KOFA 2023/1226: Kvalifikasjonskrav erfaring veibygging

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om bygging av ny gang- og sykkelvei langs Fv. 241, og sideforskyvning av deler av Fv. 241, i Ringerike kommune. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. Klagenemndas avgjørelse 14. mai 2024 i sak 2023/1226 Klager:

Isachsen Anlegg AS

Innklaget:

Buskerud fylkeskommune (tidligere Viken fylkeskommune)

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Hanne S. Torkelsen og Sverre Nyhus.

Bakgrunn:

Tidligere Viken fylkeskommune, nå Buskerud fylkeskommune, (heretter innklagede) kunngjorde 28. august 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygging av ny gang og sykkelvei langs Fv. 241 fra Åsaveien til Putten i Ringerike kommune, i tillegg til sideforskyvning av deler av fylkesveien. Anskaffelsens verdi var ikke angitt, men konkurransen var kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse etter anskaffelsesforskriften del III. Innklagede har senere anslått verdien av kontrakten til 60 millioner kroner. Tilbudsfrist var 10. oktober 2023.

Det fulgte av konkurransegrunnlagets kapittel A2 at: «Viken fylkeskommune ønsker tilbud fra entreprenører med det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten. Videre kreves erfaring fra tilsvarende arbeider for utførelse av ovennevnte kontraktsarbeid i henhold til konkurransegrunnlaget. Det vises til utfyllende bestemmelser i konkurransegrunnlagets kap. B2.».

Arbeidets art og omfang ble beskrevet slik i konkurransegrunnlagets kapittel A3 punkt 1: «Bygging av ny gang og sykkelvei samt sideforskyvning av fv. 241. Anlegget ligger i Ringerike kommune med utstrekning fra Åsaveien til Putten. En strekning på 3000 meter. Fv 241 skal sideforskyves i en lengde på 1200 meter. På strekningen er det en skjæring med skifrig berg som skal rippes og pigges. Ved profil 3050 er det et område med myr som skal fortrenges, forbelastes. Veiutstyr: Ny belysning på hele strekningen. Nye stikkrenner i adkomstveier og i fylkesveien. Nytt veirekkverk i stål og betong, på deler av strekningen.

Enkelte hovedmengder: Vegetasjonsdekke til mellomlager

Masseflytting av jord

10000 m3

Graving, ripping og pigging av skifrig berg 4200 m3 Forurensende masser

3000 tonn

Sprengt stein frå sidetak

Skumglass

Forsterkningslag

14000 m3

Asfaltering

5700 tonn

Plasstøpt mur med gjerde

Drensrør

Betongrekkverk

Stålrekkverk

Det var oppgitt at arbeidet skulle utføres mens det var trafikk på fylkesveien.

I konkurransegrunnlagets kapittel A3 punkt 10.1 var det informert om at: «Fv 241 har ÅDT på ca 6000 kjøretøy. Det er krav til ett kjørefelt med en bredde på 3,0 meter. Det kan benyttes lysregulering. Manuell dirigering må påregnes i utfartshelger.».

Frist for gjennomføring var ifølge konkurransegrunnlaget kapittel A3 punkt 3 19. juni 2025.

I konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 ble det oppstilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, under overskriften «Relevant erfaring»: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider: 1.

Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Veibygging».

Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres ved å levere inn:

«En liste over 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene:

Navn på mottaker (oppdragsgiver)

Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2.

Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere).

Tidspunkt for leveransen.

Kontraktens verdi.

Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommendes rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse.».

Innklagede mottok 12 tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Isachsen Entreprenør AS (heretter klager) og Ekvedt AS (heretter valgte leverandør).

(10) For å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring oppga valgte leverandør tre referanseprosjekter i sitt tilbud. Disse var «Lundenåsen Melsomvik», «Sandeåsen boligfelt og kommunalteknisk anlegg» og «Kodal skole».

