KOFA 2023/0452: Kvalifikasjonskrav erfaring – ikke brudd

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for bygging av av- og påkjøringsramper til motorveg. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, som følge av at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til erfaring. Klagenemda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt regelverket. Klagenemndas avgjørelse 6. september 2023 i sak 2023/0452 Klager:

Anlegg Øst Entreprenør AS

Innklaget:

Statens Vegvesen

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik.

Bakgrunn

(1)Statens Vegvesen (heretter innklagede) kunngjorde 31. januar 2023 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av avtale for bygging av nye av- og påkjøringsramper mellom E6 og fv. 1551 ved Jessheim nord/Grønnvollkrysset. Anskaffelsens verdi var estimert til 100 millioner kroner. Tilbudsfrist var 18. april 2023.

(2)I konkurransegrunnlaget var oppdraget beskrevet slik: «Statens vegvesen skal bygge nye av- og påkjøringsramper mellom E6 og fv. 1551 ved Jessheim nord/Grønnvollkrysset. Dette omfatter også omlegging av fv. 1551, arbeider langs E6 og ny rundkjøring.»

(3)Om risikoer og orienterende hovedarbeider fremgikk det videre at: «De største risikoene i forbindelse med prosjektet og anleggsgjennomføringen er nærhet til trafikken på E6 og til den trafikkerte fv. 1551. Andre større risikoforhold er eksisterende høyspentlinjer som krysser anleggsområdet. Eksisterende luftlinje 66 kV skal beholdes som den er og skal være i drift i hele perioden. Tidligere luftlinje 22 kV, er delvis lagt om med ny kabel i bakken. Den nye kabelen ligger innenfor deler av anleggsområdet, og skal også være i drift i hele anleggsperioden. I tillegg ligger det høyspentkabler i bakken. Det må påregnes konflikt med eksisterende kabler og ledninger, noe som medfører at kabler og ledninger må flyttes eller legges om. Prosjektet omfatter følgende orienterende hovedarbeider: - Riving av eksisterende bygg som ligger innenfor anleggsområdet - Hogging/felling av skog (en stor andel skog tas ut i mars i år)

- Omlegging og ny rampe fra E6 mot Jessheim, totallengde 800 meter - Ny rampe fra Jessheim til E6, totallengde 550 meter - Graving av grøfter, bl.a. langs med vegkant av E6 - Ny rundkjøring - Omlegging og ny fv. 1551 frem til ny rundkjøring, totallengde 410 meter - Ny trase fv.1551 fra rundkjøring til eksisterende fv.1551, totallengde 150 meter - Omlegging og ny kommunal vei og avkjøring, totallengde 250 meter - Riving av eksisterende ramper fra/til E6, østsiden - Nytt overvannssystem, inkl. rensebasseng og pumpekum - Ny veibelysning, graving av kabelgrøfter og levering av teknisk utstyr - Støyvoller og støyskjermer - Flytting av skilt, demontering og montering av skiltportaler på E6 - Levering og montering av utstyr for trafikkstyring og overvåkning Omlagte veier skal tilpasses eksisterende veier. Tiltaket omfatter etablering av lukket overvannssystem langs nye vegstrekninger. I området nærliggende E6 skal det etableres ledningssystem for bortleding av overvann til rensebasseng som etableres i søndre ende av prosjektet under eksisterende bru. Langs øvre del av rampene og fylkesveg ledes overvann til infiltrasjonskummer. Tiltaket omfatter etablering av veglys langs hele strekningen med tilhørende kabelanlegg og etablering av nytt tennpunktskap. Eksisterende kabler som berøres av anlegget skal omlegges midlertidig.»

(4)Om trafikkavvikling sto det i del A3 punkt 10.3: «Trafikksikring i anleggsperioden skal ha 0-visjon mht. mulige skader/ulykker. Trafikken på E6 kan ikke stoppes, og den skal berøres så lite som mulig av anleggsarbeidene. Arbeider som påvirker trafikken, må påregnes utført når det er minst trafikk på E6. Disse arbeidene må derfor påregnes utført som kveld- og nattarbeid. Det er tillatt å stenge ett kjørefelt på E6 mellom mandag og torsdag, se nærmere bestemmelser under prosess 14.1.»

