KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/222: Urettmessig avvisning – kvalifikasjonskrav
Faktum
Lierne kommune kunngjorde 29. januar 2009 en åpen anbudskonkurranse om elektrotekniske arbeider knyttet til oppføring av Stortangen flerbrukshall og svømmehall. Tilbudsfristen var 20. mars 2009. Elektroservice AS leverte tilbud innen fristen og ble innstilt som vinner 20. mars 2009. Det viste seg imidlertid at selskapet ikke hadde autorisert elektroinstallatør fast ansatt; det opererte på dispensasjon fra Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB) frem til 1. juni 2009. Dispensasjonen var innvilget fordi selskapet var i en fusjonsprosess med Ipcon Namsskogan AS, hvis installatør Ove Pedersen skulle bli ansatt i Elektroservice AS ved fusjonens fullførelse. Innklagede ga klager en tilleggsfrist til 24. april 2009 for å dokumentere permanent løsning. Klager svarte med å redegjøre for at fusjonsprosessen var i rute og ba om utsettelse til 20. mai 2009. Innklagede avviste likevel tilbudet 30. april 2009 under henvisning til FOA 2006 § 20-13, med begrunnelse om «vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen». Kontrakt ble inngått med nest laveste tilbyder NTE Elektro AS 14. juli 2009. Klager opplyste for KOFA at fusjon ble gjennomført som planlagt og at fast autorisasjon forelå fra 1. juni 2009.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets krav til kunngjøring av kvalifikasjonskrav
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 8-4 (1) og (2) kan oppdragsgiver stille krav til tilbydernes tekniske kvalifikasjoner, men slike krav skal i henhold til FOA 2006 § 8-5 i hovedtrekk fremgå av kunngjøringen og eventuelt utdypes i konkurransegrunnlaget. Kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 innebærer at oppdragsgiver ikke kan avvise en tilbyder for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav som ikke er oppstilt verken i kunngjøring eller konkurransegrunnlag.
KOFAs tolkning: Disse bestemmelsene sikrer likebehandling og forutberegnelighet, og oppdragsgiver plikter å forholde seg til de krav som faktisk er stilt.
Avgjørende faktum: Innklagede erkjente at det ikke var nedfelt et uttrykkelig krav om at tilbyder måtte være autorisert elektroinstallatør for å være kvalifisert.
Delkonklusjon: Et slikt udokumentert krav kan likevel innfortolkes i konkurransegrunnlagets formulering om «annen relevant dokumentasjon på tekniske kvalifikasjoner», ettersom autorisasjon er en lovpålagt forutsetning for å utføre elektrotekniske arbeider.
2. Oppfyllelse av det underforståtte autorisasjonskravet
Rettsregel: FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a hjemler avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Oppfyllelse vurderes på tidspunktet for tilbudsinngivelse, men fremtidig, påregnelig oppfyllelse kan være tilstrekkelig der autorisasjon er en forutsetning for selskapets videre eksistens.
KOFAs tolkning: Nemnda la til grunn at «fordi slik autorisasjon er en forutsetning for firmaets fortsatte eksistens», måtte det stilles krav om at fast autorisasjon var tilstrekkelig sannsynliggjort – ikke nødvendigvis allerede dokumentert.
Avgjørende faktum: Klager hadde gjennom e-post av 23. april 2009 dokumentert en konkret, fremskreden fusjonsprosess med navngitt installatør som skulle overta som faglig ansvarlig, og det var påregnelig at fast autorisasjon ville foreligge fra 1. juni 2009 – før kontraktsarbeidene skulle ta til for fullt. Dette ble bekreftet av at autorisasjon faktisk ble oppnådd som planlagt.
Delkonklusjon: Klager hadde i tilstrekkelig grad sannsynliggjort fremtidig fast autorisasjon, og vilkårene for avvisning etter FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a var ikke oppfylt.
3. Avvisningens formelle grunnlag
Rettsregel: FOA 2006 § 20-13 gjelder avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, ikke avvisning av leverandøren som sådan.
KOFAs tolkning: Nemnda bemerket at innklagede anvendte feil hjemmelsbestemmelse; manglende kvalifikasjoner reguleres av § 11-10, ikke § 20-13 som gjelder kravspesifikasjoner for ytelsen. Den uriktige hjemmelshenvisningen hadde imidlertid ikke selvstendig betydning for realitetsresultatet.