(11) Det fremgikk av referanseprosjektet «Lundenåsen Melsomvik» at kontraktens verdi var 19 millioner kroner, at prosjektets varighet var fra 2021 til 2023 og at valgte leverandør hadde utført grunnarbeid, VA-arbeider og deler av sprenging. Videre var prosjektet beskrevet på følgende måte: «I dette prosjektet er vi hovedentreprenør og vi skal levere komplett infrastruktur, VA anlegg, fremføring av EL og fiber, 2 nye bussholdeplasser med g/s vei og fortau langs Fv 3145, I dette prosjektet får vi brukt våre fagfelt innen grunnarbeid, VA, sprenging ut til VA grøft og utenhusarbeid. o Ca 1750 m kjørevei, 1275 m fortau og gs vei, 1350 m va grøfter. o Krevende grunnforhold med bløt leire og fjell. Se vedlagt grunnrapport.».

(12) For referanseprosjektet «Sandeåsen boligfelt og kommunalteknisk anlegg» fremgikk det av tilbudet at prosjektets varighet var 2017 til 2022 og at kontrakten hadde en verdi på cirka 60 millioner kroner. Videre fulgte det at: «• Prosjekt: Helt nytt boligfelt i Sandeåsen i Tønsberg med kommunalt VA anlegg og masseutskiftning for store deler av området. Både åpne og lukkede fordrøyningsmagasiner. Nye veier og parkeringsplasser i boligfeltet.

• Her leverer vi følgende: Alt av masseutskiftning, VA anlegg, betongarbeider og utomhusarbeider.

• Sandeåsen skole og bhg ligger i direkte tilknytning til prosjektet, så her var det spesielt viktig å ta vare på de myke trafikantene og omgivelsene.

• Grunnundersøkelsene på Sandeåsen påviste meget bløt og kompressibel kvikkleire på deler av tomta. Alle grunnarbeider i området har derfor blitt utført med stor forsiktighet og løsninger har måtte detaljprosjektertes av geoteknisk sakkyndig. Det har blitt brukt glasopor for oppfylling/heving av terreng, noe som har fungert bra.».

(13) Av referanseprosjektet «Kodal skole» fremgikk det at prosjektets varighet var fra 2018 til 2020 og at verdien var 24,9 millioner. Videre fulgte det av beskrivelsen: «Prosjekt: o Grunnarbeider med utgraving og fundamentering o Sprengning av fjell for skolen og idrettshall o Prosjektering arbeid for ledningsnett og overvannsløsning. 607 lm grøftetrase med blant annet 200- 250 mm pvc overvannsrør, 200 spillvann, 400 mm pvc overvannsrør, 160 mm duktilt vannrør, Hjelpesluk, sandfangkummer og infiltrasjonskammer o Steinmur o Veibygging, parkering og asfaltering o Bygd om fortauet langs Rismyrveien o Leke/sportsområdet med blant annet ballbane, kunstgressbane fotballforbundets standard, lekeaparater, sykkelstativ, fletteverksgjerde

o Legging av kantstein og betongheller o Planting av forskjellige trær som bærtrær, busker, urter, gressbakke o Grunnforholdene på mindre og sentrale deler av område besto av fjell i dagen eller liten løsmasseoverdekning over berg. Østlige og vestlige delen besto av bløt og kompressibel siltig kvikkleire og torv. Dette gjorde grunnarbeidet utfordrende. Det ble brukt glasopor til oppfylling/heving av terreng, noe vi har god erfaring med på andre prosjekter også.».

(14) Samtlige leverandører ble ansett kvalifisert. Av innklagedes kvalifikasjonsvurdering av valgte leverandør fremgikk følgende under relevant erfaring: «Krav om erfaring fra veibygging av tilsvarende art og vanskelighetsgrad er oppfylt. •

Lundenåsen Melsomvik, nytt boligfelt med ca 1750 m kjørevei og 1275m fortau og gs-vei. Krevende grunnforhold. Hovedleverandør med leveranse av komplett infrastruktur.

Sandenåsen, nytt boligfelt med bl.a opparbeidelse av veier og parkeringsplasser i boligfeltet. Krevende grunnforhold. Hovedentreprenør for kommunalteknisk anlegg inkl. veier og p-plasser.

Kodal skole, utomhusarbeider for ny skole og idrettshall. Dette inkluderte vegbygging, parkeringsplass og fortau.».

