foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2019/645

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2019/645: Avvisning ved manglende tunnelerfaring

Saksnummer
2019/645
Avgjort
2020-05-12
Kunngjort
2019-06-03
Innklaget
Vestland fylkeskommune
Klager
Bertelsen & Garpestad AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på avvisning
Anskaffelsens verdi
Estimert ca. 228 millioner kroner
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Vestland fylkeskommune avviste det laveste tilbudet i en anbudskonkurranse om skredsikringstunnel fordi underleverandørens referanseprosjekter ikke dokumenterte tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. KOFA fant at avvisningen, begrunnelsen og fraværet av avklaringsplikt alle var i samsvar med regelverket, og klager fikk ikke medhold på noen av de tre anførslene.
Hovedspørsmål
Hadde oppdragsgiver grunnlag for å avvise klager på grunn av manglende dokumentasjon av tilstrekkelig erfaring innen tunneldriving, og forelå det en plikt til å avklare forholdet før avvisning?

Faktum

Statens vegvesen kunngjorde 3. juni 2019 på vegne av daværende Sogn og Fjordane fylkeskommune (nå Vestland fylkeskommune) en åpen anbudskonkurranse om skredsikring av fylkesvei 53 Ljoteli, herunder bygging av en ca. 1 100 meter lang tunnel. Kontrakten skulle tildeles laveste pris. Klager Bertelsen & Garpestad AS leverte det laveste tilbudet, men støttet seg på underleverandøren B&G Tunnel AS for å oppfylle kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring innen veibygging og tunneldriving. B&G Tunnel AS fremla tre referanseprosjekter: en 80 meter lang veitunnel til 14 millioner kroner, sprengning av havarinisje i eksisterende tunnel til 6 millioner kroner, og et kraftverksprosjekt til 63 millioner kroner der tunnelarbeidene ennå ikke hadde startet på evalueringstidspunktet. Det var også vedlagt en forpliktelseserklæring fra Agder Tunnel Service AS, men uten tilhørende referanseprosjekter eller detaljopplysninger om maskiner og personell. Innklagede avviste klager 5. september 2019 med begrunnelse om at dokumentasjonen ikke demonstrerte tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad for tunneldriving i den aktuelle størrelsesordenen. Klager bestred avvisningen, begrunnelsens tilstrekkelighet og det at innklagede ikke hadde benyttet en avklaringsadgang tilsvarende den som ble brukt overfor en tredje leverandør.

KOFAs vurdering

1. Avvisning – vurdering av kvalifikasjonskravet. Rettsregel: Etter FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Kvalifikasjonskrav som forutsetter skjønnsmessig vurdering kan nemnda bare overprøve i begrenset grad, men spørsmålet om hvilke rettslige rammer konkurransegrunnlaget setter for skjønnsutøvelsen kan prøves fullt ut, jf. KOFA 2019/257 premiss 26. Kravet skal tolkes slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå det, og det tilhørende dokumentasjonskravet er sentralt for å fastlegge innholdet. KOFAs tolkning: Krav om at referanseprosjektene skal være av «tilsvarende art og i utgangspunktet også omfang» til anskaffelsen er legitimt. Prosjektenes størrelse er et relevant moment fordi det belyser evnen til å håndtere store prosjekter, og dette ble understreket av at dokumentasjonskravet eksplisitt etterspurte kontraktsverdier. Avgjørende faktum: De to gjennomførte referanseprosjektene for B&G Tunnel AS gjaldt henholdsvis 80 meters tunneldriving til 14 millioner kroner og sprengning av nisjer i eksisterende tunnel til 6 millioner kroner – begge «langt kortere varighet, lavere verdi og omfang» enn den 1 100 meter lange tunnelen estimert til 228 millioner kroner. Det tredje prosjektet kunne ikke vektlegges fordi tunnelarbeidene ikke hadde kommet i gang, og arbeider som ikke er påbegynt «kan ikke regnes som erfaring». CV-er for nøkkelpersoner uten angivelse av rolle i prosjektet, samt forpliktelseserklæring uten detaljopplysninger om maskiner og personell, var ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre gjennomføringsevne etter bestemmelsen om nyetablerte leverandører. Delkonklusjon: Innklagede gikk ikke utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet. Avvisningen var rettmessig.