(5)Det ble stilt følgende kvalifikasjonskrav konkurransegrunnlagets del B2 punkt 2.5:

leverandørens

erfaring

«Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:

1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Vegbygging, masseflytting, grøftearbeider, rørlegging mv. 2: Deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet: stein- og grøntarbeider, rekkverksmontering, levering og oppsetting av skilt langs høytrafikkert veg, elektro; styring, kommunikasjon og veglys.»

(6)Som dokumentasjon skulle leverandørene levere følgende: «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene: • Navn på mottaker (oppdragsgiver) • Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2. • Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere). • Tidspunkt for leveransen. • Kontraktens verdi. • Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommendes rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse.»

(7)Tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av lavest pris.

(8)Innklagede mottok ti tilbud i konkurransen, herunder Anlegg Øst Entreprenør AS (heretter klager) og JR Anlegg AS (heretter valgte leverandør).

(9)Valgte leverandør oppgav fire referanseprosjekter i tilbudet.

(10)Den 4. mai 2023 ba innklagede valgte leverandør avklare innlevert dokumentasjon vedrørende kvalifikasjonskravet om erfaring. I e-posten ble valgte leverandør nærmere bedt om informasjon knyttet til hvilke tilfeller valgte leverandør hadde vært underentreprenør eller hovedentreprenør, hvor stor andel av årsverkene deres ansatte utgjorde, samt hvilke oppgaver og arbeider valgte leverandør hadde i de dokumenterte referanseprosjektene. Samme dag svarte valgte leverandør med supplerende informasjon knyttet til referanseprosjektene per e-post. Avklaringen ble ikke registrert i anskaffelsesprotokollen.

(11)Det ble blant annet opplyst om at valgte leverandørs referanseprosjekt «Bulk Park Lindeberg» gikk ut på «opparbeidelse av nytt kryssområde for Statens Vegvesen Drift og vedlikehold, ny kommunal adkomstvei, ca 650 meter. Nytt kommunalt VA-anlegg, samt bekkelukking med Ø2000 rør, totalt 450 meter. JR utførte alle grunnarbeider inkl. oppussing og istandsetting.». Noen relevante hovedmengder av dette arbeidet var «1 000

meter med kabelgrøfter inkl elektro (veglys, styring og styringssytem)», «Skilting kommunal og fylkesveg» og «Rekkverk».

(12)For referanseprosjektet «E6 Ny overbygning nordover» ble det vist til at valgte leverandør hadde utført «alt av rivnings- og grunnarbeid ved Ny overbygning E6 nordgående. Dette inkluderer fjerning av betongdekke, rekkverk, eksisterende forsterkningslag. I tillegg utførte JR oppbygging og utlegging av nytt forsterkningslag, samt avretting for asfalt.».

(13)Valgte leverandørs referanseprosjekt «Odal Vindpark» gikk ut på å «etablere ca. 50km vei for transport av møllekomponenter til 34 vindmøller på to forskjellige lokasjoner – Songkjølen og Engerfjellet. I tillegg til adkomstveiene og veinettet, ble det etablert hardstands og oppstillingsplasser for heisekraner ifm. montering av møllene ved hvert møllepunkt.». Fra prosjektet viste valgte leverandør blant annet til erfaring fra «Veirekkverk, 2 700 meter».

(14)For valgte leverandørs fjerde referanseprosjekt «Bråtejordet B7» ble det opplyst om at «Prosjektet omfatter etablering av boligfelt med totalt 10 lavblokker på tre og fire etasjer, 56 rekkehusleiligheter fordelt på 11 bygningskropper. Bygningene A til G er plassert over en felles sammenhengende parkeringskjeller med adkomst ved bygg A. Det skal opparbeides adkomst og adkomstvei fra Bråteveien og frem til parkeringskjeller, samt interne gangveier og øvrig utomhusanlegg. JR utførte alt av grunnarbeider og VAarbeider. Massetransport på vei og asfaltering ble utført av JR sine underentreprenører.». Her ble det blant annet vist til erfaring fra «500 meter med kabelgrøfter inkl elektro (veglys, styring og styringssystem)» og «Skilting kommunal og fylkesveg».

