KOFA 2025/0010: Avvisning – kvalifikasjonskrav brobygging

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av utførelsesentreprise for rivning av eksisterende bro og bygging av ny betongbro, og justering av veilinjen med delvis ny vei. Klager ble avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Klager anførte at avvisningen var urettmessig. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 6. mai 2025 i sak 2025/0010 Klager:

Bygg og Betong Teknikk AS

Innklaget:

Troms fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Hanne Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Troms fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. oktober 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av utførelsesentreprise for rivning av eksisterende bro og bygging av ny betongbro. I tillegg skulle veilinjen justeres med delvis ny vei over en lengde på omtrent 150 meter. Anskaffelsens verdi var ikke kunngjort. Tilbudsfrist var 12. desember 2024.

Anskaffelsens art og omfang var beskrevet slik i konkurransegrunnlaget kapittel A3 1.: «Gjeldende strekning ligger langs Fv 7840 S2D1 m8118 og S2D1 m8124 i Dyrøy kommune. Prosjektet Espeneselv øvre bru omfatter bygging av ny bru og riving av eksisterende bru, og justering av veglinjen med delvis ny veg over en lengde på ca. 150 m. Det skal i tillegg bygges en midlertidig veg over Espeneselv øvre elv for å sikre trafikkavvikling under anleggsperioden, samt at Espeneselv øvre elv skal tilbakeføres til opprinnelig elveløp. Dette innebærer arbeider nært og i elv, betongarbeider, løft av elementer med kran, sveising, erosjonssikring med stedegne masser, massetransport, asfaltarbeider og overvannshåndtering. Prosjektområdet ligger i et myrområde. Under anleggsgjennomføringen må man ta hensyn til omkringliggende miljø, særlig ved arbeider med brufundamenter og interimsveg. I tillegg må eventuell flomfare overvåkes for å ha en sikker anleggsgjennomføring. Trafikkdata: Trafikkmengde – ÅDT = 600 og hastighet – 60 km/t.»

Det var oppstilt et kvalifikasjonskrav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner i konkurransegrunnlagets kapittel B2 punkt 2.4.1: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad, herunder fra følgende sentrale arbeider:

Hovedfagområde

erosjonssikring/plastring.

Leverandøren skal selv ha erfaring fra utførelsen av de sentrale arbeidene som nevnt ovenfor. Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren kun har erfaring fra, for eksempel, å styre underentreprenørenes utførelse av de sentrale arbeidene. Hvis leverandøren kun har erfaring fra, for eksempel, å styre underentreprenører, må leverandøren støtte seg på andre virksomheter som har den nødvendige erfaringen fra utførelse av de aktuelle sentrale arbeidene, se B2 pkt. 4.1.»

Det tilhørende dokumentasjonskravet var: «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste 10 årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E1 punkt 5, inneholde følgende for hver av kontraktene: • Navn på mottaker (oppdragsgiver) • Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold kvalifikasjonskravet. • Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere). • Tidspunkt for leveransen. • Kontraktens verdi. • Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommende sin rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse.»

Tildelingen av kontrakt skulle skje på grunnlag av tildelingskriteriet «Lavest pris».

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder Bygg og Betong Teknikk AS (heretter klager) og HAK Entreprenør AS.

Klagers tilbud inneholdt en liste på fem referanseprosjekter i tilbudsbrevet i Mercell, et vedlegg med tre referanseprosjekter, referanseprosjekter for daglig leder, CV for anleggsleder, organisasjonsplan, og referanseprosjekter fra underentreprenør Daniel Jakobsen Maskin AS. Tilbudet inneholdt også en forpliktelseserklæring for Daniel Jakobsen Maskin AS som gjaldt hovedområdet «erosjonssikring/plastring».

Klager ble avvist fra konkurransen 18. desember 2024 på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. Samme dag ba klager om en redegjørelse for hva i deres tilbud som ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, og dermed var grunnlag for avvisningen. Innklagede svarte 19. desember 2024 at klager ikke oppfylte kravet om relevant erfaring ved at det ikke var dokumentert gjennomføringsevne for bygging av betongbru, og at det ikke var lagt ved CV for prosjektansvarlig.

