KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/86: Avvisningsplikt ved udokumentert kvalifikasjon
Faktum
Miljødirektoratet kunngjorde 25. mars 2015 en åpen anbudskonkurranse om oppryddingstiltak på Ålmosætra, tidligere Rissa bilopphuggeri – et areal på 32 hektar. Oppdraget, estimert til 7,5 millioner kroner, omfattet rivning av to bygg, oppgraving og fjerning av forurenset jord i tilstandsklasse 4 og 5, frasortering og bortkjøring av nedgravd bilskrot og avfall, samt opprydding av bilskrot på overflaten og i Holbekken. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren skulle ha god erfaring og kompetanse med arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet, dokumentert ved to til tre relevante referanseprosjekter fra de siste fem år. Valgte leverandør, Br. Bjerkli AS, la frem seks referanseprosjekter fra 2014–2015 med verdier mellom 500 000 og 1,8 millioner kroner. Fire prosjekter gjaldt rivning av bygninger; to gjaldt fjerning av forurenset masse. Ingen av prosjektene kombinerte begge fagområder, og samtlige var av betydelig lavere verdi enn det aktuelle oppdraget. Innklagede tildelte likevel kontrakt til valgte leverandør, og kontrakt ble inngått før nemndas behandling.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt og skjønnsintensitet
Rettsregelen: FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a (FOA 2006) pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte kvalifikasjonskrav. Grunnkravet om forutberegnelighet følger av LOA 1999 § 5.
KOFAs tolkning: Kvalifikasjonskrav av skjønnsmessig karakter kan bare i begrenset grad overprøves av nemnda. Nemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen har vært «usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum» eller for øvrig strider mot de grunnleggende kravene i loven § 5.
Avgjørende faktum: Kvalifikasjonskravet var ikke nærmere utdypet i konkurransegrunnlaget, og måtte tolkes på bakgrunn av leveransens innhold og estimerte verdi.
Delkonklusjon: Klagenemnda tok utgangspunkt i en kontekstuell tolkning av hva «tilsvarende størrelse og kompleksitet» innebar for dette konkrete oppdraget.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravet
Rettsregelen: Udefinerte kvalifikasjonskrav må tolkes ut fra anskaffelsens art, verdi og kompleksitet.
KOFAs tolkning: Fordi oppdraget kombinerte rivning, opprydding av forurenset grunn og håndtering av bilskrot til en samlet verdi av 7,5 millioner kroner, krevde «tilsvarende størrelse og kompleksitet» erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, omfang og vanskelighetsgrad – ikke bare delelementer av leveransen.
Avgjørende faktum: Oppryddingsoppdraget var et sammensatt prosjekt som forutsatte integrert kompetanse på rivning og forurensningshåndtering.
Delkonklusjon: Kravet kunne ikke oppfylles ved å aggregere separate, enklere prosjekter.
3. Vurdering av valgte leverandørs referanseliste
Rettsregelen: Dokumentasjonskravet (referanseliste) er det sentrale grunnlaget for å vurdere om kvalifikasjonskravet er oppfylt.
KOFAs tolkning: «Erfaring fra flere mindre og enklere prosjekter gir ikke uten videre den samme erfaringen som et større og mer komplekst prosjekt.» Maskinpark kan ikke tre i stedet for dokumentert erfaringskompetanse.
Avgjørende faktum: Valgte leverandørs seks referanseprosjekter hadde verdier mellom 500 000 og 1,8 millioner kroner og et omfang på 0,1–0,5 årsverk. Ingen prosjekter kombinerte rivning og forurensningshåndtering. Innklagedes begrunnelse – at prosjektene samlet tilsvarte oppdraget i størrelse, og at maskinparken indikerte kompetanse – ble ikke ansett tilstrekkelig.
