KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/135: Kvalitetssikringssystem og sentral godkjenning
Faktum
Asker kommune kunngjorde 10. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør for bygg- og håndverktjenester knyttet til vedlikehold av boliger og kulturhistoriske bygg. Rammeavtalens varighet var 21 måneder, og vedlikeholdsbudsjettet for 2013 ble oppgitt til ca. 8 millioner kroner. Tilbudsfristen var 25. april 2016. Blant kvalifikasjonskravene inngikk at leverandøren skulle ha «god kapasitet og gjennomføringsevne og at foretaket har et kvalitetssikringssystem». Dokumentasjonskravet lød at kvalifikasjonskravet «f.eks.» kunne oppfylles med ISO 9001:2015-sertifisering «eller tilsvarende dokumentasjon». Fem tilbud ble mottatt. Valgte leverandør, Finstad & Jørgensen AS, fremla ikke ISO-sertifisering, men innga en miljøhåndbok med referanser til kvalitetsleder, kvalitetshåndbok og mål om å tilfredsstille NS-EN ISO 9001 og 14001. Valgte leverandør hadde i tillegg sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 for relevante arbeidskategorier og dokumenterte flere referanseprosjekter, herunder på verneverdige bygninger. Klager Ansnes Entreprenør AS anførte at valgte leverandør skulle vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Rettslig skille mellom avvisningsplikt og avvisningsrett (FOA 2006 § 20-12): Klagenemnda tok utgangspunkt i det prinsipielle skillet som ble etablert i sak 2009/219 og fulgt opp i en rekke later avgjørelser: etter § 20-12 første ledd bokstav a foreligger avvisningsplikt dersom leverandøren ikke har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt og ved dette viser at kravet ikke er oppfylt. Etter § 20-12 andre ledd bokstav g foreligger derimot kun en avvisningsrett der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt eller dette fremstår som sannsynlig. KOFAs tolkning var at manglende ISO-sertifisering ikke automatisk utløser avvisningsplikt; avgjørende er om kvalifikasjonskravet som sådan er oppfylt. Delkonklusjon: Spørsmålet ble hvorvidt det var forsvarlig av oppdragsgiver å anse kravet som oppfylt.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravets innhold (FOA 2006 § 17-4): Klagenemnda la til grunn at innholdet i et kvalifikasjonskrav etter omstendighetene må fastlegges i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet. Ordlyden i dokumentasjonskravet angav at kvalifikasjonskravet «f.eks.» kunne oppfylles med ISO 9001:2015-sertifisering «eller tilsvarende dokumentasjon». Klagenemnda tolket formuleringen «f.eks.» dit hen at «leverandørene ikke måtte oppfylle kvalitetsstandarder i ISO 9001 eller tilsvarende fullt ut». Kravet som sådant stilte bare krav om at foretaket hadde et kvalitetssikringssystem, uten nærmere krav til systemets oppbygging eller sertifiseringsgrad. Delkonklusjon: Kravet kunne oppfylles med annen dokumentasjon enn ISO-sertifisering.
3. Vurdering av valgte leverandørs konkrete dokumentasjon: Klagenemnda viste til at sentral godkjenning er en frivillig kvalitetsordning der det blant annet kreves at foretaket har et kvalitetssikringssystem i henhold til forskrift om byggesak § 10-1. Valgte leverandørs sentrale godkjenning i tiltaksklasse 2 forutsatte dermed at et slikt system faktisk eksisterte. Kombinert med miljøhåndbokens referanser til kvalitetsleder, kvalitetshåndbok og arbeid mot ISO 9001-standarder, samt inngitte referanseprosjekter, fant klagenemnda at oppdragsgiver etter en konkret helhetsvurdering forsvarlig kunne legge til grunn at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Det forelå «ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering». Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør.
