KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/1152 – Erfaring og ansattes kompetanse i kvalifikasjonskrav
Faktum
Trøndelag fylkeskommune kunngjorde 14. juni 2023 en åpen anbudskonkurranse for meglertjenester knyttet til fylkeskommunens forsikringsavtaler. Anskaffelsen fulgte FOA 2017 del I og III. To leverandører leverte tilbud innen fristen 5. juli 2023: klager Waco Forsikringsmegling AS og valgte leverandør Z Insurance AS. Begge dokumenterte tillatelse fra Finanstilsynet til å drive forsikringsmeglingsvirksomhet. Kontrakten ble tildelt Z Insurance AS ved tildelingsbeslutning 14. juli 2023. Kvalifikasjonskravet krevde at tilbyderen skulle ha gjennomført minimum tre leveranser av lignende art som det beskrevne oppdraget. Z Insurance AS oppga tre referansekunder: Heimstaden AS, Wenaasgruppen AS og Vestfold og Telemark fylkeskommune. Klager anførte at referansene ikke oppfylte kravene, blant annet fordi leveransen til Vestfold og Telemark fylkeskommune gjaldt uregulerte konsulent- og rådgivningstjenester, og fordi deler av erfaringen tilhørte en enkeltansatt fra tidligere ansettelsesforhold i et annet selskap. Innklagede avviste klagen administrativt, og saken ble brakt inn for KOFA 10. desember 2023.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt og tolkningsnorm for kvalifikasjonskravet
Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a, som pålegger oppdragsgiver å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Tolkningsnormen er hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør» vil forstå kravene, og det kan verken innfortolkes snevrere eller videre forståelse enn det konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 og C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 flg. Videre kan klagenemnda kun prøve om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene kvalifikasjonskravet angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 54. Delkonklusjon: Oppdragsgiver har skjønnsrom ved vurderingen av «lignende», og KOFA prøver bare skjønnets ytre rammer.
2. Vurdering av Heimstaden AS og Wenaasgruppen AS som «lignende» leveranser
Ordlyden «lignende» stiller et lavere krav enn at leveransene må være «tilsvarende», og det er tilstrekkelig at erfaringene er sammenlignbare og relevante, jf. bl.a. LH-2021-58587. Innklagede la vekt på at begge selskapene er store organisasjoner med omfattende eiendomsmasse, at bruken av eiendommene medfører forsikringsbehov av lignende karakter som fylkeskommunens, og at øvrige forsikringskategorier (personell, utstyr, ansvar) også er av lignende art. KOFA konstaterte at innklagede «ikke har gått ut over de rammene kvalifikasjonskravet angir», og bemerket at «erfaringer kan være lignende uten å være like». Delkonklusjon: Begge referanseleveransene lå innenfor skjønnets rammer.
3. Vurdering av leveransen til Vestfold og Telemark fylkeskommune
Denne leveransen gjaldt rådgivnings- og konsulenttjenester som ikke var regulert av forsikringsformidlingsloven, men oppgavene omfattet anskaffelse av skade- og personforsikring, skadebistand, utarbeidelse av rutiner og forsikringspolicy, samt kursvirksomhet. KOFA la til grunn at ordlyden «lignende» ikke krever at leveransene «må være helt like eller inneholde alle de samme arbeidsoppgavene», så lenge det er likhetstrekk som gjør leveransen sammenlignbar og relevant. Delkonklusjon: Heller ikke denne referansen lå utenfor skjønnets rammer.