(15) Ved tildelingsbeslutning 17. november 2023 ble kontrakt tildelt valgte leverandør. Klager ble rangert som nummer to i konkurransen.

(16) I brev av 29. november 2023 påklaget klager tildelingen av kontrakten.

(17) Innklagede avviste klagen i sitt klagesvar datert 6. desember 2023.

(18) I brev datert 8. desember 2023 påklaget klager gjennom sin advokat på nytt tildelingen.

(19) Basert på den andre klagen foretok innklagede en fornyet kvalifikasjonsvurdering, og opprettholdt tildelingen. Klagen ble dermed avvist i brev datert 14. desember 2023. I brevet presiserte innklagede at: «Fra tilbudet og den korte beskrivelsen av de tre referanseprosjektene har vi særlig vektlagt arbeider med vei, fortau, gang- og sykkelvei, parkeringsplasser, krevende grunnforhold og leveranse av komplett infrastruktur. Prosjektene omfatter bla. grunnarbeid for vei og oppbygging av veioverbygning, utfordrende grunnforhold og bruk av glassopor.».

(20) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 22. desember 2023.

(21) Kontrakt ble inngått mellom innklagede og valgte leverandør 9. januar 2024.

(22) Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. mai 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(23) Klager anfører at valgte leverandør må avvises som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om relevant erfaring. Klager, som er innstilt som nummer to i konkurransen, skal derfor tildeles kontrakten.

(24) Grunnarbeidene i forbindelse med bygging av boligfelt eller skole fremstår å være hoveddelen av referanseprosjektene, mens etablering av vei fremstår å være en liten del av kontraktene. Den veibyggingen som omfattes, er arbeid med småveier i boligfelt eller veier i nærheten av mindre fylkes- og kommunale veier, som ikke har på langt nær samme trafikk og belastning som veien som skal bygges i dette prosjektet. Kontraktenes størrelse er også en helt annen enn herværende kontrakt, som underbygger at referanseprosjektene ikke har tilstrekkelig overføringsverdi til å oppfylle kvalifikasjonskravet.

(25) Fylkesveien skal holdes helt eller delvis åpen gjennom hele anleggsperioden, Det krever erfaring med omfattende trafikkregulering og arbeidsvarslingsplaner. Slike forhold har valgte leverandør ikke dokumentert erfaring med. Referanseprosjektene inneholder heller ikke arbeid som må følge Statens vegvesens håndbøker eller prosesskoder for

offentlige veier. Grunnarbeidene for vei i disse referanseprosjektene er også av en helt annen karakter enn det denne kontrakten innebærer, blant annet fordi veikroppen, drenering og lignende i herværende kontrakt har en mer omfattende oppbygging enn for eksempel en kommunal vei.

(26) I referanseprosjektet knyttet til Kodal skole pekes det på at valgte leverandør var underleverandør. Innklagede har i det vesentlige anført:

(27) Klagers anførsel om at valgte leverandør ikke har dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad bestrides. Valgte leverandør har levert tre referanseprosjekter som samlet sett dokumenterer oppfyllelse av kravet.

(28) I referanseprosjektet «Lundeåsen Melsomvik» er det blant annet beskrevet at kontrakten omfatter levering av ca. 1750 meter kjørevei, 1275 meter fortau og gang- og sykkelvei, to nye bussholdeplasser langs fylkesvei 3154, samt komplekse grunnforhold. Referanseprosjektet «Sandeåsen boligfelt og kommunaltekniske anlegg» beskriver nye veier og parkeringsplasser i boligfelt. Prosjektet lå i direkte tilknytning til skole og barnehage hvor det var spesielt viktig å ta vare på de myke trafikanter og omgivelsene. Videre er det beskrevet komplekse grunnforhold. Valgte leverandør har i prosjekt «Kodal skole» dokumentert erfaring med veibygging, parkering og fortau langs Rismyrveien (kommunal boligvei), mur, flere ulike typer grunnforhold og bruk av glassopor.