Avgjørende faktum: Avvisningens reelle grunnlag var påstått manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
Delkonklusjon: Avvisningen manglet hjemmel uansett hvilken bestemmelse som ble påberopt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Lierne kommune ikke hadde hjemmel for å avvise Elektroservice AS fra konkurransen. Selskapet hadde i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at permanent autorisasjon som elektroinstallatør ville foreligge innen dispensasjonsperioden utløp 1. juni 2009, og de øvrige kvalifikasjonskravene var ubestridt oppfylt. Klagenemnda fant ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør to sentrale poenger i regelverket for kvalifikasjonsvurdering. For det første kan en oppdragsgiver ikke avvise en tilbyder for manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav som ikke er eksplisitt kunngjort, selv om kravet etter oppdragsgivers syn er «underforstått». For det andre viser saken at oppfyllelse av lovpålagte autorisasjonskrav kan dokumenteres gjennom sannsynliggjøring av fremtidig, påregnelig oppfyllelse, når manglende autorisasjon er av midlertidig karakter og forholdet er konkret avklart. Avgjørelsen illustrerer videre at feil lovhjemmel i avvisningsmeddelelsen ikke nødvendigvis er avgjørende, men at avvisningens reelle innhold likevel prøves mot korrekt bestemmelse.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/222 Lierne kommune
Innklaget: Lierne kommune
Klager: Elektroservice AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av en ny flerbruks- og svømmehall. Klagenemnda fant at innklagede ikke skulle ha avvist klager fra konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 20. september 2010 i sak 2009/222 Klager: Elektroservice AS Innklaget: Lierne kommune Klagenemndas medlemmer: Georg Fredrik Rieber-Mohn, Magni Elsheim og Bjørg Ven Saken gjelder: Avvisning av klagers tilbud Bakgrunn:
(1) Lierne kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. januar 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende "Stortangen flerbrukshall og svømmehall — Nybygg 2009". Av kunngjøringen punkt 11.1.5)fremgår det at bygge- og anleggsanskaffelsen skulle gjennomføres som en hovedentreprise. Denne klagen refererer seg til entreprisen på det "Elektrotekniske anlegg". Tilbudsfristen var i kunngjøringen punkt IV.3.4) satt til 20. mars 2009 kl. 13.00, og vedståelsesfristen var 4 måneder, jf. punkt IV.3.7).
(2) Innklagede hadde engasjert en rekke rådgivere for å prosjektere de enkelte delentreprisene. Ettersom alle rådgiverne representerte innklagede i anskaffelsesprosessen, vil det i avgjørelsen kun bli referert til innklagede, som en samlebetegnelse for disse.
(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 0.5 "Tildelingskriterier" fremgår det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris, forbehold, byggetid og kompetanse.
(4) Av konkurransegrunnlaget punkt 0.4 "Utvelgelseskriterier" fremgår blant annet: "Kriterium Dokumentasjon Tekniske [...] kvalifikasjoner: (cid:127) Redegjørelse for entreprenørens bemanningssituasjon i tiden for gjennomføring av dette prosjektet (cid:127) Godkjenning i hht. PBL. (cid:127) Dokumentasjon på faglige godkjenninger — sentralt og lokalt. (cid:127) Dersom entre renøren ikke har sentral
godkjenning skal han dokumentere at han kan oppnå lokal godkjenning innen de aktuelle fagfelt. (cid:127) Annen relevant dokumentasjon på tekniske kvalifikas 'oner Entreprenørene er forpliktet til å følge de til enhver tid gjeldende bestemmelser gitt i eller i medhold av PBL. Oppdraget krever ansvarsrett som ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende for utførelsen."
(5) Fra konkurransegrunnlaget punkt 4.0 "ANBUDSBESTEMMELSER" hitsettes blant annet: "4.1 Anvendelse Disse anbudsreglene får anvendelse ved bygg- og anleggskontrahering, og benyttes ved åpne eller begrensede anbudskonkurranser eller ved konkurranse med forhandling ved anskaffelser med anslått verdi under terskelverdiene i Forskrift om offentlige anskaffelser, jf pkt 4.2 nedenfor."
(6) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud på de elektrotekniske arbeider fra Elektroservice AS (heretter kalt klager), NTE Elektro AS (heretter også kalt valgte leverandør) og E-Nor Installasjon AS.