Konklusjon
Klagenemnda kom til at Asker kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Fordi dokumentasjonskravet eksplisitt brukte eksempelformuleringen «f.eks.», var ISO 9001-sertifisering ikke obligatorisk. Innklagedes helhetsvurdering – der sentral godkjenning i tiltaksklasse 2, miljøhåndbokens innhold og referanseprosjekter samlet ble ansett tilstrekkelig – ble funnet forsvarlig og ble ikke underkjent av nemnda.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at ordvalget i dokumentasjonskrav har direkte betydning for avvisningspliktens rekkevidde. Når dokumentasjonskravet inneholder eksempelformuleringer som «f.eks.» eller «eller tilsvarende», åpner dette for at oppdragsgiver kan akseptere alternativ dokumentasjon fremfor den eksemplifiserte. Avgjørelsen bekrefter videre at sentral godkjenning etter plan- og bygningslovgivningen kan inngå som ett av flere dokumentasjonselementer ved vurdering av et krav om kvalitetssikringssystem, ettersom godkjenningsordningen selv forutsetter at foretaket har etablert et slikt system. Dette gir oppdragsgivere en viss skjønnsmessig fleksibilitet i kvalifikasjonsvurderingen, forutsatt at vurderingen er konkret og forsvarlig begrunnet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/135 Asker kommune
Innklaget: Asker kommune
Klager: Ansnes Entreprenør AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for anskaffelse av bygg- og håndverktjenester i forbindelse med vedlikehold av "Boliger/kulturhistoriske bygg". Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "god kapasitet og gjennomføringsevne og at foretaket har et kvalitetssikringssystem", førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 1. november 2016 i sak 2016/135 Klager: Ansnes Entreprenør AS Innklaget: Asker kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Asker kommune (innklagede) kunngjorde 10. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør for anskaffelse av bygg- og håndverktjenester i forbindelse med vedlikehold av "Boliger/kulturhistoriske bygg". Rammeavtalens varighet var 21 måneder. Om leveransens mengde eller omfang var det opplyst i kunngjøringen at vedlikeholdsbudsjettet for året 2013 var ca. 8 millioner kroner. Det var tatt forbehold om at budsjettet kunne variere fra år til år. Tilbudsfrist var 25. april 2016.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 3.6 var det oppstilt kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: Krav: 1. god kapasitet og gjennomføringsevne og at foretaket har et kvalitetssikringssystem 2. det er ønskelig at virksomheten har en spesielt uttalt miljøpolitikk 3. det kreves at tilbyderne har godkjenning som lærlingbedrift Dokumentasjon: 1. redegjørelse for gjennomsnittlig arbeidsstyrke og administrasjon de tre siste år 1. opplisting av de viktigste leveranser de tre siste år med opplysninger om verdi, tidspunkt og navn på kontraktspart 1. sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 eller tilsvarende dokumentasjon av utdanning og praksis slik det fremgår av forskrift om byggesak § 11-3, jf. Postadresse Besøksadresse
også § 11-1 og § 20-3. 1. f.eks. ISO 9001: 2015- sertifisering eller tilsvarende dokumentasjon 2. utfylt egenerklæringsskjema miljøprofil – vedlegg 5 3. uavhengig dokumentasjon på godkjenning som lærlingbedrift
(3)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Ansnes Entreprenør AS (klager) og Finstad & Jørgensen AS (valgte leverandør).
(4)I Miljøhåndboken vedlagt valgte leverandørs tilbud var det henvist både til en kvalitetsleder og en miljøleder. Det var også henvist til en kvalitetshåndbok og en personalhåndbok. Det var videre opplyst at ved ledelsens årlige gjennomgang var det lagt opp til en sammenfallende gjennomgang av miljø og kvalitet. Under beskrivelsen av selskapets politikk var det angitt at det skulle arbeides kontinuerlig med forbedring, og med "[t]ilfredsstille kravene i kvalitetsstandarden NS-EN ISO 90001 og NS-EN ISO 14001".
(5)Valgte leverandør dokumenterte at selskapet hadde sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 for "Overordnet ansvar for utførelse (bygning, anlegg eller konstruksjon, tekniske installasjoner)" og "Tømrerarbeid og montering av trekonstruksjoner", og sentral godkjenning i tiltaksklasse 1 for "Plasstøpte betongkonstruksjoner" og "Arbeid på bevaringsverdige byggverk".
(6)Valgte leverandør oppga flere referanseprosjekter, som også omfattet verneverdige bygninger.
(7)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. september 2016. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse avventes inntil klagenemnda har behandlet saken.
(8)Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. oktober 2016.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(9)Innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "god kapasitet og gjennomføringsevne og at foretaket har et kvalitetssikringssystem". Valgte leverandør har ikke lagt frem "ISO 9001:2015-sertifisering eller tilsvarende dokumentasjon".
(10)Valgte leverandør har fremlagt en miljøhåndbok som omhandler selskapets ivaretakelse av ytre miljø. Et miljøstyringssystem er ikke det samme som et kvalitetssikringssystem. Miljøhåndboken viser ikke til noen tiltak som skal sikre et kvalitetssikringssystem tilsvarende ISO 9001:2015.
(11)Referanser og erfaring kan ikke brukes som dokumentasjon for oppfyllelse av kravet til kvalitetssikringssystem.
(12)Sentral godkjenning kan ikke alene dokumentere et kvalitetssikringssystem som er dekkende for hele foretakets virksomhet. Et kvalitetssikringssystem tilsvarende ISO 9001:2015 er betydelig mer vidtgående enn kvalitetssikringsrutiner etter plan- og bygningsloven.
Innklagede har i det vesentlige anført
(13)Innklagede har ikke brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør. Valgte leverandør oppfylte kravet til kvalitetsstyringssystem basert på den fremlagte dokumentasjonen. Kvalifikasjonskravet ble bevisst formulert slik at leverandørene kunne dokumentere at kravet var oppfylt på ulike måter. Det var ikke avgjørende hvordan systemet var bygget opp eller om systemet berodde på en sertifisering. Det avgjørende var at foretaket i den daglige driften rent faktisk sikrer at tjenestene leveres med tilstrekkelig kvalitet.
(14)Innklagede har vurdert det slik at miljøstyringssystemet sett i sammenheng med tilbudet for øvrig gjør at det ville være en selvmotsigelse dersom foretaket ikke har et tilsvarende fokus på kvalitetssikring som miljø.