2. Begrunnelse for avvisning. Rettsregel: FOA 2017 § 24-10 (3) krever at oppdragsgiver snarest mulig gir leverandøren en skriftlig meddelelse med «kort begrunnelse». KOFAs tolkning: En kort begrunnelse er tilstrekkelig dersom den setter leverandøren i stand til å etterprøve grunnlaget for beslutningen. Avgjørende faktum: Avvisningsskrivet opplyste at klager ikke hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring innen tunneldriving, pekte på mangler ved B&G Tunnel AS sine referanser og Agder Tunnel Service AS sitt fravær av dokumentasjon, og angav at vilkårene for vurdering som nyetablert leverandør ikke var oppfylt. Delkonklusjon: Begrunnelsen oppfylte kravet i § 24-10 (3).

3. Avklaringsplikt. Rettsregel: Utgangspunktet etter FOA 2017 er at oppdragsgiver har en rett, men ikke en plikt, til å avklare uklarheter. En avklaringsplikt kan likevel foreligge der det i lys av grunnleggende anskaffelsesprinsipper vil være urimelig eller uforholdsmessig å unnlate avklaring, særlig der uklarheten skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget, jf. LB-2018-147988. Avgjørende faktum: Kvalifikasjonskravet var tilstrekkelig klart, klagers dokumentasjon fremsto som fullstendig og entydig, og den avklaringen innklagede foretok med en tredje leverandør gjaldt kun en manglende signatur på ESPD-skjema – et avgrenset formkrav som ikke er sammenlignbart. En avklaring med klager ville ha vært «langt mer omfattende» og berørt substansen i kvalifikasjonsvurderingen. Delkonklusjon: Likebehandlingsprinsippet var ikke brutt, og det forelå ingen avklaringsplikt.

Konklusjon

KOFA fant at Vestland fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Bertelsen & Garpestad AS var rettmessig fordi underleverandørens referanseprosjekter ikke dokumenterte tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad for tunneldriving i den aktuelle størrelsesordenen. Begrunnelsen var tilstrekkelig, og det forelå ingen plikt til å avklare kvalifikasjonsspørsmålet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at prosjektverdi og -omfang er relevante momenter i vurderingen av kvalifikasjonskrav om teknisk og faglig erfaring, selv når kravet ikke eksplisitt angir krav til størrelse – forutsatt at dokumentasjonskravet etterspør kontraktsverdier. Videre fastslår nemnda at pågående kontrakter der de relevante arbeidene ennå ikke er påbegynt ikke kan anses som «erfaring» i kvalifikasjonskravets forstand. Avgjørelsen illustrerer også at avklaringsplikten er situasjonsbestemt: avklaring av et enkelt formkrav (manglende signatur) skaper ikke en parallell plikt til å avklare substansielle mangler i kvalifikasjonsdokumentasjonen. For leverandører som støtter seg på underleverandørers kapasitet, understrekes viktigheten av å angi konkrete roller og detaljert informasjon om ressurser i tilbudet.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder:

Avklaring/retting av tilbud. Begrunnelse. Kvalifikasjonsdokumentasjonskrav.

Innklagede gjennomførte en anbudskonkurranse for anskaffelse av skredsikring av fylkesvei 53 Ljoteli. Klager anførte at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klager anførte også at innklagede hadde en avklaringsplikt og at avvisningsbeslutningen ikke tilfredsstilte anskaffelsesreglenes krav til begrunnelse. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 12. mai 2020 i sak 2019/645 Klager:

Bertelsen & Garpestad AS

Innklaget:

Vestland fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Karin Fløistad, Halvard Haukeland Fredriksen og Kjersti Holum Karlstrøm

Bakgrunn:

Statens vegvesen på vegne av tidligere Sogn og Fjordane fylkeskommune, nåværende Vestland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 3. juni 2019 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skredsikring av fylkesvei 53 Ljoteli. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen angitt til 12. august 2019.

