grunnarbeid og landskapsutforming Utførelse av Innmåling og utstikking av tiltak Utførelse av Overordnet ansvar for utførelse (bygning, anlegg eller konstruksjon, tekniske installasjoner). Det stilles krav om at det på hvert grøftelag Dokumentasjon f.eks. ved på anlegget skal være minst én person med navneliste, kopi av sertifikater ADK 1 sertifikat. eller på annen måte, på at kravet kan og vil bli oppfylt.
(4) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fire tilbud, heriblant fra Moldjord Bygg og Anlegg AS (heretter klager) og Saltdal Rør og Entreprenør AS (heretter valgte leverandør).
(5) Kredittvurderingen vedlagt valgte leverandørs tilbud ga en rating på 6, høyeste kredittverdighet. Kredittvurderingen var utstedt 20. januar 2015, og inneholdt en rekke nøkkeltall fra regnskapsårene 2011, 2012 og 2013.
(6) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 9. oktober 2015.
(7) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 30. oktober 2015.
(8) Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. november 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(9) Innklagede har brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a, ved ikke å avvise valgte leverandør.
(10) Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om økonomi og finansiell stilling. Valgte leverandør har ikke levert regnskap for siste regnskapsår, og kredittvurderingen er eldre enn tre måneder – basert på regnskapet for 2013.
(11) Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Valgte leverandørs sentrale godkjenning for områdene "Grunnarbeid og landskapsutforming" og "Overordnet ansvar for utførelse" utløp 21. august 2015. Valgte leverandør hadde altså ikke sentral godkjenning på tilbudstidspunktet, og det var ikke på annen måte dokumentert at kvalifikasjonskravet var oppfylt.
(12) Under alle omstendigheter har valgte leverandør ikke tidligere hatt sentral godkjenning for området "Innmåling og utstikking av tiltak", og det er ikke dokumentert i tilbudet at valgte leverandør har tilstrekkelig kompetanse på dette området.
(13) Klagenemnda bes uttale seg om vilkårene for erstatning er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) Valgte leverandør skulle ikke vært avvist.
(15) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet knyttet til økonomi og finansiell stilling basert på en svært god kredittrating, og det ble ikke ansett nødvendig å be om supplerende opplysninger.
(16) Valgte leverandør har tidligere hatt sentral godkjenning for områdene "Grunnarbeid og landskapsutforming" og "Overordnet ansvar for utførelse", og fremla søknad om fornyelse av disse med tilhørende dokumentasjon og referanseprosjekter. Dette må anses tilstrekkelig.
(17) Det er riktig at valgte leverandør ikke oppfyller faglige krav for området "Innmåling og utstikking av tiltak". Den underentreprenøren som valgte leverandør leier inn har imidlertid slik godkjenning. Siden valgte leverandør har godkjenning for overordnet ansvar for utførelse, vil firmaet kun ha en tilsynsrolle ved denne delen av leveransen. Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder etablering av vann og avløp, levering og etablering av pumpestasjon, og bygging av vei til pumpestasjonen, og er således en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen er kunngjort med skjema for anskaffelser under EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(19) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a, at oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen".
(20) Klager fremholder for det første at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomi og finansiell stilling. Det vises til at valgte leverandør ikke la ved regnskap fra siste regnskapsår, og at den vedlagte kredittvurderingen var eldre enn tre måneder.
(21) Tilbyderne skulle ifølge kvalifikasjonskravet ha "god kredittverdighet sett i forhold til den kontrakten som skal gjennomføres". Kravet skulle dokumenteres med "Firmaets siste revisorgodkjente årsregnskap" og "Kredittvurdering av tilbyderen, som ved tilbudsfristen ikke er eldre enn 3 måneder."
(22) Måten kvalifikasjonskravet om "god kredittverdighet", og tilhørende dokumentasjonskrav er utformet, avskjærer ikke i seg selv innklagede fra å vektlegge annen dokumentasjon for leverandørens kredittverdighet. Kvalifikasjonskravet angir en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda.
(23) Valgte leverandør leverte ikke årsregnskap for siste regnskapsår. Videre var den vedlagte kredittvurderingen utstedt 20. januar 2015, og var dermed fire måneder og to uker eldre enn etterspurt i konkurransegrunnlaget. Valgte leverandør oppfylte altså ikke dokumentasjonskravet. Innklagede har forklart at valgte leverandørs kredittverdighet likevel ble vurdert som tilfredsstillende på bakgrunn av dokumentasjonen som ble levert.