(15)Etter avklaringene ble valgte leverandør funnet kvalifisert i konkurransen, i likhet med samtlige av de andre leverandørene.

(16)Ved tildelingsbeslutning av 9. mai 2023 ble kontrakt tildelt valgte leverandør. Av begrunnelsen kom det frem at valgte leverandør hadde levert tilbudet med lavest pris på 72 529 677 kroner. Klager kom på andreplass med en tilbudssum på 74 528 045 kroner.

(17)Klager begjærte innsyn i valgte leverandørs dokumentasjon av kvalifikasjonskravene 9. mai 2023. Innklagede ga klager innsyn i dokumentasjonen 15. mai 2023. Samme dag sendte klager en foreløpig klage til innklagede. I klagen påstod klager at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. Videre ble denne supplert 22. mai 2023 ved en klage fremmet av klagers advokat.

(18)Innklagede tok ikke klagen til følge i brev datert 30. mai 2023. Videre fastholdt innklagede at valgte leverandør var kvalifisert i anbudskonkurransen, og at kontrakt ville inngås snarlig.

(19)Saken ble brakt inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser ved klage datert 20. juni 2023.

(20)Kontrakt ble inngått mellom innklagede og valgte leverandør 21. juni 2023 i tråd med tildelingsbeslutningen.

(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. september 2023.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(22)Innklagde har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om erfaring, da valgte leverandørs dokumentasjon ikke viser til tilstrekkelig erfaring fra skilting langs høytrafikkert veg, rekkverksmontering eller styring og kommunikasjon under elektro, og heller ikke fra arbeid langs høytrafikkerte anleggsområder generelt.

Innklagede har i det vesentlige anført

(23)Kvalifikasjonsvurderingen av valgte leverandør var lovlig innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og det forelå ikke en plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av avtale for bygging av nye av- og påkjøringsramper mellom E6 og fv. 1551, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var estimert til 100 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25)Klagenemda skal i det følgende ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad».

(26)Innklagede foretok en avklaring med valgte leverandør før tildelingsbeslutningen, hvor det ble innhentet utdypende informasjon om de oppgitte referanseprosjektene. Klager viser til at dokumentasjonen fra avklaringen ikke er ført inn i anskaffelsesprotokollen eller oversendt ved dokumentinnsynet, men slike typer formelle feil får ikke betydning for nemndas vurdering av om innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet. Klagenemnda forstår klager slik at det ikke anføres at denne avklaringen var ulovlig.

(27)Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(28)Utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskravene er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A avsnitt 51 og EU-domstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 følgende.

(29)Kvalifikasjonskravets utforming legger opp til en vurdering av om det foreligger erfaring fra nærmere angitte arbeidsområder, og videre om denne erfaringen anses «tilstrekkelig» og er av «relevant art og vanskelighetsgrad». Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres med en liste over «inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene fra tilbudsfristen».

(30)Formuleringen om at erfaringen skulle være av «relevant art og vanskelighetsgrad» tilsier at erfaringen må ha en viss tilknytning eller overføringsverdi til arbeidsoppgavene i den gjeldende anskaffelsen. Det er samtidig oppstilt en lavere terskel for oppfyllelse enn at erfaringen må være av tilsvarende eller sammenlignbar art og vanskelighetsgrad.

(31)Klager ser ut til å mene at kvalifikasjonskravet oppstiller et krav om generell erfaring fra arbeid ved høytrafikkert veg. I kvalifikasjonskravet er det ikke lagt opp til at leverandørene skulle vise til generell erfaring fra arbeid i høytrafikkerte områder ut over kravet til erfaring fra «skilting langs høytrafikkert veg». Siden det er spesifikt angitt hvilke arbeidsoppgaver leverandørene måtte dokumentere erfaring fra, er det ikke grunnlag for å innfortolke en strengere terskel for oppfyllelse enn det kvalifikasjonskravet eksplisitt gir anvisning på. Videre kan som nevnt erfaring være av «relevant» art og vanskelighetsgrad uten å være tilsvarende det arbeidet som skal gjøres i det aktuelle oppdraget.