4. Vektlegging av enkeltansatts erfaring fra tidligere arbeidsforhold
Klagenemnda presiserte at kvalifikasjonskrav i utgangspunktet stilles til leverandøren som sådan, men viste til fast nemndspraksis, herunder KOFA 2015/109 avsnitt 45, om at ansattes kompetanse opparbeidet i andre firma kan vektlegges ved vurdering av firmaets kompetanse og erfaring. For forsikringsmeglingstjenester fremstår firmaets erfaring nettopp å være et resultat av de ansattes erfaringer. Det ble også tillagt vekt at virksomheten var nyoppstartet og at den aktuelle ansatte var tilbudt som «hovedansvarlig megler». Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke brutt regelverket ved å vektlegge den enkeltansattes erfaring i kvalifikasjonsvurderingen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte enstemmig med at Trøndelag fylkeskommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise Z Insurance AS. Oppdragsgivers skjønnsutøvelse ved godkjenningen av alle tre referanseleveranser lå innenfor rammene kvalifikasjonskravet om «lignende» leveranser angav, og vektleggingen av en enkeltansatts erfaring fra tidligere ansettelsesforhold var i samsvar med regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at ordlyden «lignende» i kvalifikasjonskrav om erfaring gir oppdragsgiver et skjønn som KOFA kun overprøver i begrenset omfang. Leveranser til private aktører kan anses «lignende» leveranser til offentlige oppdragsgivere dersom det foreligger reelle likhetstrekk i omfang og art. Videre bekrefter avgjørelsen den etablerte praksisen om at nyoppstartede virksomheter kan oppfylle erfaringskrav gjennom sine ansattes kompetanse fra tidligere arbeidsforhold, forutsatt at den aktuelle ansatte skal bidra til kontraktsoppfyllelsen. Oppdragsgivere bør likevel utforme kvalifikasjonskrav til erfaring med tilstrekkelig presisjon for å unngå tolkningstvister.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av meglertjenester knyttet til forsikringsavtaler. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør grunnet manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om erfaring. Klagenemndas avgjørelse 6. mars 2024 i sak 2023/1152 Klager:
Waco Forsikringsmegling AS
Innklaget:
Trøndelag fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Hallgrim Fagervold, Alf Amund Gulsvik og Kjersti Holum Karlstrøm.
Bakgrunn:
Trøndelag fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 14. juni 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av meglertjenester knyttet til forsikringsavtaler. Anskaffelsens verdi var på kunngjøringstidspunktet estimert til 2 millioner kroner, men maksimal kontraktsverdi på rammeavtalen var angitt som 3 millioner kroner. Tilbudsfrist var 5. juli 2023.
Det fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 2.3 at anskaffelsen omfatter alle meglertjenester i forbindelse med følgende forsikringsbehov: «• Skadeforsikringsavtaler knyttet til eiendom, verdigjenstander, ansvar og motorvognog arbeidsmaskiner. • Reiseforsikring knyttet til personal, elever og lærlinger. • Ulykkesforsikring knyttet til personal, elever og lærlinger. • Yrkesskadeforsikring knyttet til personal, elever og lærlinger. • Ansvarsforsikring knyttet til personal, elever og lærlinger.».
Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 5.1.1 at leverandørene skulle dokumentere oppfyllelse av forsikringsformidlingsloven og forsikringsformidlingsforskriften ved å dokumentere tillatelse fra Finanstilsynet.
I konkurransegrunnlagets punkt 5.1.3 ble det stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Tilbyder skal ha gjennomført minimum 3 leveranser av lignende leveranser som det som er beskrevet i dette konkurransegrunnlaget».
Videre fulgte det av det tilhørende dokumentasjonskravet at: «Tilbyder skal dokumentere 3 relevante leveranser. Beskrivelsen må inkludere angivelse av oppdragets verdi, tidspunkt og mottaker (navn, telefon og e-post). Referanser vil kunne bli kontaktet ved behov for avklaring av oppdragets relevans. Det er likevel slik at det er leverandørenes ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen. Benytt vedlegg 4 – Mal for referansen.».
I behovs- og kravspesifikasjonen del 2 ble det beskrevet at oppdraget gikk ut på valg og anskaffelse av forsikringsløsninger/selskap, forvaltning av forsikringsavtalene, bistand i forbindelse med forsikringssaker, strategi og risikostyring, kurs og kompetanseutvikling, samt annen konsulentbistand ved behov.
Innklagede mottok tilbud fra to leverandører innen tilbudsfristen, Waco Forsikringsmegling AS (heretter klager) og Z Insurance AS (heretter valgte leverandør).
Begge leverandørene dokumenterte forsikringsmeglingsvirksomhet.
I sitt tilbud hadde valgte leverandør oppgitt tre referansekunder som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring. Disse var Heimstaden AS, Wenaasgruppen AS og Vestfold og Telemark fylkeskommune.
tillatelse
Finanstilsynet
(10) Ved tildelingsbeslutning 14. juli 2023 ble kontrakt tildelt valgte leverandør.
(11) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 10. august 2023. Innklagede avviste klagen i brev datert 19. september 2023.