Den 18. desember 2024 sendte også innklagede ut tildelingsbrev, hvor det ble informert om at kontrakt var tildelt HAK Entreprenør AS (heretter valgte leverandør).

(10) Klager klaget på avvisningen 20. desember 2024. Klagen ble ikke tatt til følge.

(11) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. januar 2025. Klagebehandlingen startet 13. januar 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(12) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 20. januar 2025.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 5. mai 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud. Innklagede har lagt til grunn at klager ikke oppfyller kvalifikasjonskravet som gjelder kompetanse og erfaring fra brobygging, selv om klagers tilbud inneholder opplysninger som viser oppfyllelse av kravet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(15) Innklagede hadde plikt til å avvise klager fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. Ingen av klagers oppgitte referanseprosjekt dokumenterer tilstrekkelig erfaring fra hovedfagområdet «bygging av bru». Forpliktelseserklæringen fra underleverandør Daniel Jakobsen Maskin AS gjelder kun hovedfagområdet «erosjonssikring/plastring», og klager må derfor selv ha erfaring fra hovedfagområdet «bygging av bru». Kvalifikasjonskravet må tolkes dit at erfaringen må gjelde arbeider med betongbru, og alle sentrale, vesentlige arbeidsprosesser innenfor dette. Klagers anleggsleder har heller ikke tilstrekkelig erfaring fra betongarbeid, ettersom vedkommende kun har arbeidet som betongarbeider hos en underentreprenør til prosjektet i de to oppgitte prosjektene som omfatter bygging av tre broer. Vedkommende har heller ikke erfaring med å håndtere og administrere prosjekt overfor byggherre. De øvrige prosjektene er enten for gamle til å vise relevant erfaring, eller dokumenterer erfaring med helt andre betongarbeider. Dette ble ikke ansett tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Klagenemndas vurdering:

(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rivning og bygging av betongbro, i tillegg til justering av veilinje, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Innklagede har opplyst at anskaffelsens anslåtte verdi var 11 millioner kroner. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 (heretter forskriften) om offentlige anskaffelser del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(17) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klager fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring.

(18) Det følger av forskriften § 9-5 (1) bokstav a, at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(19) For å avgjøre om en leverandør oppfyller et kvalifikasjonskrav, må kvalifikasjonskravet og tilbudets innhold fastlegges gjennom tolkning. Ved tolkningen av kvalifikasjonskrav må det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Det skal tas utgangspunkt i ordlyden, men det kan være nødvendig å trekke inn andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964 (Flage Maskin), avsnitt 51.

(20) Dersom et kvalifikasjonskrav har en skjønnsmessig utforming, vil oppdragsgiver ha et handlingsrom, for eksempel ved krav om tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 54. Denne skjønnsutøvelsen kan i begrenset grad overprøves rettslig, jf. LH-2016-48643. Det som kan prøves er om innklagedes vurdering er gjort innenfor de rammer som kvalifikasjonskravet angir og ellers er i samsvar med de grunnleggende prinsippene, se også her HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 54.

(21) Også ved tolking av tilbudet, skal det legges til grunn en objektiv forståelse av ordlyden, se lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-61961. Oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skal bedømmes ved tilbudsfristens utløp, og ut fra den dokumentasjon som er innlevert på det tidspunktet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/730, avsnitt 28. Det følger av forskriften § 9-1 (2) at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet.

(22) Kvalifikasjonskravet stilte krav om at leverandørene skulle ha «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» fra «[h]ovedfagområde bygging av bru og erosjonssikring/plastring». Oppfyllelse av kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres med «en liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste 10 årene regnet fra tilbudsfristen.»

