KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/1006: Uklart kvalifikasjonskrav ga medhold
Faktum
Larvik kommune kunngjorde 28. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for malerarbeid og gulvlegging, estimert til 3 millioner kroner ekskl. mva. per år. Konkurransegrunnlaget inneholdt et kvalifikasjonskrav om «Gjennomføringsevne og kapasitet», som opprinnelig krevde én malermester og fem malere/gulvleggere med fagbrev. Etter tilbakemeldinger fra interessenter ble kravet nedjustert til én malermester og tre malere/gulvleggere med fagbrev, hvorav minst én med erfaring fra gulvlegging. Kravet inneholdt samtidig en presisering om at malermester og gulvlegger med erfaring «kan være samme person». Klager ble avvist fordi kommunen mente malermester ikke kunne telle som én av de tre malerne/gulvleggerne med fagbrev — altså at kravet forutsatte fire faglærte totalt. Klager hadde tilbudt én malermester og to malere/gulvleggere med fagbrev, til sammen tre faglærte. Kontrakt ble tildelt Møller Håndverk AS. Kommunen utsatte kontraktsinngåelsen i påvente av klagenemndas behandling.
KOFAs vurdering
1. Tolkningsnorm for konkurransegrunnlag. Rettsregelen er at innholdet i et kvalifikasjonskrav fastlegges ut fra hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør» vil forstå det, jf. det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i LOA 2017 § 4. KOFA understreker at ordlyden i kvalifikasjonskravet, dokumentasjonskravet og anskaffelsens art er de sentrale tolkningsmomentene. Avgjørende faktum er at det aktuelle kravet fremsto som en blanding av erfaringskrav og krav til antall fagbrev, uten at disse to elementene var tydelig adskilt i teksten. Delkonklusjon: Tolkningsspørsmålet beror på en konkret lesning av den endrede kravformuleringen.
2. Tolkning av den konkrete kravformuleringen. Rettsregelen er som nevnt tolkningsnormen i LOA 2017 § 4. KOFA legger til grunn at formuleringen «3 malere/gulvleggere med fagbrev med minimum 1 gulvlegger med erfaring» etter en naturlig lesning kan forstås som et krav om tre malere/gulvleggere med fagbrev, hvorav én har erfaring med gulvlegging. Presiseringen om at «malermester/gulvlegger med erfaring kan være samme person» forsterker denne lesingene: sammenholdt med presiseringen kan kravet leses slik at én malermester med mesterbrev og erfaring samt to malere/gulvleggere med fagbrev til sammen oppfyller vilkåret. KOFA konkluderer med at «det ikke er tydelig skilt mellom erfaringskrav og krav til antall fagbrev», og at det for en rimelig opplyst leverandør «ikke har fremstått tilstrekkelig klart at det ble stilt krav om fire faglærte». Delkonklusjon: Kravet var objektivt flertydige og ga reell grunn til tvil.