(7) Klager har i prosesskriv 7. oktober 2009 opplyst for klagenemnda at i en periode i 20082009, hadde klager ingen autorisert elektroinstallatør ansatt hos seg. Klager hadde derfor fått dispensasjon fra forskrift 14. desember 1993 nr. 1133 om kvalifikasjoner for elektrofagfolk § 11 av Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (heretter kalt DSB). Klager søkte om forlengelse av dispensasjonen, som i utgangspunktet utIøp 28. februar 2009. DSB besvarte på søknaden 27. februar 2009, hvorfra følgende siteres: "På bakgrunn av søknad datert 18.08.2008 ble virksomheten Elektroservice AS med brev av 26.08.2009 gitt dispensasjon fra forskrift om kvalifikasjoner for elektrofagfolk (fke) § 11. Dispensasjonen har en varighet til 28.02.2009. Det fremgår av Deres brev at det nå er inngått en intensjonsavtale med Ipcon Namsskogan AS om fusjon av disse virksomhetene, med nåværende installatør i Ipcon Namsskogan AS, Ove Pedersen, som faglig ansvarlig. Det opplyses videre at arbeidet med en slik fusjon vil ta noe tid, og målsetningen er at denne fusjonsprosessen skal være avsluttet innen 01.06.2009. På bakgrunn av dette søkes det om forlengelse av dispensasjonen frem til sistnevnte dato. DSB finner på bakgrunn av foreliggende opplysninger å kunne innvilge søknaden. Lasse Vassli gis med dette adgang til fortsatt å stå som faglig ansvarlig for virksomheten ved Elektroservice AS fram til 01.06.2009. Fra denne dato vil Elektroservice AS bli satt i status "Opphørt" i installatørregisteret, og registrert som avdeling uten egen faglig ansvarlig ("montørbase") under Ipcon Namsskogan AS."
(8) Innklagede innstilte 20. mars 2009 på at klager skulle tildeles kontrakten for det elektrotekniske arbeidet.
(9) Klager har opplyst at innklagede tok kontakt med klager per telefon 1. april 2009. Innklagede opplyste om at det var behov for en skriftlig redegjørelse av hvordan klager skulle skaffe seg den nødvendige autorisasjonen etter at dispensasjonsperiode var utløpt.
(10) Innklagede sendte klager en e-post 2. april 2009 hvor følgende fremgikk: "Viser til gårsdagens telefonsamtale angående Deres autorisasjon som gjelder frem til 01.06.09. Før vi kan inngå forhandlinger om denne jobben må det være en permanent løsning på dette. Vi har kommet frem til at det settes en frist frem til 24.04.09 med å få dette i orden."
(11) Klager besvarte e-posten ved brev 23. april 2009: "Elektroservice as og IPCON Namskogan as er i møte 23.04.2009 blitt enige om å fortsette prosessen om sammenslåing av virksomheter. Det er tenkt utført ved at Ove Pedersen kjøper Ole Andreas Lilleøen sin 50% aksjepost. Videre er det tenkt at Elektroservice as kjøper lager og Driftsutstyr av Ipcon Namskogan. Om Prosessen blir vellykket, noe begge parter er innstilt på vil Ove Pedersen bli tilsatt som elektroinstallatør ved Elektroservice as 01.06.2009. Arbeidet med avtalen skal være avsluttet innen 20.05.2009. Vi ber med dette om at innstillingen av elektroentreprenør ved Stortangen flerbrukshall blir utsatt til 20.05.2009."
(12) Innklagede meddelte ved brev 30. april 2009 at klagers tilbud ble avvist. Følgende begrunnelse fremgikk av brevet: "Byggherren er kjent med at Elektroservice AS driver på dispensasjon frem til 01.06.09 da de ikke har godkjent el-installatør. Elektroservice AS er i den forbindelse bedt om å dokumentere nødvendig godkjenning også etter 01.06.09. Dette da en kontraktsperiode vil løpe langt ut i 2010. Elektroservice AS har ikke fremlagt denne dokumentasjonen innen utløpet av tilleggsfristen den 24.04.09 og tilbudet inneholder således vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Under henvisning til § 20-13 i forskrift om offentlige anskaffelser meddeles De herved om at tilbudet avvises."
(13) Ved innklagedes brev 4. mai 2009 ble NTE Elektro AS og E-Nor Installasjon AS meddelt valget av tilbyder.
(14) Klager påklaget avvisningen ved brev 6. mai 2009, og ba samtidig om en grundigere redegjørelse for avgjørelsen, samt innsyn i sakens dokumenter for det tilfellet at klagen ikke ble tatt til følge.