(32)Kvalifikasjonskravet gav altså oppdragsgiver et skjønn i vurderingen av om leverandøren hadde tilstrekkelig erfaring, og dermed oppfylte kvalifikasjonskravet. Klagenemnda kan bare prøve om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene som kvalifikasjonskravene angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A, avsnitt 54 og klagenemndas sak 2023/182, avsnitt 38.

(33)Leverandørene skulle ha erfaring fra «stein- og grøntarbeider, rekkverksmontering, levering og oppsetting av skilt langs høytrafikkert veg, elektro; styring, kommunikasjon og veglys». Klager har innsigelser mot innklagedes vurdering av valgte leverandørs erfaring fra skilting langs høytrafikkert veg, rekkverksmontering og styring og kommunikasjon under elektro.

(34)Innklagede har vurdert at valgte leverandør har erfaring fra montering av «rekkverk» og «veirekkverk» gjennom referanseprosjektene «Bulk Park Lindeberg» og «Odal Vindpark», og at denne erfaringen er tilstrekkelig og relevant. Klager viser til at vegrekkverk i et industriområde og langs en skogsbilveg ikke er sammenlignbart med det å sette rekkverk på ny avkjøringsrampe på E6. Ordlyden «rekkverksmontering» omfatter all slags montering av rekkverk, og da kvalifikasjonskravet bare stiller krav om at erfaringen må være «relevant» kan ikke innsigelsen om at rekkverksmonteringen ikke er sammenlignbar med det som skal gjøres i dette oppdraget føre fram. Den dokumenterte rekkverksmonteringen kan ha en overføringsverdi til arbeidet som skal gjøres med rekkverksmontering i gjeldende anskaffelse, og innklagede har ikke gått ut over sitt skjønn ved å vurdere erfaringen som «relevant».

(35)Basert på referanseprosjektene «Bulk Park Lindeberg» og «Bråtejordet B7» der valgte leverandør viser til erfaring fra «Skilting kommunal og fylkesveg», har innklagede vurdert at valgte leverandør har tilstrekkelig og relevant erfaring fra «levering og oppsetting av skilt langs høytrafikkert veg». Klager fremholder at denne skiltingen ikke er sammenlignbar eller relevant, da det er snakk om enn annen type skilting enn det som må gjøres langs E6 i denne aktuelle kontrakten. Formuleringene i kvalifikasjonskravet krever ikke erfaring fra samme type skilting som skal gjøres i det aktuelle oppdraget. Konkurransegrunnlaget inneholder ingen definisjon av hva som er en «høytrafikkert veg» og det finnes heller ikke en rettslig definisjon av begrepet. En språklig forståelse taler for at det må være en veg som har mye trafikk. Klagenemnda legger til grunn at kommunalog fylkesveger er veger som kan være belastet med mye trafikk, og nemnda har ikke

konkret informasjon om trafikken som gjør at det kan legges til grunn at innklagede har gått ut over sitt innkjøpsfaglige skjønn.

(36)Innklagede har videre lagt til grunn at valgte leverandørs erfaring med «styring, styringssystem og veglys» fra referanseprosjektet «Bråtejordet B7» oppfyller kravet til erfaring med «elektro; styring kommunikasjon og veglys». I denne forbindelse anfører klager at erfaring fra veglys med fordeling i næringsområde og boligområde er noe annet enn det som er nødvendig her. Klagenemnda viser igjen til at kvalifikasjonskravet om erfaring av «relevant art og vanskelighetsgrad» kan være oppfylt uten at det foreligger erfaring som tilsvarer det som skal gjøres etter den aktuelle kontrakten.

(37)Klagenemnda kan ikke se at innklagedes vurdering av valgte leverandørs erfaring går utenfor de rammene som konkurransegrunnlaget stiller opp, eller på annen måte strider med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Innklagede har vist til valgte leverandørs referanseprosjekter, og vurdert valgte leverandørs erfaring opp mot det aktuelle prosjektet. Nemnda er følgelig av den oppfatning at innklagede har utøvd et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av kvalifikasjonskravet om erfaring.

(38)Kvalifikasjonsvurderingen av valgte leverandør var dermed lovlig, og det forelå ikke en plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

(39)Klagers anførsler har etter dette ikke ført frem.

Konklusjon

Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────