KOFA 2006/39: Lovlig kvalifikasjonskrav – erfaring og kompleksitet

2006/39 Statsbygg

Innklaget: Statsbygg

Klager: Trio Entreprenør AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygningsmessige arbeider iforbindelse med bygging av ny sentralarrest i Oslo. Klagenemndafant at det var adgang til å benytte “erfaringfra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” som kval~fikasjonskrav. Videre kom klagenemnda til at klager rettmessig var avvist fra konkurransen. Klagenemndas avgjørelse19. februar 2007i sak2006/39 Klager: Trio EntreprenørAS Inrikiaget: Statsbygg Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Morten Goller, Bjørg Ven Saken gjelder: Spørsmål om lovlig kvalifikasjonskriterium. Avvisning av klager som følge av manglende kvalifikasjoner.

Bakgrunn

(1)Statsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 21. november 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygningsmessige arbeider i forbindelse med byggingav ny sentralarrest i Oslo.

(2)I konkurransegrunniagets punkt 4 var det angittkvalifikasjonskrav. Fradette punktet hitsettes: “Ved vurderingen av kvalifikas/onskravene vilfølgende dokumentasjon bli lagt til grunn: Kvaljfikasjonskriterium KvalWkasjonskrav Dokumentasjon 1... 1... 1... Tekniske og faglige Det kreves erfaring fra Firmaets kval~fIkasjoner oppdrag av tilsvarende referanseprosjekter de størrelse ogkompleksitet. siste fem år av sammenlignbar karakter. Oppgi prosjektets størrelse, oppdragets størrelse, tidspunkt for utførelse (maks fem A4 __________________________ __________________________ sider), samt 3 skr~fthige Postadresse Besøksadresse TiL: 5559 7500 E-post: Postboks439Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

referanser på hvordan kontraktsarbeidet er utført fra tidligere oppdragsgivere.

(3)Kontrakt skulle tildeles den leverandoren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert ut fra tildelingskriteriene pris, prosjektorganisering, gjennomføring ogmaterialkvalitet.

(4)Innen tilbudsfristens utløp var det kommet inntilbud fra fem leverandører, herunder fra Trio Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Veidekke AS (heretter kalt Veidekke) som senere ble tildelt kontrakt. Klagers pristilbud lød på kr 68 384 380 inkl mva, mens valgte leverandorstilbudssumvarpå kr77 605 077,50 inklmva.

(5)I klagers tilbud var det vedlagt en oversiktover utførte prosjekter fra 2001 til 2006. Klagers største prosjekt i denne perioden var tilbygg, påbygg og ombygging på Nordberghjemmet i Oslo. Kontraktssummen for prosjektet var oppgitt å være kr 47 mill eks mva. Kontraktssummen på klagers øvrige prosjekt var mellom kr2 mill eks mvaog kr 12,5 mill eks mva.

(6)Klager ble i brev av 30. januar 2006 meddelt at firmaetvar avvist fra konkurransen. Frabrevet hitsettes: “Av konkurransegrunnlagetfølger det atdet er et kval~Ikasjonskravat tilbyder har erfaringfra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitetde sistefem år som entreprisen på ny sentralarrest i Oslo. Vi har grunnetprosjektets kompleksitet satt spesielthøye kravtilentreprenørens erfaringmedkomplekse bygg Gjennomgangen av referanseprosjektene, viser at deres firma ikke tilfredsstiller kval~fikasjonskriteriettil tekniske ogfaglige kval~Ikasjoner.Ingen av de oppgitte referanseprosjektene er verken av tilsvarende kompleksitet eller størrelse, som byggingav nysentralarrest. Statsbyggkan avvedlagtdokumentasjon dermedikke se at Trio Entreprenar AS har gjennomført prosjekter som er av sammenliknbar karakter. Statsbygglegger derfortilgrunnat dere ikke har den etterspurte erfaring Statsbygg avviser med dette deres tilbud i henhold til forskr~ftom offentlige § anskaffelser 8-12, (1), litra a.”

(7)Kiagers advokat ba i brev av 6. februar 2006 om en nærmere redegjørelse og dokumentasjon for hva innklagede hadde lagt i kravene om erfaring fra oppdrag av “tilsvarende størrelse” og “tilsvarendekompleksitet”.

(8)Innklagede besvarte henvendelsen i brev av 10. februar 2006. I brevet ble det redegjortnærmere for avvisningenavklager.

(9)Innklagede inngikk 8. mars 2006 kontraktmed Veidekke AS.

Anforsier: Kiagers anførsler:

(10)Kvalifikasjonskravet “erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” står ikke i forhold til den ytelse som skal leveres. De bygningsmessige arbeider for ny sentralarrest er etter kiagers oppfatning ikke spesielt kompliserte verken teknisk eller utførelsesmessig. Omfanget av arbeidene er heller ikke uvanlig eller ekstraordinært stort i forhold til sammenlignbare prosjekter eller byggeprosjekter generelt.