Om anskaffelsen fremgikk det i konkurransegrunnlaget del 1 kalt «Arbeidenes art og omfang» at: «Fv. 53 mellom Øvre Årdal og Holsbru, på strekningen Årdal – Tyin, er utsatt for skred om vinteren. Hensikten med prosjektet er, ved å bygge en ca. 1100m lang tunnel (T8,5 + siktutvidelse), samt forskjæringer og overgangssone, å skredsikre den mest skredutsatte strekningen som ligger i Ljoteli, ca. 5 km fra Øvre Årdal, 400 – 500 moh. Målet er at tiltaket skal gjøre vegen tryggere og redusere antall vegstengninger på grunn av skredfare. I eksisterende tunnel, Jåteli I, må det utføres sikringsarbeid før driving av ny tunnel kan starte».

Videre var det angitt følgende «hovedmengder (omtrentlig)» under punktet om anskaffelsens omfang. Disse var listet opp slik: «Tunnelsprengning: Lengde 1070m, volum 83.000 m3 Fjellskjæring i dagen: 59000 m3 Vei i dagen: 1350 m Sikringsbolter: 8800 stk Sprøytebetong ved/bak stuff: 4100 m3

www.klagenemndssekretariatet.no

Vann/frostsikring: 25000 m2 Kummer: 90 stk Portaler: 2 stk, 11 + 13 m Tekniske bygg: •

Grunnflate: 115 m2 + 76 m2

Betongmengde: 190 m3 + 20 m3

Riving av eksisterende veg: 1800 m Glidestøpt betongrekkverk: 2800 m»

Til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner stilte konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 følgende kvalifikasjonskrav: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider: 1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Veibygging og tunneldriving. 2: Deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet: Elektro- og SRO-arbeider ved tunnel»

Som dokumentasjon for oppfyllelse av dokumentasjonskravet skulle leverandørene legge ved «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen». Om kontraktene skulle det opplyses om: 

Navn på mottaker (oppdragsgiver)

Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2.

Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere).

Tidspunkt for leveransen.

Kontraktens verdi.

Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommendes rolle oppdragsgiver under kontrakten. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse.

Konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 4.1 om «Støtte fra andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav» fremgikk det at leverandøren kunne støtte seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 5 opplyste følgende for «Særlig om nyetablerte leverandører»: «En leverandør som er nyetablert og som ikke kan framlegge all dokumentasjon som påkrevet under punkt 6 nedenfor, må være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Det er særlig viktig at slike leverandører kan dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse. For nyetablerte leverandører presiseres det at det er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett. Dersom en nyetablert leverandør har erfaring fra kontrakter, skal de mest relevante kontraktene som leverandøren måtte ha erfaring fra, fylles ut i henhold til dokumentasjonskravene i punkt 2. Dette selv om kontraktene er av en slik art at de ikke oppfyller de nærmere angitte kravene. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at leverandøren blir avvist. Mangelfull eller uriktig utfylt svarskjema vil også kunne medføreavvisning, jf. § 24-1 (2) bokstav b)».

I konkurransegrunnlaget kapittel B3 punkt 7 fremgikk det at kontrakt ville tildeles tilbudet med den laveste prisen.

Innen tilbudsfrist mottok innklagede syv tilbud, herunder fra Bertelsen & Garpestad AS (heretter klager).