(24) Saken gjelder etablering av vann og avløp for seks boliger og fremtidige hytter med pumpestasjon og bygging av vei. Leverandørenes tilbudte priser lå mellom ca. 3 og 4,6 millioner kroner. Kredittvurderingen basert på nøkkeltall fra regnskapsårene 2011, 2012 og 2013 viste kredittrating 6, den høyeste kredittverdigheten som kunne oppnås. Som nevnt kunne ikke kravet forstås på den måten at manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet uten videre ville medføre avvisning. Klager har ikke nærmere begrunnet hvorfor innklagede, basert på den innleverte dokumentasjonen, ikke kunne vurdere valgte leverandørs økonomiske og finansielle stilling som tilfredsstillende. Selv om heller ikke innklagede på en god måte har begrunnet hvorfor valgte leverandørs økonomiske og finansielle stilling ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet, har ikke klagenemnda tilstrekkelige holdepunkter for å underkjenne innklagedes vurdering av at dokumentasjonen viste at valgte leverandør hadde "god kredittverdighet sett i forhold til den kontrakten som skal gjennomføres". Klagers anførsel fører ikke frem.
(25) Klager anfører videre at valgte leverandør skulle vært avvist fordi leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.
(26) Tilbyderne skulle ifølge kvalifikasjonskravet ha kvalifikasjoner "tilsvarende" det som kreves for sentral godkjenning for ansvarsrett i tiltaksklasse 2 på områdene "Overordnet ansvar for utførelse", "Grunnarbeid og landskapsutforming" og "Innmåling og utstikking av tiltak". Kravet skulle dokumenteres med relevant dokumentasjon på at oppfyllelse av kravet "kan påregnes".
(27) Valgte leverandør vedla sentral godkjenning for "Overordnet ansvar for utførelse" i tiltaksklasse 3 og for "Grunnarbeid og landskapsutforming" i tiltaksklasse 2. Disse utløp imidlertid 21. august 2015. Søknad av 14. august 2015 om fornyelse var vedlagt tilbudet sammen med tilhørende dokumentasjon og referanseprosjekter.
(28) Det foreligger på denne bakgrunn ikke holdepunkter for underkjenne innklagedes vurdering av at dokumentasjonen viste at valgte leverandør hadde kvalifikasjoner "tilsvarende" det som kreves for sentral godkjenning for ansvarsrett for disse ansvarsområdene, og at oppnåelse av slik godkjenning kunne "påregnes".
(29) Innklagede har ikke forklart på hvilket grunnlag kvalifikasjonskravet ble ansett oppfylt for ansvarsområdet "Innmåling og utstikking av tiltak" på tidspunktet for tildeling av kontrakt. Innklagede har opplyst for klagenemnda at valgte leverandør i kontraktsmøtet informerte om at det skulle brukes en underentreprenør til innmålingen i prosjektet. På denne bakgrunn ble valgte leverandør ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet for ansvarsområdet.
(30) Det fremgår imidlertid ingen informasjon i valgte leverandørs tilbud om kvalifikasjoner for ansvarsområdet "Innmåling og utstikking av tiltak". Det fremgår heller ikke av tilbudet at leverandøren ville benytte seg av en underentreprenør til oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på dette ansvarsområdet. Innklagede kunne derfor ikke vurdere
tilbudet slik at valgte leverandør hadde dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner for dette ansvarsområdet.
(31) Innklagede hadde heller ikke hjemmel til å vektlegge den etterfølgende informasjonen som kom frem i kontraktsmøtet i vurderingen av kvalifikasjonskravet, da det i valgte leverandørs tilbud ikke forelå "fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav[et]" som kunne "suppleres eller utdypes", jf. forskriften § 12-4.
(32) Klagenemnda har etter dette kommet til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.
(33) Nemnda finner, jf. klagenemndforskriften § 12 annet ledd, ikke grunn til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning anses oppfylt. Konklusjon: Bodø kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen som følge av at leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner knyttet til "Innmåling og utstikking av tiltak". De øvrige anførslene vedrørende avvisning av valgte leverandør fører ikke frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet – brudd konstatert ved unnlatelse av å avvise
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen under EØS-terskelverdi, over nasjonal terskel
- FOA 2006 § 11-10 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 12-4 — Adgang til å supplere eller utdype fremlagte attester og dokumenter – tolket innskrenkende ved fravær av dokumentasjon
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 12 — Annet ledd – nemnda fant ikke grunn til å uttale seg om erstatningsvilkårene