(23) Listen over referanseprosjektene skulle inneholde navn på mottaker, beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravet, hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører, tidspunkt for leveransen, kontraktens verdi, og referanseperson eller kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata, og angivelse av vedkommende sin rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Det var også henvist til konkurransegrunnlagets kapittel E1 punkt 5 hvor disse punktene var inntatt i svarskjema.

(24) Kvalifikasjonskravets formulering «erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» legger opp til en sammenligning av leverandørenes dokumenterte erfaring og arbeidet kontrakten går ut på. Når referanseprosjektene må dokumentere «relevant» erfaring, tilsier dette at erfaringens art og vanskelighetsgrad må ha en viss tilknytning eller overføringsverdi til det arbeidet som skal utføres i den gjeldende anskaffelsen.

(25) Erfaringen må også være «tilstrekkelig». En naturlig forståelse av «tilstrekkelig» tilsier at erfaringen med de bestemte arbeidene må være god nok til å vise at leverandøren er egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. Kvalifikasjonskravet legger følgelig opp til et vidt skjønnsrom. Oppdragsgiver har selv adgang til å sette en terskel for hva som anses

tilstrekkelig innenfor dette skjønnsrommet. Formuleringen i kvalifikasjonskravet indikerer likevel en lavere terskel for oppfyllelse av kravet, enn der erfaringen må være av «sammenlignbar» eller «tilsvarende» art som det kontrakten gjelder, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1731, avsnitt 25 med videre henvisninger.

(26) Kontrakten gjelder rivning av en eksisterende bro og bygging av en ny bro, i tillegg til justering av veilinje med delvis ny vei. Ettersom det her skal bygges en betongbro, vil det følgelig kunne være relevant å vise til erfaring med bygging av broer og erfaring med betongkonstruksjoner. Kvalifikasjonskravet gir klare føringer for hva som er ønskelig at leverandørene dokumenterer, nemlig erfaring fra de sentrale arbeidene som her er hovedfagområde «bygging av bru» og hovedfagområde «erosjonssikring/plastring», ved å legge frem en liste bestående av inntil 5 kontrakter og minimum 3 kontrakter som er gjennomført de siste 10 årene. Prosjektene måtte derfor være ferdigstilt etter 12. desember 2014.

(27) Klager ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet vedrørende tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra hovedfagområdet «bygging av bru». Innklagede har begrunnet avvisningen i klagers manglende dokumentasjon på erfaring med bygging av betongbro.

(28) Spørsmålet som klagenemnda skal ta stilling til, er dermed om klager oppfyller kravet til hovedfagområdet «bygging av bru».

(29) I klagers tilbud var det oppgitt referanseprosjekter i tilbudsbrevet i Mercell, og i et vedlegg bestående av tre referanseprosjekter. Innklagede vurderte at klager, basert på disse referanseprosjektene, ikke oppfylte kravet til hovedfagområdet bygging av bro.

(30) Av de fem referanseprosjektene oppgitt i tilbudsbrevet i Mercell, var prosjektet «Arktisk kulturhus Hammerfest» ferdigstilt i 2009. Prosjektet var derfor eldre enn 10 år, og kunne derfor ikke vise oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Når det gjelder prosjektene «Leirpollskogen bru» og «Vinnelys. Gæiraelva bru og Doareselva bru», er det opplyst at anleggsleder var betongarbeider på disse prosjektene, som var gjennomført av anleggsleders tidligere arbeidsgiver. Selv om det ikke kan utelukkes at anleggsleder har fått erfaring fra disse prosjektene, er det ikke opplyst at anleggsleder hadde det overordnede ansvaret eller nærmere konkret hvilke arbeidsoppgaver han har utført. Også for prosjektet «Pollfjellet skredoverbygg» var det opplyst at tilknytningen var gjennom anleggsleder, som også her hadde arbeidet som betongarbeider for tidligere arbeidsgiver. Heller ikke for dette prosjektet er det opplyst om anleggsleder hadde det overordnede ansvaret eller konkret hvilke arbeidsoppgaver han har utført som er relevant for vurderingen av kvalifikasjonskravet. Det siste prosjektet, «Digermulen ferjekai», gjelder bygging av ferjekai med blant annet fundamentering av stålpeler mot berg og plasstøpt kaidekke. En ferjekai utgjør en bærende konstruksjon, og etter klagers innleverte opplysninger i tilbudet vil dette prosjektet kunne utgjøre relevant erfaring for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ettersom ferjekaien var av betong, jf. blant annet KOFA-sak 2024/1731. Det var opplyst at klagers tilbudte anleggsleder var «formann/anleggsleder» for prosjektet, som ble gjennomført av anleggsleders tidligere arbeidsgiver. Selv om det ikke kan utelukkes at anleggslederen opparbeidet seg en viss erfaring som også kunne vært ansett som relevant for kvalifikasjonskravet, er dette kun ett prosjekt som ikke er nok til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Klagenemnda har etter dette ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av at disse referanseprosjektene samlet sett ikke dokumenterte at klager hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og