(11)Kravetom “erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” oppfyller heller ikke kravene om at kvalifikasjonskrav skal være objektive, ikkediskriminerende og egnet til å vurdere leverandorenes kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravet er meget generelt beskrevet. Det er ikke sagt noe nærmere om hva som skal væreinnholdet ide to kriteriene omstørrelse ogkompleksitet.

(12)Dersom klagenemndalegger til grunn at de tekniske og faglige kvalifikasjonskrav innklagede har satt er så klare og entydige at de kan aksepteres, gjøres gjeldende at klageroppfyllerdissekravenefulltut. Klager skulle således ikkevært avvist. Innkiagedesanfarsler:

(13)Det var behov for å stille de oppgitte krav av hensyn til ytelsens kompleksitet og omfang. Kompleksiteten i entreprisen er knyttet både til den administrative oppfølgingen av egne arbeider, koordineringen mot de andre store entreprisene og aktørene i prosjektet, og til selve byggearbeidet. Når det gjelder byggearbeidet omfatter entreprisen blant annet ansvaret for mnntransport og komplisert monteringsarbeid av 100 prefabrikkerte arresteeller, noe som stiller store krav til planlegging og presisjon i utforelsen, samtidig med at stopearbeidene og montering av elementdekkende pågår. For innkiagede var det nødvendig å forsikre seg om at valgte leverandørhadde tilstrekkelig erfaring med sammenlignbareoppdrag.

(14)Kvalifikasjonskravet “erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” er ikke i stridmed vilkårene omat kravene skal være objektive, ikke-diskriminerende og egnet til å vurdere leverandorenes kvalifikasjoner. Kravet er indirekte utdypet gjennom hvilken dokumentasjon av leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner innklagede har krevd fremlagt. For å dokumentere tilstrekklig erfaring har innklagede bedt entreprenørene om å vedlegge en liste over referanseprosjekter av “sammenlignbar karakter” de siste fem årene, samt tre referanser.

(15)Innkiagede har foretatt vurderingenav om klager var kvalifisert på bakgrunn av de opplysninger somble gitt i tilbudet. Klager la ved en referanseliste for de siste fem årene. De fleste av prosjektene er meget små, og ligger i størrelsesorden 3-12 mill med hovedtyngden i den nedre delen. Prosjektene er mindre tilbygg, ombyggingsprosjekter, grunnarbeider og noe nybygg, men alt i alt ikke sammenlignbare prosjekter i forhold til ny sentralarrest, verken med hensyn til kompleksiteteller størrelse. Det ser ogsåut som ommye av klagers erfaring de siste fem årene har vært som underentreprenør. Det enesteprosjektet som pekte seg utvar Nordberghjemmet i Oslo som, etter det opplyste i referanselisten, gjaldt tilbygg, påbygg og ombygning. Det var også opplyst at entreprisen var en hovedentreprise. Med unntak for kontraktssum er det imidlertid ikke gitt øvrige opplysninger om

prosjektet. Det finnes ingenholdepunkter i tilbudet som antyder at dette prosjektet er av“sammenlignbar karakter” når det gjelderkompleksitet. Innklagede har foretatt en saklig og forsvarlig vurdering av om klager har dokumentert den nødvendige kompetansen. Avvisningen av klager er i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.

Klagenemndas vurdering

(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens er en bygge- og anleggskontrakt hvor verdien overstiger EØS-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del Jog II,jfforskriftens § 2-1,jf~2-2 (1). Er “erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” et lovlig kval~tIkasjonskrav?

(17)Forskriflens § 5-5 regulerer oppdragsgivers adgang til å stille kvalifikasjonskrav. Kravene som stilles “skal sikre at leverandarene er egnet til å kunne oppjj~’lle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres”, jf bestemmelsens andre ledd. Kravene må være objektive og ikke virke diskriminerende,jflovens § 5 og forskriftens § 5-5 tredje ledd.

(18)Kvalifikasjonskrav med hensyn til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner må knyttes opp mot hva oppdragsgiverkan kreve dokumentasjon for etter forskriftens § 5-11,jf blant annetklagenemndas sak 2003/31 hvornemnda uttalte at § 5-il gir en uttømmende liste over hvilke former for informasjon og dokumentasjon på leverandørenestekniskekvalifikasjoner oppdragsgiverkankreve fremlagt.

(19)Det følger av forskriftens § 5-5 at vurdering av leverandørenes tekniske kompetanse blant annet kan baseres på erfaring, jf § 5-11 (1) bokstav 1) punkt 2 hvordet står at oppdragsgiver kan be om en oversikt over arbeider som er utført i løpet av de siste fem år. Spørsmålet blir da om kravet om at erfaringen må være fra oppdrag av “tilsvarende størrelse og kompleksitet”, kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og står i forhold til den ytelse som skal leveres, samt omkravet erobjektivt.