3. Risikofordeling ved uklarhet og konsekvens for avvisningen. Rettsregelen følger av FOA 2017 § 8-4 tredje ledd: oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. KOFA viser til fast praksis — blant annet lagmannsrettsavgjørelsene LB-2020-122884 og LA-2014-128145 samt klagenemndas egne saker 2018/258 (avsnitt 36) og 2019/597 (avsnitt 27) — for at «reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, kommer leverandøren som risikerer avvisning til gode». De avgjørende faktiske forholdene er at uklarheten direkte foranlediget avvisningen av klager, og at uklarheten kan ha påvirket utfallet av konkurransen for klagers vedkommende. Delkonklusjon: Kommunen brøt forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4 ved å utforme et ulovlig uklart kvalifikasjonskrav, og klager har krav på tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Klagenemnda ga klager medhold i at Larvik kommune hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et ulovlig uklart kvalifikasjonskrav. Det var ikke tilstrekkelig klart om kravet fordret tre eller fire faglærte, og oppdragsgivers risiko for slik uklarhet medførte at avvisningen av klager var urettmessig. Klager ble tilkjent tilbakebetaling av klagegebyret.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere bærer risikoen for flertydig formulerte kvalifikasjonskrav, jf. FOA 2017 § 8-4 tredje ledd. Dersom et krav kan lede til avvisning og det foreligger reell tvil om tolkningen, skal tvilen komme den utsatte leverandøren til gode. Saken illustrerer at kombinasjoner av erfaringskrav og krav til antall fagbrevinnehavere i én og samme setning er særlig utsatt for å fremstå uklare. Avgjørelsen er også et eksempel på at en etterfølgende endring av et kvalifikasjonskrav — som her ble foretatt etter press fra interessenter — ikke automatisk gjør kravet tilstrekkelig klart. Endringer i konkurransegrunnlaget underveis krever at den reviderte formuleringen er entydig for en normalt påpasselig leverandør.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om rammeavtale for malerarbeid og gulvlegging. Klagenemnda ga klager medhold i at et kvalifikasjonskrav om «Gjennomføringsevne og kapasitet» var uklart utformet. Klagenemndas avgjørelse 4. februar 2021 i sak 2020/1006 Klager:
Malermester Tom Malmberg AS
Innklaget:
Larvik kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Karin Fløistad og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn:
Larvik kommune (heretter innklagede) kunngjorde 28. oktober 2020 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for malerarbeid og gulvlegging. Anskaffelsens verdi ble estimert til 3 millioner ekskl. mva. per år. Tilbudsfrist var angitt til 1. desember 2020.
I konkurransegrunnlaget var det oppstilt et kvalifikasjonskrav om «Gjennomføringsevne og kapasitet» som lød slik: «Tilbyder skal ha god gjennomføringsevne og kapasitet. Malermester/gulvlegger med erfaring kan være samme person. Tilbyder skal minimum ha: 1 malermester 5 malere/gulvleggere med fagbrev med minimum 2 gulvleggere med erfaring. DOKUMENTASJONSBEVIS FOR DE STILTE KRAV: Fagbrev/mesterbrev».
Kommunen mottok så meldinger fra flere interessenter om at kvalifikasjonskravet var strengt, og at kun 1 av 5 interessenter kunne oppfylle kravet. Før utløp av tilbudsfristen ble kvalifikasjonskravet derfor endret til følgende: «Tilbyder skal ha god gjennomføringsevne og kapasitet. Malermester/gulvlegger med erfaring kan være samme person. Tilbyder skal minimum ha: 1 malermester 3 malere/gulvleggere med fagbrev med minimum 1 gulvlegger med erfaring. DOKUMENTASJONSBEVIS FOR DE STILTE KRAV: Fagbrev/mesterbrev».
Innklagede mottok fem tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Møller Håndverk AS og Malermester Tom Malmberg AS (heretter klager).
Ved brev den 8. desember 2020 fikk klager melding om at deres tilbud var avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne og kapasitet». Klager hadde tilbudt tre faglærte personer – én malermester og to
www.klagenemndssekretariatet.no
malere/gulvleggere med fagbrev. I avvisningsbrevet var det opplyst at «Malermester og en maler/gulvlegger med fagbrev kan ikke være samme person».
Ved tildelingsbrev datert 17. desember 2020 ble det informert om at kontrakt var tildelt Møller Håndverk AS (heretter valgte leverandør).
Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. desember 2020. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken prioriteres derfor av nemnda.
Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. februar 2021.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
Innklagede har brutt regelverket ved å utforme et uklart kvalifikasjonskrav. Det fremkommer ikke tydelig om det er minstekrav om 3 eller 4 faglærte personer. Det er ikke naturlig å forstå kravet slik at malermester og en maler/gulvlegger med fagbrev ikke kan være samme person.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(10) Det erkjennes at kvalifikasjonskravet er uheldig utformet, men det fremkommer klart nok hvordan det skal forstås. Det er gjennom kvalifikasjonskravet stilt krav både til erfaring, men også til antall fagbrev. Malermester kan oppfylle erfaringskravet, men kan ikke erstatte en fagarbeider. Klagenemndas vurdering:
(11) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for malerarbeid og gulvlegging, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 12 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Kvalifikasjonskrav «Gjennomføringsevne og kapasitet»
(12) Klager ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «Gjennomføringsevne og kapasitet», med begrunnelsen at klagers malermester ikke samtidig kunne være en maler/gulvlegger med fagbrev. Klagenemnda er bedt om å ta stilling til om denne forståelsen av kvalifikasjonskravet fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget, jf. det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.
(13) Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå det. Dette medfører at ordlyden i kvalifikasjonskravet, dokumentasjonskravet og hva anskaffelsen gjelder, vil stå sentralt.
(14) Det aktuelle kvalifikasjonskravet lød som følger:
«Tilbyder skal minimum ha: 1 malermester 3 malere/gulvleggere med fagbrev med minimum 1 gulvlegger med erfaring».
(15) Det var presisert at «Malermester/gulvlegger med erfaring kan være samme person».
(16) Innklagede har forklart at det gjennom kvalifikasjonskravet var stilt krav til antall fagbrev, men også antall fagpersoner med erfaring, herunder gulvlegging. Slik innklagede mener kravet skal forstås, er det kun erfaringskravet som kan oppfylles ved at malermester har denne kompetansen. Det må likevel tilbys totalt 4 personer med fagbrev eller mesterbrev for at kvalifikasjonskravet skal anses oppfylt.
(17) Slik klagenemnda leser kvalifikasjonskravet, er det ikke tydelig skilt mellom erfaringskrav og krav til antall fagbrev. Formuleringen «3 malere/gulvleggere med fagbrev med minimum 1 gulvlegger med erfaring», kan etter nemndas oppfatning forstås slik at det må tilbys minimum tre malere/gulvleggere med fagbrev, hvorav minst én har erfaring med gulvlegging. Lest i sammenheng med presiseringen om at malermester og gulvlegger med erfaring kan være samme person, kan kravet da leses slik at det kan oppfylles med til sammen tre personer; én malermester med fagbrev (mesterbrev) og erfaring, og to malere/gulvleggere med fagbrev. For en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør har det etter klagenemndas syn ikke fremstått tilstrekkelig klart at det ble stilt krav om fire faglærte.
(18) Det følger av forskriften § 8-4 (3) at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. I dette tilfellet har uklarheten fått betydning for om klager var kvalifisert for deltakelse i konkurransen.
(19) Det er flere eksempler fra praksis på at reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, kommer leverandøren som risikerer avvisning til gode, se blant annet lagmannsrettens avgjørelser i sakene LB-2020-122884 og LA-2014-128145 og klagenemndas avgjørelser i sakene 2018/258, avsnitt 36 og 2019/597, avsnitt 27 med videre henvisninger. I vår sak er det tilstrekkelig å konstatere at innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å utforme et ulovlig uklart kvalifikasjonskrav.
(20) Utformingen av kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene er avgjørende for potensielle leverandørers interesse for og valg om å delta i konkurransen. I denne saken kan også det uklare kravet ha hatt betydning for utfallet av konkurransen for klagers vedkommende. Bruddet gir derfor grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Larvik kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et ulovlig uklart kvalifikasjonskrav. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipp om forutberegnelighet; brudd på dette utgjorde kjernen i klagenemndas konklusjon
- FOA 2017 § 8-4 — Tredje ledd: oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi del I; grunnlag for at anskaffelsen fulgte del I og del II
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi del II for bygg og anlegg; grunnlag for at anskaffelsen fulgte del II
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse; klager hadde deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold
- KOFA 2018/258 — Avsnitt 36: reell tvil om krav som kan lede til avvisning tolkes til fordel for leverandøren
- KOFA 2019/597 — Avsnitt 27: samme prinsipp om tvilsomme avvisningsgrunnlag