(10) I klagers tilbud var det opplyst at leverandøren støttet seg på underleverandør B&G Tunnel AS for tunnelarbeider. For B&G Tunnel AS var det vedlagt en liste på tre referanseprosjekter, «Fv. 714 Stokkhaugen – Sundan Ny veg utenom Krokstadøra», «E16 Arnanipa-, Sætre-, og Bjørkhaugtunnelen» og «Dvergfossen kraftverk». Gjennomføringstidspunktene var opplyst å være fra mai 2018 – august 2018, mai 2019 – juli 2019 og juni 2019 – april 2021. Verdi inkl. mva. var oppgitt 14 millioner kroner, 6 millioner kroner og 63 millioner kroner. Vedlagt kort beskrivelse av oppdragene: «Sprengning og sikring av Ålitunnelen (80m veitunnel, T9,5)». «Sprengning og sikring av havarinisje og nisje for teknisk bygg i Arnanipatunnelen». «Utførelse av grunnarbeider, tunnelarbeider, betongarbeider og innredningsarbeider i forbindelse med et vannkraftverk. Sprengning og sikring av tunnel utføres i egenregi, resterende av underentreprenører».

(11) Innklagede informerte ved brev datert 5. september 2019 at klager var avvist fra konkurransen. Klager hadde i utgangspunktet det laveste pristilbudet i konkurransen. Avvisningen ble begrunnet slik: «Bertelsen & Garpestad AS har ikke dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innenfor hovedfagområdet tunneldriving. Bertelsen & Garpestad AS har ikke vist til referanseprosjekter/kontrakter hvor de selv har drevet tunnel. Det blir oppgitt i tilbudsdokumentene at de støtter seg på B&G Tunnel

AS for tunneldriving. B&G Tunnel AS oppgir i ESPD at de er kvalifisert, men det er kun levert med 3 referanseprosjekt for B&G Tunnel AS som ikke tilfredsstiller kravet til tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Det er levert med forpliktelseserklæring fra Agder Tunnelservice AS, men det er ikke levert referanseprosjekt for Agder Tunnelservice AS. Det er heller ikke levert med tilstrekkelig dokumentasjon/informasjon for at leverandøren kan vurderes ut fra kriteriene under konkurransegrunnlagets kap. B2 pkt. 5 Særlig om nyetablerte leverandører».

(12) Klagen ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 30. oktober 2019.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. mai 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Begrunnelse av avvisning

(14) Avvisningsbeslutningen tilfredsstiller ikke anskaffelsesreglenes krav til begrunnelse. Begrunnelsen er lite konkret og tilsvarende vanskelig å etterprøve. Avvisning av klager

(15) Avvisningen av klager fra konkurransen er urettmessig da klager via underentreprenør BG Tunnel AS oppfyller kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. Innklagede har brutt regelverket ved å foreta en evaluering av kvalifikasjonskriteriet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad som ikke er i samsvar med hvordan dette ble beskrevet i konkurransegrunnlaget.

(16) Slik kvalifikasjonskravet er utformet kunne innklagede ikke se bort fra referanse nummer tre basert på at arbeidet med tunneldriving ikke hadde kommet i gang.

(17) I alle tilfeller anføres det at nevnte kvalifikasjonskravs dokumentasjonskrav er formulert uklart, og at det i så fall må gå ut over innklagede.

(18) Prosjektstørrelse kan ikke tillegges vekt så lenge kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet ikke oppstiller noen direkte krav til at tilbyder skal ha erfaring fra tunnelprosjekter av en nærmere bestemt størrelse.

(19) For det tilfelle at de oppførte referanseprosjektene ikke skulle tilfredsstille kvalifikasjonskravet direkte, har klager gjennom den informasjon som er gitt om B&G Tunnel AS i tilbudet uansett sannsynliggjort at man har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Klager har i tilbudet dokumentert faglig kunnskap og erfaring ved å framlegge CV for ledelsen og nøkkelpersoner i B&G Tunnel AS. Avklaringsplikt

(20) Innklagede skulle bedt om supplerende informasjon slik innklagede gjorde med en annen leverandør.