vanskelighetsgrad» med hovedfagområdet «bygging av bru» basert på de fem referanseprosjektene i tilbudsbrevet.

(31) Videre hadde klager lagt ved et vedlegg med tre referanseprosjekter. Ingen av de tre referanseprosjektene som klager oppgav i vedlegget gjaldt bygging av bro, og dermed heller ikke betongbro. Referanseprosjektet «Gamle lærerhøgskolen Tromsø (Mellomvn 110)» gjaldt ombygging og bygging av tre heiser. Det andre referanseprosjektet gjaldt ombygging av heis, med blant annet rivning av eksisterende betongkonstruksjoner og ny støpning av dekker. Det siste referanseprosjektet, «Leknes folkebad», gjaldt rivning av betongkonstruksjoner. For dette prosjektet var også klager underleverandør for AF Decom AS, og klager kan da ikke vise til erfaring som hovedentreprenør for dette referanseprosjektet. Klagenemnda har etter dette ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av klagers oppfyllelse av kvalifikasjonskravet gjennom de tre referanseprosjektene.

(32) Klager har vist til at deres tilbud inneholdt dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Klagenemnda tolker klager dit at klager mener at også de leverte referanseprosjekter for daglig leder, CV med referanseprosjekter for anleggsleder, klagers organisasjonsplan og referanseprosjekter fra underleverandøren Daniel Jakobsen Maskin AS dokumenterer oppfyllelse av kravet.

(33) Alle referanseprosjekter som er oppgitt for daglig leder, er eldre enn 10 år. Referanseprosjektene fra daglig leder er følgelig ikke relevante i vurderingen av oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Når det gjelder anleggsleders CV, er det også her oppgitt at han har jobbet på prosjektene «Leirpollskogen bru», «Gæiraelva bru», «Doareselva bru», «Digermulen fergekai» og «Polfjellet skredoverbygg». Disse prosjektene, og innklagedes vurdering av disse, er behandlet i avsnitt 30. Klagers organisasjonsplan inneholder to ansatte – daglig leder og anleggsleder, og det er kun oppgitt hvilke fagansvar disse har, hvilken utdanning daglig leder har angitt som «Ingeniør bygg» og hvilket årstall de to har erfaring fra. Klagenemnda kan ikke se at denne organisasjonsplanen gir tilstrekkelige opplysninger for å vurdere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.

(34) For de innleverte referanseprosjektene fra underleverandør Daniel Jakobsen Maskin AS, er det i forpliktelseserklæringen kun vist til at klager støtter seg på dem for «erosjonssikring/plastring». Tilbudet dokumenterer ellers ikke erfaring med bygging av broer utover dette.

(35) Klagenemnda har følgelig ingen rettslige innvendinger til innklagedes vurderinger av om klager oppfylte kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» innenfor hovedområdet «bygging av bru». Innklagede hadde derfor plikt til å avvise klager fra konkurransen, jf. § 9-5 (1). Klagers anførsel fører ikke frem.

Konklusjon: Troms fylkeskommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────