(20)I vurderingen av om et kvalifikasjonskrav kan sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og omkravet står i forholdtil denytelse som skal leveres, må oppdragsgiver ha en betydelig skjønn, jf blant annet klagenemndas avgjørelse isakene 2003/31 og 2003/109. Det avgjørende måvære omoppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettingen av de kvalitative kravene.

(21)I tilknytning til forskriftens § 5-11(1) bokstav c) punkt 1 (som sier at oppdragsgiver kan beom liste over de viktigste vareleveranser eller utførtetjenester de siste tre år), uttalteklagenemndaisak2003/31 at: “selv ombestemmelsen erformulertgenerelt, mener klagenemnda at det er adgang til å spes~tIserekravene til opplysninger om tidligere kontraktertilden type kontraktden aktuelle anskaffelsenomfatter. Dette må etter klagenemndas oppfatning gi oppdragsgiver rom for å begrense kravet om dokumentasjon til å bare gjelde en viss kategori arbeid; i dette tilfellet tjenester knyttettilprosjektering av skolebygg.”.

(22)I sak 2003/209 uttalte klagenemndaat “åstille opp et krav om at leverandareneskal ha erfaring fra arbeid i “tilsvarende gater” i seg selv ikke er uforenelig med regelverket”, premiss (47).

(23)Innklagede har lagt til grunn at kompleksiteten i entreprisen er knyttet både til den administrative oppfølgingen av egne arbeider, koordineringen mot de andre entreprisene og aktørene i prosjektet, og til selve byggearbeidet. Klagenemnda har ikke grunnlagfor åoverprøve innklagedes vurdering avprosjektetskompleksitet.

(24)Innklagede har ikke stiltkrav om kompetanse fra bygging av sentralarrest, men har stilt krav om erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet. For å dokumentere erfaringfra oppdragav tilsvarende størrelse og kompleksitet er det stilt krav om at leverandørene må opplyse om referanseprosjekter av “sammenlignbar karakter”. Etter klagenemndas oppfatninggirdokumentasjonskravet her indikasjoner på hvilke prosjekter det er krav om erfaring fra. Videre vil tilbudssummen gi indikasjoner på hva slags størrelse det måha vært på referanseprosjektene. Det kan ikke stilles krav om at oppdragsgiver må oppgi nøyaktig hvor mange tilsvarende oppdrag det kreves erfaring fra, slik klager synes å hevde. Innklagede har i herværende sak stilt krav om dokumentasjon på referanseprosjekter de siste fem år, hvilket etter klagenemndas oppfatning må være tilstrekkelig. Det kan heller ikke være nødvendig å angi nøyaktig hvilken kontraktssum tidligere sammenlignbare oppdrag må ha hatt eller hvormange prosent avvik i kontraktssum som må forligge førkriterietikke er oppfylt.

(25)På bakgrunn av ovennevnte legger klagenemndatil grunn at det i almmnnelighet må være adgang til å stille krav om erfaring fra oppdrag av “tilsvarende størrelse og kompleksitet”. Klagenemnda har ikke holdepunkter for å anta atinnklagede ikke har gjorten sakligog forsvarligvurdering ved fastsetting av kvalifikasjonskravet. Avvisningavklager

(26)Det følger av forskriftens § 8-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt for leverandørers deltakelse i konkurransen. Vedkvalifikasjonsvurderingen har oppdragsgiver et skjønn sombare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighetog likebehandling.

(27)I klagers tilbud var det vedlagt en oversikt overutførte prosjekt de siste fem år. Av denne listen følger atklager bare harutført ettprosjekt somer noenlundepå størrelse med prosjektet i herværendekonkurranse. Klagers oversikt viser lite av prosjektenes kompleksitet. Videre var det i klagers tilbud ikke vedlagt skriftlige referanser, slik det var stilt krav om i konkurransegrunnlaget. Innklagede var således ikke gitt anledning til å kontakte tidligere oppdragsgivere for å forhøre seg om blant annet kompleksitetpåoppgitte byggeposjekter.

(28)Innklagede har basert kvalifikasjonsvurderingen på opplysningene oppgitt i leverandørenestilbud. Klagenemnda kan ikke se at innklagedes vurdering av kiagers kvalifikasjonerer usaklig eller uforsvarlig. Nårinnklagede kom til at klager ikke var

kvalifisert, hadde innklagede plikttil å avviseklager frakonkurransen,jfforskriftens § 8-12 (1) bokstav a.

Konklusjon

Klagers anførslerhar ikke førtfrem. For klagenemnda, 19. februar 2007 MortenGoller