(29) Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav til leverandørens kvalifikasjoner knyttet til arbeidsvarsling eller prosesskoden R761 og R762. Alle arbeider på eller langs vei innebærer imidlertid krav til varsling eller sikring, og krav til arbeidsvarsling er det gjort spesielt oppmerksom på i A3 10.1. Arbeidsvarslingsplanene er ikke spesielt kompliserte i dette prosjektet. Den inngåtte kontrakten med valgte entreprenør er en enhetsprisekontrakt der oppdragsgiver har hatt ansvaret for prosjekteringen og der det er utarbeidet beskrivelser og tegninger på hvordan arbeidene skal gjennomføres.

(30) Innklagede bestrider at grunnarbeidene for vei i valgte leverandørs referanseprosjekter er av en helt annen karakter enn det denne kontrakten innebærer. Utførelsen av veien er ikke spesielt krevende i dette prosjektet. Arbeidene innebærer helt vanlige arbeidsoppgaver som trauing, fiberduk etter behov, forsterkningslag kult, forkiling, bærelag av asfalt, bindlag og slitelag. Det skal legges ned drensledninger og stikkledninger på strekningen som er vanlig arbeidsprosedyrer ved veianlegg uavhengig av om det er en kommunalvei, privatvei eller fylkesvei. Det avgjørende er ikke om valgte leverandør var underentreprenør i referanseprosjektet knyttet til Kodal skole. Det relevante er at valgte leverandør selv har utført og har egen erfaring fra disse arbeidene. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av ny gang- og sykkelvei langs Fv. 241 fra Åsaveien til Putten i Ringerike kommune som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(32) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring.

(33) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(34) Utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskravene er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 og EU-domstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 følgende.

(35) Det aktuelle kvalifikasjonskravet oppstilte krav om at «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» fra «Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Veibygging».

(36) Kravet skulle dokumenteres ved å levere «En liste over 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen.». Listen skulle inneholde navn på oppdragsgiver, beskrivelse av hva kontraktsarbeidene gikk ut på og relevansen i forhold til kvalifikasjonskravet, informasjon om hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv og eventuelle underleverandører, tidspunkt for leveransen, kontraktens verdi og referanseperson hos oppdragsgiver.

(37) Det er ikke presisert uttrykkelig i anskaffelsesdokumentene hvilke nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen. Formuleringen om at erfaringen skulle være av «relevant art og vanskelighetsgrad» tilsier at erfaringens art og vanskelighetsgrad må ha en viss tilknytning eller overføringsverdi til veibyggingen i den gjeldende anskaffelsen. Det er samtidig oppstilt en lavere terskel for oppfyllelse enn at erfaringen må være av tilsvarende eller sammenlignbar art og vanskelighetsgrad, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2023/452 avsnitt 30.

(38) Videre tilsier ordlyden «tilstrekkelig» at denne erfaringen med veibygging av relevant art og vanskelighetsgrad må være god nok til å vise at leverandøren er egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. I konkurransegrunnlaget under overskriften «Innbydelse til anbudskonkurranse» fremgikk det at det kreves erfaring fra «tilsvarende arbeider». Dette setter en noe høyere terskel for erfaringen, men ettersom kvalifikasjonskravet har en annen formulering, legger nemnda avgjørende vekt på denne. Det er selve kvalifikasjonskravet som skal oppfylles og som det må antas at leverandørene har levert i henhold til.

(39) Både ordlyden «tilstrekkelig erfaring» og «relevant art og vanskelighetsgrad» gir innklagede et visst handlingsrom med hensyn til hvilke referanseprosjekter som kan kvalifisere leverandøren. Det klagenemnda kan prøve er om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene som kvalifikasjonskravene angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, se for eksempel HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 54 og klagenemndas sak 2023/182 avsnitt 38.

(40) Det som skal anskaffes i saken, er bygging av ny gang og sykkelvei samt sideforskyvning av fylkesvei 241, og det er dermed dette kvalifikasjonsvurderingen må skje opp mot.

Dokumentasjonskravet viser at vurderingen av om leverandøren er kvalifisert, skal skje ut ifra tre referanseprosjekter fra de siste fem årene. Ut ifra ordlyden er det ikke stilt krav om at hvert av referanseprosjektene alene må oppfylle kvalifikasjonskravet, og kravet legger dermed opp til at det kan gjøres en samlet vurdering av prosjektene.