(15) Klager tok på ny kontakt med innklagede ved e-post 2. juni 2009, og ba om kopi av tildelingsvedtaket.
(16) Innklagede besvarte klagers forespørsel ved e-post 9. juni 2009, hvorfra følgende siteres: "Du må i så fall gi en saklig begrunnelse for hvwfor du ønsker det. Dere har i brevs form fått oppgitt hvwfor Deres tilbud ble forkastet. For øvrig finnes alle offentlige dokumenter på hjemmesida til Lierne kommune, og utover det gis det ikke ut opplysninger om anbudsprosessen av hensyn til regelverket. Hvis ytterligere innsyn ønskes må det evt. skje via en formell klageprosess, noe vi ikke ser det er grunnlag for."
(17) Klager har i prosesskrift 7. oktober 2009 opplyst for klagenemnda at Ove Pedersen nå er ansatt hos klager, og at samarbeidet mellom klager og IPCON Namsskogan AS ble gjennomført som planlagt. Klager har hatt fast autorisasjon fra 1. juni 2009 og vært registrert som foretak med autorisasjon hos DSB uavbrutt siden 1996.
(18) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 14. juli 2009.
(19) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 7. oktober 2009. Anførsler: Klagers anførsler:
(20) Klager anfører at det ikke var adgang til å avvise klagers tilbud. Det vises til at klager, ved inngivelsen av tilbudet, hadde alle de etterspurte godkjenninger, herunder "godkjenning ihht PBL" og "dokumentasjon på faglige godkjenninger — sentralt og lokalt". Dokumentasjon på oppfyllelse av disse godkjenningene var vedlagt tilbudet.
(21) Klager anfører videre at innklagedes krav om at klager måtte ha permanent autorisasjon før arbeidene skulle påbegynnes, er i strid med prinsippet om ikke-diskriminering og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5. Dette er også lagt til grunn av klagenemnda tidligere, jf. sak nr. 2006/156. Da innklagedes krav var konkurransebegrensende og i strid med regelverket om offentlige anskaffelser, var avvisningen av klagers tilbud uberettiget.
(22) Videre anføres det at da den inngitte dokumentasjonen viste at det var påregnelig at klager ville få permanent autorisasjon fra 1. juni 2009, var avvisningen av klagers tilbud urettmessig. Innklagede har således brutt lov om offentlige anskaffelser § 5. Det vises til at innklagede ikke kunne stille dokumentasjonskrav utover at dokumentasjonen skulle vise at det var påregnelig at selskapet ville få fast autorisasjon innen dispensasjonens utløp 1. juni 2009, jf. uttalelsene i klagenemndas sak nr. 2005/60.
(23) Klager ber klagenemnda ta stilling til hvorvidt vilkårene for å kreve erstatning er oppfylt. Innklagedes anførsler:
(24) Innklagede viser til at det i konkurransegrunnlaget ikke var angitt at en tilbyder måtte være autorisert for å være kvalifisert. Konsulentfirmaene som har hatt ansvar for prosjektet tok det for gitt at en tilbyder nødvendigvis var autorisert for i det hele tatt å kunne/ville inngi tilbud. Av denne grunn ble kravet "autorisert" ikke medtatt i kvalifikasjonskravet.
(25) Innklagede anfører at sakens kompleksitet tilsier at klagenemnda ikke bør uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er til stede. Klagenemndas vurdering:
(26) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt med en samlet verdi på rundt 27 millioner kroner, og anskaffelsen følger da lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften § 2-1 (2), jf. 2-2 (1). Klagenemnda bemerker at innklagede har vært noe upresis i forskriftshenvisningene i konkurransen, ved at det både er henvist til bestemmelser i del II og del III. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at dette har hatt noen betydning for gjennomføringen av konkurransen.
(27) Klager anfører at selskapet oppfylte alle kravene i konkurransegrunnlaget på tidspunktet for inngivelse av tilbud, slik at innklagedes avvisning av klagers tilbud er urettmessig.
(28) I følge avvisningsmeddelelsen 30. april 2009, ble klagers tilbud avvist som følge av " vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen", under henvisning til forskriften § 20-13. Begrunnelsen var at klager ikke hadde fremlagt dokumentasjon på at klager ville ha nødvendig godkjenning for elektroinstallatør etter 1. juni 2009.