(12) Klager kom med en supplerende klage til innklagede 12. oktober 2023. Innklagede avviste den supplerende klagen i brev datert 17. november 2023.
(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 10. desember 2023.
(14) Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktsinngåelse til klagenemnda har behandlet saken.
(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. mars 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(16) Innklagede plikter å avvise valgte leverandør fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a.
(17) Valgte leverandør hadde ikke erfaring med tre «lignende» leveranser. Valgte leverandørs referanseprosjekter gjelder enten forsikringsmegling til private kunder, eller utelukkende ulovregulerte rådgivnings- eller konsulentoppdrag.
(18) Det var ikke anledning å vektlegge en enkeltansatts personlige erfaring fra andre selskaper i denne anskaffelsen. Forsikringsmegling kan kun leveres av et foretak med
tillatelse fra Finanstilsynet, og en privatperson er dermed rettslig forhindret til å levere slike ytelser. I alle tilfeller er det uforsvarlig å legge vekt på denne enkeltansattes tidligere erfaring. Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Valgte leverandør har tilstrekkelig erfaring fra lignende referanser, og oppfyller kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner i konkurransen. Det er de oppgaver som er utført som er avgjørende, og ikke hvorvidt oppdraget er kalt megling eller ikke.
(20) All den tid valgte leverandør er en forholdsvis nystartet virksomhet vil kvalifikasjonskravene måtte oppfylles av de ansatte. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av meglertjenester knyttet til forsikringsavtaler som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var på kunngjøringstidspunktet estimert til 2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53.
(22) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra lignende leveranser.
(23) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(24) Utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskravene er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. For å komme frem til dette, kan det være nødvendig å tolke og utfylle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan heller ikke innfortolkes et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 og EUdomstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 følgende.
(25) Det følger av det aktuelle kvalifikasjonskravet at «Tilbyder skal ha gjennomført minimum 3 leveranser av lignende leveranser som det som er beskrevet i konkurransegrunnlaget.».
(26) Kravet skal dokumenteres på følgende måte: «Tilbyder skal dokumentere 3 relevante leveranser. Beskrivelsen må inkludere angivelse av oppdragets verdi, tidspunkt og mottaker (navn, telefon og e-post). Referanser vil kunne bli kontaktet ved behov for avklaring av oppdragets relevans. Det er likevel slik at det er leverandørenes ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen. Benytt vedlegg 4 – mal for referanser».
(27) Klagenemnda vil først tolke og klarlegge det omtvistede kvalifikasjonskravet til erfaring fra lignende leveranser.
(28) Ordlyden i kvalifikasjonskravet viser at alle de tre etterspurte leveransene hver for seg må være «lignende» som det som skal anskaffes i denne saken.
(29) Terskelen for hva som er «lignende» er ikke nærmere definert i anskaffelsesdokumentene. Formuleringen tilsier at erfaringene må ha likhetstrekk, og være sammenlignbar og relevant i forhold til det som skal anskaffes her. Det er samtidig oppstilt en lavere terskel for oppfyllelse enn at erfaringen må være tilsvarende den aktuelle leveransen, og ordlyden gir oppdragsgiver et skjønn i vurderingen av om referanseleveransene er lignende det som skal leveres i denne saken.
(30) Det klagenemnda kan prøve er om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene som kvalifikasjonskravet angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A avsnitt 54.
(31) Det fremkommer av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen gjelder meglertjenester i forbindelse med fylkeskommunens forsikringsbehov. Det er dermed dette vurderingen av erfaring fra lignende leveranse skal måles opp mot, se for eksempel Lagmannsrettens avgjørelse i LH-2021-58587. I behovs- og kravspesifikasjonen del 2 ble det beskrevet at oppdraget gikk ut på valg og anskaffelse av forsikringsløsninger/selskap, forvaltning av forsikringsavtalene, bistand i forbindelse med forsikringssaker, strategi og risikostyring, kurs og kompetanseutvikling, samt annen konsulentbistand ved behov.