(41) Valgte leverandør har oppgitt som referanseprosjekter utbygging av boligfelt i henholdsvis Sandefjord og Tønsberg og grunn- og utomhusarbeidet for ny skole og idrettshall, alle inkludert veibygging i de aktuelle områdene. Verdien av prosjektene er angitt til henholdsvis 19, 60 og 25 millioner kroner. Til sammenligning er verdien av den aktuelle anskaffelsen 60 millioner kroner over ca. halvannet år. Verdi skulle ifølge dokumentasjonskravet oppgis, og er naturlig å se hen til som en del av vurderingen av om erfaringen er av relevant art og vanskelighetsgrad. Det er likevel ikke avgjørende for vurderingen, og erfaringer kan anses å være av relevant art og vanskelighetsgrad, for eksempel på grunn av lignende arbeidsoppgaver, til tross for at verdien er lavere.

(42) Innklagede anfører at en samlet vurdering av referanseprosjektene tilsier at valgte leverandør har tilstrekkelig erfaring fra veibygging av relevant art og vanskelighetsgrad. Ved den nye kvalifikasjonsvurderingen presiserte innklagede at de særlig hadde lagt vekt på at valgte leverandør hadde dokumentert arbeider med vei, fortau, gang- og sykkelvei, parkeringsplasser, krevende grunnforhold og leveranse av komplett infrastruktur.

(43) Valgte leverandørs referanseprosjekt «Lundenåsen Melsomvik» omfatter levering av cirka 1750 meter kjørevei, 1275 meter fortau og gang- og sykkelvei og to nye bussholdeplasser langs fylkesvei 3154, i tillegg til komplekse grunnforhold. Til sammenligning gjelder den aktuelle anskaffelsen 3000 meter gang- og sykkelvei og sideforskyvning av fylkesveien i en lengde på 1200 meter.

(44) Referanseprosjektet «Sandåsen boligfelt og kommunaltekniske anlegg» innebar levering av nye veier og parkeringsplasser i boligfelt. Referanseprosjektet lå i direkte tilknytning til skole og barnehage hvor det var spesielt viktig å ta vare på de myke trafikanter og omgivelsene. Videre var det beskrevet komplekse grunnforhold. Når det gjelder referanseprosjektet «Kodal skole», har valgte leverandør dokumentert erfaring med veibygging, parkering og fortau langs Rismyrveien, som er en kommunal boligvei.

(45) I referanseprosjektet «Kodal skole» var valgte leverandør underleverandør. Klagenemnda bemerker at selve erfaringen fra det faktiske arbeidet valgte leverandør utførte, likevel kan være «relevant», og hverken kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet utelukker at det kan vises til erfaring man har opparbeidet seg som underentreprenør.

(46) Klagenemnda kan ikke se at innklagede ved å kvalifisere valgte leverandør har gått ut over rammene som kvalifikasjonskravet stiller opp. Alle de tre referanseprosjektene innebar veibygging, som var angitt som hovedfagområde i kvalifikasjonskravet. Det er da ikke avgjørende at ingen av referanseprosjektene gjaldt sideforskyvning eller bygging av fylkesvei. Et av referanseprosjektene inneholdt også bygging av gang- og sykkelveg, som nemnda forstår som en sentral del av den aktuelle anskaffelsen. Nemnda finner derfor ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandørs erfaring og de faktiske arbeidsoppgavene som er utført, er av «relevant art og vanskelighetsgrad». I lys av terskelen som er oppstilt, kan det ikke være diskvalifiserende at prosjektene ikke gjelder like store veier med like mye trafikk, eller med helt lik verdi. Når det gjelder klagers anførsler om trafikkavvikling og arbeidsvarsling, viser klagenemnda til at kvalifikasjonskravet eksplisitt knytter seg til fagområdet

«veibygging», og ikke stiller opp spesifikke krav til enkelte arbeidsoppgaver. Klagenemnda bemerker at erfaringen kan være både «relevant» og «tilstrekkelig» uten å være lik eller inneholde alle de samme arbeidsoppgavene som i gjeldende kontrakt.

(47) Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist fører dermed ikke frem. Konklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til relevant erfaring. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────