Delkonklusjon: Avstanden mellom kvalifikasjonskravet og valgte leverandørs dokumenterte erfaring var så stor at godkjenningen krenket forutberegnelighetsknaret i LOA 1999 § 5, særlig fordi kravet potensielt hadde avholdt andre leverandører fra å delta.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Miljødirektoratet brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved ikke å avvise Br. Bjerkli AS. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om god erfaring og kompetanse med arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet, og skulle vært avvist i medhold av FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at skjønnsadgangen ved vurdering av kvalifikasjonskrav ikke er ubegrenset: jo større avstand det er mellom dokumentert erfaring og det stilte kravet, desto større risiko er det for at godkjenning av leverandøren strider mot forutberegnelighetsprinsippet. Videre tydeliggjøres det at aggregering av flere enkle referanseprosjekter ikke uten videre kan likestilles med erfaring fra et enkelt komplekst prosjekt av tilsvarende verdi og omfang. Avgjørelsen er også relevant for spørsmålet om maskinpark og kapasitet kan supplere – eller erstatte – manglende referansebasert erfaringsdokumentasjon: KOFA svarte benektende.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/86 Miljødirektoratet
Innklaget: Miljødirektoratet
Klager: Ragn-Sells Miljøsanering AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av oppryddingstiltak på Ålmosætra, tidligere Rissa bilopphuggeri. Klagenemnda fant at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, ettersom valgte leverandør ikke hadde dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring og kompetanse. Klagenemndas avgjørelse 3. november 2015 i sak 2015/86 Klager: Ragn-Sells Miljøsanering AS Innklaget: Miljødirektoratet Klagenemndas medlemmer: Halvard Haukeland Fredriksen, Kristian Jåtog Trygstad, Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Miljødirektoratet (heretter innklagede) kunngjorde 25. mars 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av oppryddingstiltak på Ålmosætra, tidligere Rissa bilopphuggeri. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen estimert til 7 500 000 kroner. Tilbudsfrist var 8. mai 2015.
(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen omfattet opprydding av tidligere Rissa bilopphuggeri, som omfatter et areal på 32 ha. Følgende arbeid skulle utføres: Rivning og fjerning av to bygg på eiendommen Oppgraving og bortkjøring av overflate-forurenset jord i helsebasert tilstandsklasse 4 og 5 til godkjent behandlings- eller avfallsmottak Oppgraving, frasortering og bortkjøring av en større mengder nedgravd bilskrot og avfall Opprydding av bilskrot og bildeler på overflaten og i Holbekken som går gjennom området.
(3) Det var i konkurransegrunnlaget blant annet oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: "Leverandøren (som firma) skal ha god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Som en del av dette kravet kreves det at leverandøren kan oppnå lokal godkjenning etter plan- og bygningsloven for de områder som omfattes av kontrakten." Dette skulle dokumenteres med en liste over to, maks tre, relevante referanseprosjekter utført i løpet av de fem siste årene. Det skulle gis en kort beskrivelse av prosjektene og deres størrelser.
(4) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingen av kontrakt skulle skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, basert på tildelingskriteriene pris (vektet 50 %), oppgaveløsning og de tilbudte ressursers kompetanse og erfaring (vektet 30 %) og miljø (vektet 20 %).
(5) Innklagede mottok ni tilbud innen tilbudsfristens utløp, heriblant fra Br. Bjerkli AS (heretter valgte leverandør) og Ragn Sells Miljøsanering AS (heretter klager).
(6) Vedlagt tilbudet fra valgte leverandør var det en liste med seks referanseprosjekter fra 2014 og 2015, med verdi på mellom 500 000 kroner og 1,8 millioner kroner. Fire av prosjektene gjaldt rivning av bygninger, mens de to øvrige prosjektene gjaldt arbeid med fjerning av forurenset masse.
(7) Innklagede sendte et brev til klager 19. mai 2015, der det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Klager var rangert som nummer to i konkurransen.
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 16. juli 2015. Innklagede har inngått kontrakt med valgte leverandør.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. november 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Kvalifikasjonskravet erfaring og kompetanse
(10) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, ettersom leverandøren ikke hadde dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet om god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Valgte leverandør har ikke tidligere utført tilsvarende oppdrag. Innklagede kan ikke legge til grunn at valgte leverandør har tilstrekkelig erfaring og kompetanse basert på leverandørens maskinpark. Innklagede har i det vesentlige anført: Kvalifikasjonskravet erfaring og kompetanse
(18) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Selv om ingen av referanseprosjektene har en oppdragsverdi som er like stor som oppdraget i foreliggende konkurranse, er prosjektene som er utført i 2014 – 2015 samlet tilsvarende dette oppdraget i størrelse. Videre er de oppgitte referanser vurdert å dekke den kompleksiteten som dette oppdraget innebærer. Kvalifikasjonskravet var altså oppfylt gjennom de vedlagte referanser. Konklusjonen ble ytterligere bekreftet ved også å se hen til dokumentasjonen på valgte leverandørs maskinpark, som viser at leverandøren er i besittelse av, og da forutsetningsvis har kompetanse på, de nødvendige maskiner for å gjennomføre oppdraget.