(29) Til dette bemerkes at begrepet kravspesifikasjon normalt benyttes for å gi en beskrivelse av hva som ønskes anskaffet, og ikke hvilke kvalifikasjonskrav som stilles til leverandøren. Klagenemnda legger til grunn at innklagede i meddelelsen om avvisning siktet til kvalifikasjonskravene.
(30) Problemstillingen blir om klager, ved ikke å ha en autorisert elektroinstallatør ansatt hos seg, ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, slik at klager skulle ha vært avvist etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a.
(31) Av forskriften § 8-4 (1) og (2) fremgår det at en oppdragsgiver kan stille krav til tilbydernes tekniske kvalifikasjoner for å sikre at tilbyderen er egnet til å oppfylle kontrakten. Av § 8-5 følger det at slike kvalifikasjonskrav i hovedtrekk skal angis i kunngjøringen, og i noen tilfeller utdypes nærmere i konkurransegrunnlaget. Disse bestemmelsene sikrer likebehandling og forutberegnelighet for tilbyderne, og oppdragsgiver plikter å forholde seg til kravene i konkurransegrunnlaget når de inngitte tilbudene skal gjennomgås. Det følger av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at en oppdragsgiver ikke kan avvise en tilbyder på bakgrunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav som ikke er oppstilt i verken kunngjøring eller konkurransegrunnlag.
(32) Innklagede har i brev til klagenemnda 1. september 2010 erkjent at det ikke er nedfelt et uttrykkelig krav i konkurransegrunnlaget om at tilbyder må være autorisert
elektroinstallatør for å være kvalifisert til å delta i konkurransen. Ifølge innklagede var det underforstått at man måtte være autorisert for å kunne inngi tilbud i konkurransen. Dette er klagenemnda enig i. For å kunne påta seg kontrakter som gjelder elektroteknisk arbeid, er det et vilkår at man som firma eller enkeltperson er autorisert. Selv om det ikke er sagt noe uttrykkelig om dette i kvalifikasjonskravene, må dette kunne sies å falle inn under kravet om "Annen relevant dokumentasjon på tekniske kvalifikasjoner".
(33) Spørsmålet blir da om klager må anses for å oppfylle vilkåret. Fordi slik autorisasjon er en forutsetning for firmaet Eletroservice AS' fortsatte eksistens, er nemnda kommet til at klager, gjennom blant annet sin e-post til innklagede 23. april 2009, i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at selskapet ville få fast autorisasjon på bakgrunn av sitt samarbeid med IPCON Namsskogan AS etter at dispensasjonsperioden utløp den 1. juni 2009. Ellers måtte de ha ordnet seg på annen måte før arbeidene skulle ta til. Det bemerkes at klager har opplyst for klagenemnda at samarbeidet med IPCON faktisk er gjennomført, jf. premiss (17) hvor det fremgår at klager har hatt fast autorisasjon siden 1. juni 2009. Det er ikke bestridt at klager oppfyller de øvrige kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. På denne bakgrunn er klagenemnda kommet til at innklagede ikke hadde hjemmel for å avvise klager fra konkurransen.
(34) Klagenemnda skal uttale seg om brudd på regelverket, men kan ikke tilkjenne erstatning. Etter klagenemndforskriften § 12 annet ledd kan nemnda likevel uttale seg om erstatningsspørsmål dersom den finner grunn til det. Nemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet i denne saken. Konklusjon: Lierne kommune hadde ikke hjemmel for å avvise klager fra konkurransen. For lpagenem t er 20 gni
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet; hjemmel for at uannonserte kvalifikasjonskrav ikke kan begrunne avvisning
- FOA 2006 § 8-4 — Adgang til å stille krav til tilbydernes tekniske kvalifikasjoner for å sikre egnethet
- FOA 2006 § 8-5 — Krav om at kvalifikasjonskrav i hovedtrekk skal fremgå av kunngjøringen
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene (bokstav a)
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen; påberopt av innklagede, men funnet å gjelde ytelseskrav, ikke leverandørkvalifikasjoner
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse; grunnlag for at del I og II gjelder
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier; grunnlag for anvendelse av del II
- KOFA 2006/156 — Tidligere KOFA-sak om diskriminerende og konkurransebegrensende kvalifikasjonskrav relatert til autorisasjon; påberopt av klager
- KOFA 2005/60 — Tidligere KOFA-sak om at dokumentasjonskrav knyttet til autorisasjon er oppfylt dersom påregnelig oppnåelse er tilstrekkelig dokumentert; påberopt av klager
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 andre ledd – saklig klageinteresse