(32) I referanseleveransene til Heimstaden AS og Wenaasgruppen AS leverte valgte leverandør forsikringsmeglertjenester til private selskap. Heimstaden AS er et eiendomsselskap og Wenaasgruppen AS er et investeringsselskap. Innklagede har forklart at disse leveransene er «lignende» fordi dette er store organisasjoner som i likhet med innklagede har stor eiendomsmasse. Videre har innklagede vurdert at bruken av eiendomsmassene har store likhetstrekk med innklagedes bygningsmasse ved at den brukes og besøkes av mange personer og dermed utsettes for hardere bruk og mer skader enn eiendom som er av mer privat art. I tillegg har innklagede vurdert at andre forsikringer som for eksempel personell, utstyr og ansvar også er av lignende art for de private referansekundene som for fylkeskommunen.
(33) Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått ut over de rammene kvalifikasjonskravet angir eller på annen måte har brutt anskaffelsesregelverket ved å vurdere referanseleveransene til Heimstaden AS og Wenaasgruppen AS som «lignende» leveranser. Klagenemnda bemerker at erfaringer kan være lignende uten å være like, og at det er snakk om leveranser av samme art, nemlig forsikringsmegling, samt at referansene er store selskaper med omfattende forsikringsbehov.
(34) I referanseleveransen til Vestfold og Telemark fylkeskommune er det ikke levert forsikringsmeglertjenester, men konsulent/rådgivertjenester som ikke er regulert av forsikringsformidlingsloven og forsikringsformidlingsforskriften. Oppgavene omfattet arbeid tilknyttet anskaffelse av skade- og personforsikring, skadebistand og skadetaksering, utarbeidelser av rutiner, brosjyremateriell, revidering av forsikringspolicy og utarbeidelse av forsikringsmanualer, samt kursvirksomhet for ansatte, virksomhetsledere og teknisk personell.
(35) Klager viser til at leveransene ikke er sammenlignbare, da det både formelt og reelt er tale om en kvalitativt annen tjeneste. Innklagede forklarer at de vurderer at disse
oppgavene er av en slik art og av et slikt omfang at kravet om «lignende» leveranse er oppfylt.
(36) Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede har gått utenfor kvalifikasjonskravets rammer eller brutt med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene ved å vurdere leveransen til Vestfold og Telemark fylkeskommune som «lignende». Nemnda viser i denne sammenheng til at ordlyden «lignende» ikke stiller krav om at leveransene må være helt like eller inneholde alle de samme arbeidsoppgavene, så lenge det er likhetstrekk som gjør leveransen sammenlignbar og relevant i forhold til det som skal anskaffes i den aktuelle saken.
(37) Klager har videre vist til at deler av erfaringene fra Vestfold og Telemark fylkeskommune er en enkeltansatts erfaringer fra tidligere arbeidsforhold, og at dette ikke kan vektlegges. Det er ikke omtvistet at den aktuelle enkeltansatte hos valgte leverandør er tilbudt som hovedansvarlig megler.
(38) Klagenemnda vil i det følgende vurdere om den enkeltansattes erfaring fra tidligere ansettelsesforhold kan vektlegges.
(39) Kvalifikasjonskrav er i utgangspunktet krav som stilles til leverandørene som sådan. Klagenemnda har likevel åpnet for å vektlegge ansattes kompetanse, opparbeidet i andre firma, ved vurderingen av kvalifikasjonskrav knyttet til firmaets kompetanse og erfaring, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2015/109 avsnitt 45 med videre henvisning. For den aktuelle tjenesten fremstår også firmaets erfaring å være et resultat av erfaringen som de ansatte besitter. Kvalifikasjonskravet avskjærer dermed ikke muligheten til å legge vekt på erfaring som en ansatt har opparbeidet seg andre steder.
(40) Klagenemnda bemerker også at det er snakk om en forholdsvis nyoppstartet virksomhet, og at den aktuelle ansatte skal bidra til oppfyllelse av kontrakten.
(41) Etter dette kan ikke klagenemnda se at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å legge vekt på den enkeltansattes erfaring i kvalifikasjonsvurderingen. Konklusjon: Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm.
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelse av FOA del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelse av FOA del I og III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser; ramme for KOFAs prøving av skjønnsutøvelse
- C-27/15 (Pippo Pizzo) — Forbud mot å innfortolke krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget; tolkningsnorm for kvalifikasjonskrav, avsnitt 35 flg.
- KOFA 2015/109 — Ansattes kompetanse opparbeidet i andre firma kan vektlegges ved vurdering av firmaets kvalifikasjonskrav, avsnitt 45