Innklagede har i det vesentlige anført: Begrunnelse av avvisning

(21) Innholdet i avvisningsbrevet ga tilstrekkelig informasjon til at klager kunne ivareta sine interesser i tråd med kravet om skriftlig kort begrunnelse i anskaffelsesforskriften § 24-10 (3). Avvisning av klager

(22) Ljotelitunnelen er det sentrale elementet i kontrakten. Tunnelen er 1100 meter lang med til dels utfordrende geologi. Entreprenørens kvalifikasjoner innen tunneldriving, herunder raskt å kunne tilpasse seg skiftende forhold og inneha effektiv drift, er avgjørende for å oppnå kontraktsmessig framdrift, sikkerhet og kvalitet. Terskelen for hva som er «tilstrekkelig» erfaring er satt ut ifra dette. Klager oppfyller ikke kvalifikasjonskravet da BG Tunnel AS kun har oppgitt to prosjekter der det er utført sprengningsarbeider. På det tredje prosjektet er det på tidspunkt for evalueringen av tilbudene ikke utført noe tunneldriving på prosjektet. Når det gjelder de arbeider som klager og B&G Tunnel AS faktisk har utført, er disse både enkeltvis og samlet ikke i samme størrelsesorden og har ikke samme kompleksitet som arbeidene i dette prosjektet.

(23) Innklagede bestrider at klager har sannsynliggjort at de har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Siden dokumentasjonen på personell med tunneldriveerfaring ikke angir hvilken rolle disse er tenkt å ha i prosjektet, er det en viss usikkerhet knyttet til i hvilken grad disse vil bidra til gjennomføringsevnen. Når det gjelder maskiner og personell som er tenkt utleid fra Agder Tunnel Service AS, er det ikke oppgitt detaljopplysninger om disse eller antall.

(24) Anførselen om at dokumentasjonskravet er uklart er ubegrunnet. Avklaringsplikt

(25) Oppdragsgiver har en rett, men ikke en plikt til å foreta avklaringer. Avklaringen innklagede gjorde med en annen leverandør gjaldt et enkelt og avgrenset spørsmål for oppfylling av et formkrav, en manglende signatur på ESPD-skjema. Den avklaringen klager mener skulle vært gjort, ville vært langt mer omfattende, og det er uklart om de opplysningene klager mener skulle vært innhentet, ville vært tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anbudskonkurranse Fv. 53 Ljoteli – Skredsikring, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til ca. 228 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5- 3. Avvisning av klager

(27) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.

(28) Innklagede har avvist klager i medhold av forskriften § 24-2 (1) bokstav a) som slår fast at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(29) I konkurransegrunnlaget var det angitt følgende kvalifikasjonskrav: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider: 1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Veibygging og tunneldriving. 2: Deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet: Elektro- og SRO-arbeider ved tunnel»

(30) Tilhørende dokumentasjonskrav etterspurte «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen». Om kontraktene skulle det opplyses om «Kontraktens verdi», «Tidspunkt for leveransen», «Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere)». Leverandørene var videre bedt om å beskrive hva kontraktarbeidene gikk ut på, «herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2».

(31) Kvalifikasjonskravet legger opp til en skjønnsmessig vurdering av om leverandøren har «tilstrekkelig erfaring». Denne skjønnsutøvelsen kan nemnda i begrenset grad overprøve. Hvordan kravet om erfaring «av relevant art og vanskelighetsgrad» skal forstås – altså hvilke rettslige rammer som konkurransegrunnlaget setter for innklagedes skjønnsutøvelse – er imidlertid et spørsmål som klagenemnda kan prøve fullt ut, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/257, premiss 26 med videre henvisninger. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå dette. Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet må fastlegges på bakgrunn av det tilhørende dokumentasjonskravet. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav innklagede har stilt til ytelsen.

(32) Slik klagenemnda leser kvalifikasjonskravet, ble det lagt opp til at leverandørenes referanseprosjekter skulle være av tilsvarende art, og i utgangspunktet også omfang til denne anskaffelsen. Referanseprosjektene skulle evalueres opp mot hovedområdene veibygging og tunneldriving. I denne vurderingen er prosjektenes størrelse et av flere relevante forhold, da det kan belyse leverandørens evne til å handtere store prosjekter. Dette understrekes ytterligere av at det var angitt i dokumentasjonskravet at leverandørene skulle opplyse om verdi for referanseprosjektene. Klagenemnda er følgelig ikke enig med klager i at prosjektstørrelse ikke kunne tillegges vekt.