(19) Basert på det resultat klagenemnda er kommet til nedenfor, gjengis ikke partenes øvrige anførsler. Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av oppryddingstiltak på Ålmosætra, tidligere Rissa
bilopphuggeri, og er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen estimert til 7 500 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Kvalifikasjonskravet erfaring og kompetanse
(21) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, ettersom valgte leverandøren ikke hadde dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet om "god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet".
(22) Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen.
(23) Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller om skjønnet for øvrig strider mot de grunnleggende kravene i loven § 5.
(24) Det aktuelle kvalifikasjonskravet var ikke utdypet i konkurransegrunnlaget. Hva som ligger i kravet til "god erfaring og kompetanse" med utføring av arbeid av "tilsvarende størrelse og kompleksitet", må dermed vurderes på bakgrunn av leveransen som innklagede skulle anskaffe.
(25) Den aktuelle konkurransen gjaldt rivning og fjerning av to bygg, oppgraving og fjerning av forurenset jord og bilskrot, og frasortering av nedgravd bilskrot og avfall og opprydding av bilskrot og bildeler på overflaten og i Holbekken. Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at anskaffelsens anslåtte verdi var 7,5 millioner kroner – i samme størrelsesorden som klagers tilbud. For å ha god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av "tilsvarende størrelse og kompleksitet", skulle leverandørene ha relevant erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, omfang og vanskelighetsgrad.
(26) Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt med en liste over to, maks tre, relevante referanseprosjekter fra de fem siste årene. Valgte leverandørs seks referanseprosjekter fra 2014 og 2015 hadde verdi på mellom 500 000 kroner og 1,8 millioner kroner, og hadde et omfang på mellom 0,1 og 0,5 årsverk. Fire av prosjektene gjaldt rivning av bygninger, mens de to øvrige prosjektene gjaldt arbeid med fjerning av forurenset masse.
(27) Valgte leverandør har altså ikke vist til noe erfaring fra noen prosjekter som inneholdt både rivning og behandling av forurenset masse, eller prosjekter som på annen måte synes å være av samme omfang og kompleksitet som foreliggende anskaffelse. Videre var samtlige av valgte leverandørs referanseprosjekter av betydelig lavere verdi enn foreliggende anskaffelse.
(28) Innklagede har ikke vist hvorfor valgte leverandørs referanseprosjekter var tilstrekkelige til likevel å anse kvalifikasjonskravet som oppfylt. Innklagede har imidlertid fremholdt at summen av valgte leverandørs prosjekter utført i 2014 og 2015 samlet tilsvarte dette oppdraget i størrelse, og at valgte leverandørs maskinpark viser besittelse av, og da forutsetningsvis kompetanse på, de nødvendige maskiner for å gjennomføre oppdraget.
(29) Kvalifikasjonskravet var at leverandørene måtte ha erfaring fra arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Valgte leverandørs referanseliste synes ikke å dokumentere at dette kravet er oppfylt. Slik saken er opplyst kan klagenemnda heller ikke se at innklagede kunne anse valgte leverandør kvalifisert på bakgrunn av en samlet vurdering av referanseprosjektene. Erfaring fra flere mindre og enklere prosjekter gir ikke uten videre den samme erfaringen som et større og mer komplekst prosjekt.
(30) Det aktuelle kvalifikasjonskravet kan ha avholdt potensielle leverandører fra å delta i konkurransen. Selv om innklagede må innvilges et skjønn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt, er avstanden mellom kvalifikasjonskravet og valgte leverandørs dokumenterte erfaring her så stor at klagenemnda finner at innklagede har anvendt kvalifikasjonskravet i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5.
(31) Klagenemnda har etter dette kommet til at valgte leverandør skulle ha vært avvist grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring og kompetanse.
(32) Ettersom valgte leverandør skulle ha vært avvist, finner klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsler, fordi klager mangler "saklig interesse" jf klagenemndforskriften § 6. Konklusjon: Miljødirektoratet har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler er ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – anskaffelsens art
- FOA 2006 § 2-2 — Forskriftens anvendelsesområde – terskelverdier og del I/II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder forutberegnelighet – brudd konstatert
- Klagenemndforskriften § 6 — Krav om saklig klageinteresse – klager hadde interesse; øvrige anførsler falt bort