(33) Klager støtter seg på sin underleverandør B&G Tunnel AS for å oppfylle kvalifikasjonskravet. B&G Tunnel AS har oppgitt tre referanseprosjekter: «Fv. 714 Stokkhaugen – Sundan Ny veg utenom Krokstadøra», «E16 Arnanipa-, Sætre-, og Bjørkhaugtunnelen» og «Dvergfossen kraftverk».

(34) Innklagede har ikke vektlagt prosjekt «Dvergfossen kraftverk» med gjennomføringsperiode juni 2019 til april 2021, da det på tidspunkt for evalueringen av tilbudene ikke var utført noe tunneldriving på prosjektet.

(35) Klager har vist til dokumentasjonskravets ordlyd, hvor det er bedt opplyst om kontrakter leverandøren «har gjennomført eller gjennomfører». Klager mener at innklagede ikke hadde grunnlag for å se bort fra referanse nummer tre ut fra en begrunnelse om at arbeidet med tunneldriving ikke hadde kommet i gang.

(36) Dette er klagenemnda ikke enig i. Slik nemnda leser kvalifikasjonskravet, åpner ikke ordlyden i dokumentasjonskravet for at fremtidig erfaring kunne vektlegges. I kvalifikasjonskravet står det at leverandøren «skal ha» tilstrekkelig erfaring. Arbeider som ikke har kommet i gang, kan ikke regnes som erfaring, som demonstrerer leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(37) Klager har også vist til at byggherren for referanse nummer tre hadde vurdert selskapet som faglig kvalifisert. Klagenemnda bemerker at hver konkurranse må ses for seg, i lys av hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav oppdragsgiver har stilt til ytelsen.

(38) Klagers anførsel om at innklagede skulle vektlagt referanse nummer tre fører med dette ikke frem.

(39) For prosjekt «Fv. 714 Stokkhaugen – Sundan Ny veg utenom Krokstadøra» har klager opplyst at det ble sprengt og sikret 80 meter tunnel. I prosjekt «E16 Arnanipa-, Sætre-, og Bjørkhaugtunnelen» ble det sprengt og sikret havarinisje og nisje for teknisk bygg. Oppgitt verdi på prosjektene var 14 og 6 millioner kroner.

(40) Innklagede vurderte det slik at disse prosjektene ikke dokumenterte tilstrekkelig erfaring for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tunnelen som skal bygges er ca. 1100 meter lang, og prosjektet i sin helhet er estimert til ca. 228 millioner kroner. Referanseprosjektene til klager er opplyst å ha hatt langt kortere varighet, lavere verdi og omfang enn dette prosjektet. Nemnda kan heller ikke se at klager har dokumentert i tilbudet hvordan referanseprosjektene, til tross for dette, likevel viste at leverandøren hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad».

(41) I forlengelse av dette har klager subsidiært anført at klager likevel har dokumentert og sannsynliggjort at de har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten.

(42) Det var angitt i konkurransegrunnlaget at nyetablerte leverandører som ikke kunne fremlegge all påkrevd dokumentasjon, kunne anses kvalifisert dersom det ble sannsynliggjort at man likevel hadde forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Det var angitt som særlig viktig at leverandøren kunne dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse. Det var presisert at det var leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som ville vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett.

(43) I tillegg til B&G Tunnel' referanseprosjekter, viser klager til at CV-er for ledelsen og nøkkelpersoner i B&G Tunnel AS var vedlagt tilbudet. Videre var forpliktelseserklæring fra Agder Tunnel Service AS vedlagt tilbudet, som dokumentasjon på tilgjengelige maskiner og personell.

(44) I avvisningsbegrunnelsen ble klager opplyst om at det ikke var levert tilstrekkelig dokumentasjon/informasjon for at leverandøren kan vurderes ut fra kriteriene for nyetablerte leverandører. Innklagede har forklart at CV-ene ble vurdert, men at det var

usikkerhet knyttet til i hvilken grad disse personene ville bidra til gjennomføringen, da det ikke var angitt hvilken rolle personene var tenkt å ha i prosjektet. Det var heller ikke oppgitt detaljopplysninger eller antall maskiner og personell som er tenkt utleid fra Agder Tunnel Service AS. Kontrakten ble derfor vurdert som for kompleks for klager.

(45) Med dette som bakgrunn kan klagenemnda ikke se at klagers anførsler gir grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet ved beslutningen om å ikke anse klager som kvalifisert.

(46) Klagers anførsel fører ikke frem. Begrunnelse av avvisning

(47) Klager anfører at avvisningsbeslutningen ikke oppfylte kravet til begrunnelse. Klager viser til at innklagede ikke har konkretisert hvilke arbeidsoperasjoner klager mangler tilstrekkelig erfaring fra.

(48) Det følger av forskriften § 24-10 (3) at oppdragsgiveren snarest mulig skal gi leverandøren en skriftlig meddelelse om avvisningen. Meddelelsen skal inneholde en «kort begrunnelse».

(49) I avvisningsskrivet datert 5. september 2019, opplyser innklagede at klager «ikke dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innenfor hovedfagområdet tunneldriving». Det er vist til at verken klager selv, underleverandør B&G Tunnel AS eller Agder Tunnelservice AS oppfyller kravet. Det er også opplyst om at det ikke er levert tilstrekkelig dokumentasjon/informasjon for at leverandøren kan vurderes ut fra kriteriene for nyetablerte leverandører. Slik klagenemnda ser det har klager fått en kort begrunnelse som gjør leverandøren i stand til å etterprøve grunnlaget for avvisningen. Klagers anførsel fører ikke frem. Avklaringsplikt

(50) Klager anfører at innklagede hadde en plikt til å avklare med klager om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Klager har vist til forholdsmessighetsprinsippet og at innklagede foretok en avklaring med en annen leverandør.

(51) Forskriftens utgangspunkt er at oppdragsgiver har en rett, men ikke en plikt til å avklare uklarheter ved tilbudet. I praksis er det lagt til grunn at det etter omstendighetene kan foreligge en avklaringsplikt, se for eksempel lagmannsrettens kjennelse i LB-2018147988. Det fremgår av kjennelsen at en avklaringsplikt kan foreligge dersom «[…] det i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene kan fremstå som urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet at ikke oppdragsgiver foretar avklaring. Dette kan for eksempel gjelde der uklarhet i tilbudet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget».

(52) Innklagede har forklart at bakgrunnen for avklaringen gjort med en tredje leverandør var en manglende signatur på ESPD-skjema.

(53) I foreliggende sak fremstår det aktuelle kvalifikasjonskravet etter klagenemndas oppfatning tilstrekkelig klart. Nemnda kan heller ikke se at klagers tilbud inneholdt opplysninger som ga særlig foranledning til avklaringer. Dokumentasjonen klager fremla for oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet fremstod som fullstendig og entydig.

Nemnda kan heller ikke se at likebehandlingsprinsippet er brutt, da en avklaring med klager ville vært langt mer omfattende enn innhenting av en signatur på et allerede utfylt dokument.

(54) Klagers anførsel kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Konklusjon: Vestland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven av 17. juni 2016 nr. 73, lagt til grunn som regelgrunnlag
  • FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdier – anskaffelsen fulgte del I og del III
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdier – anskaffelsen fulgte del I og del III
  • FOA 2017 § 24-2 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene – hjemmel for avvisningen
  • FOA 2017 § 24-10 — Krav om skriftlig kort begrunnelse ved avvisning av leverandør
  • KOFA 2019/257 — Presedensavgjørelse om rekkevidden av nemndas overprøving av kvalifikasjonsvurderinger – fullt prøvbar rettslig ramme, begrenset prøving av skjønnsutøvelsen

Lignende saker

KOFA 2014/43
KOFA 2014/43: Avvisning og kvalifikasjonskrav – E6 Oppdal
KOFA fant at Statens vegvesen Region midt ikke hadde brutt regelverket ved å la BL Entreprenør AS delta i konkurransen om E6-utbygging ved...
KOFA 32039
KOFA 2023/182: Avvisning – totalentreprenørerfaring NS 8407
Klagenemnda fant at Oslo kommune v/Bymiljøetaten hadde rett til å avvise Trasé AS fra en totalentreprisekonkurranse for...
KOFA 2021/1299
KOFA 2021/1299: Avvisning – underleverandørerfaring og kvalifikasjonskrav
Klagenemndas leder fastholdt at Bane NOR SF hadde adgang til å avvise Team 1435 AS fra en konkurranse om overbygningsarbeider på Rørosbanen,...
KOFA 2021/814
KOFA 2021/814 – avvisning, kompleksitet og begrunnelse
Stavanger kommune avviste Total Betong AS fra en totalentreprisekonkurranse for rehabilitering og nybygg ved Tastaveden skole. Klagenemnda...
KOFA 2023/0452
KOFA 2023/0452: Kvalifikasjonskrav erfaring – ikke brudd
KOFA konkluderte med at Statens Vegvesen ikke brøt regelverket da valgte leverandør JR Anlegg AS ble funnet kvalifisert i en åpen...
KOFA 2010/272
KOFA 2010/272: Kvalifikasjonskrav trygghetsalarmtjeneste
Oslo kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om trygghetsalarmtjenester verdt 200 millioner kroner. KOFA fant at...
KOFA 2024/0360
KOFA 2024/0360: Avvisning – kvalifikasjonskrav totalentreprise
KOFA fant at Oslobygg KF hadde rett til å avvise QAM AS fra en totalentreprisekonkurranse på 400 millioner kroner. Klager støttet seg på 16...
KOFA 2023/452
KOFA 2023/452: Kvalifikasjonskrav erfaring – Statens Vegvesen
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) vurderte om Statens Vegvesen pliktet å avvise valgte leverandør JR Anlegg AS fra en...

Ofte stilte spørsmål

Kan oppdragsgiver vektlegge størrelsen på referanseprosjekter selv om kvalifikasjonskravet ikke eksplisitt krever erfaring fra prosjekter av en bestemt størrelse?
KOFA slo i denne avgjørelsen fast at prosjektstørrelse kan være et relevant moment i vurderingen av om leverandøren har tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad, dersom kontrakten som utlyses er av betydelig omfang og det tilhørende dokumentasjonskravet ber leverandørene opplyse om kontraktsverdier. Nemnda fant at dette underbygget at størrelse kunne vektlegges, selv uten en eksplisitt terskelverdi i kvalifikasjonskravet.
Kan en pågående kontrakt der de relevante arbeidene ennå ikke er påbegynt, brukes som referanse for å dokumentere erfaring?
Nei, ifølge KOFA i denne saken. Nemnda la til grunn at kvalifikasjonskravet om at leverandøren «skal ha» erfaring ikke åpner for å vektlegge fremtidig erfaring. Arbeider som ikke har kommet i gang kan ikke demonstrere leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, uavhengig av at dokumentasjonskravet tillater at det oppgis kontrakter leverandøren «gjennomfører».
Når foreligger det en avklaringsplikt for oppdragsgiver ved vurdering av kvalifikasjonskrav?
Utgangspunktet i FOA 2017 er at oppdragsgiver har en rett, ikke en plikt, til å avklare uklarheter. En avklaringsplikt kan likevel oppstå dersom det i lys av grunnleggende anskaffelsesprinsipper vil fremstå som urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet å unnlate avklaring – særlig der uklarhet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget, jf. LB-2018-147988. KOFA presiserte i denne avgjørelsen at avklaring av et enkelt formkrav (manglende signatur) ikke skaper en parallell plikt til å avklare substansielle mangler i kvalifikasjonsdokumentasjonen.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...