(15)I valgte leverandørs Miljøhåndbok er det flere referanser til at foretaket har et kvalitetssikringssystem. På bakgrunn av Miljøhåndboken har innklagede funnet at valgte leverandør er velorganisert og jobber planmessig for å realisere konkrete miljømål. Valgte leverandør har etablert og vedtatt prosedyrer og iverksetter kontinuerlig korrigerende tiltak for å forhindre avvik fra disse.
(16)Valgte leverandørs referanseprosjekt viser at valgte leverandør har løst hasteoppdrag godt, og har kompetanse i vedlikehold og rehabilitering av verneverdige bygninger. Innklagede har vurdert det slik at referansene viser at valgte leverandør besitter variert kompetanse og benytter seg av et kvalitetssikringssystem.
(17)Valgte leverandør dokumenterte videre at selskapet hadde oppnådd sentral godkjenning, hvilket forutsetter at foretaket har et kvalitetssikringssystem.
Klagenemndas vurdering
(18)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av bygg- og håndverktjenester i forbindelse med vedlikehold av "Boliger/kulturhistoriske bygg", og er kunngjort som en prioritert tjeneste i kategori 1. Rammeavtalens varighet var 21 måneder, og det var opplyst i kunngjøringen at vedlikeholdsbudsjettet for året 2013 hadde vært ca. 8 millioner kroner. Basert på partenes pretensjoner legges det til grunn at anskaffelsen i tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. For avgjørelsen av de konkrete spørsmålene i saken er det for øvrig uten betydning hvorvidt anskaffelsen følger forskriften del II eller del III.
(19)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør. Klager har begrunnet dette med at valgte leverandør ikke har levert dokumentasjon på et kvalitetssikringssystem som tilfredsstiller konkurransegrunnlagets krav. Partene er også uenig om hvordan kravet til kvalitetssikringssystem skal forstås. Etter klagers oppfatning må kravet forstås slik at kvalitetssikringssystemet minimum måtte tilsvare ISO 9001.
(20)I sak 2009/219, som er fulgt opp i en rekke avgjørelser, uttalte klagenemnda følgende om forholdet mellom retten til å avvise ved manglende innlevering av dokumentasjon i forskriften § 20-12 (2) bokstav g, og plikten til å avvise ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i forskriften § 20-12 (1) bokstav a: "[E]n leverandør skal avvises etter § 20-12 første ledd bokstav a dersom han ikke oppfyller det tilhørende dokumentasjonskravet "og ved dette viser at han ikke oppfyller kvalifikasjonskravet (eller som følge av dette ikke har dokumentert at han oppfyller kravet)". Dersom tilbyder "ellers" ikke oppfyller kravene til dokumentasjon, kan selskapet avvises etter § 20-12 andre ledd bokstav g, men i slike tilfeller har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet.
(36)Dette viser at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgivers rett til å avvise en leverandør etter § 20-12 andre ledd bokstav g er dermed forbeholdt tilfeller der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, eller at dette fremstår som sannsynlig."
(21)Når valgte leverandør ikke leverte "f.eks. ISO 9001: 2015- sertifisering eller tilsvarende dokumentasjon" medfører således ikke dette uten videre plikt til å avvise valgte leverandør. Hvorvidt valgte leverandør skulle vært avvist beror på en tolkning av kvalifikasjonskravet, og om det var forsvarlig av innklagede å legge til grunn at kravet var oppfylt.
(22)Kvalifikasjonskravet var at tilbyderne skulle ha "god kapasitet og gjennomføringsevne og at foretaket har et kvalitetssikringssystem". Utover at selskapet skulle ha et kvalitetssikringssystem, oppstiller ikke ordlyden i kvalifikasjonskravet noen krav til kvalitetssikringssystemet.
(23)Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at det nærmere innholdet i et kvalifikasjonskrav etter omstendighetene må fastlegges også i lys av tilhørende dokumentasjonskrav. I konkurransegrunnlaget var det angitt at kvalifikasjonskravet "f.eks." kunne oppfylles med ISO-sertifisering eller tilsvarende. Dette må forstås slik at leverandørene ikke måtte oppfylle kvalitetsstandarder i ISO 9001 eller tilsvarende fullt ut.
(24)Det var også stilt et dokumentasjonskrav som gjaldt sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 eller tilsvarende dokumentasjon av utdanning og praksis i henhold til forskrift om byggesak § 11-3, jf. også § 11-1 og § 20-3. Det nevnes her at sentral godkjenning av foretak er en frivillig kvalitetsordning som beskriver foretakets seriøsitet og faglige kompetanse. I vurderingen av om et foretak skal gis sentral godkjenning, vurderes søkernes kvalitetssikringssystem og erfaring. For å oppnå sentral godkjenning, kreves det blant annet at foretaket har et kvalitetssikringssystem som ivaretar kravene i forskrift om byggesak § 10-1, og at foretaket kan vise til relevant praksis for de godkjenningsområdene som søknaden gjelder.
(25)Valgte leverandør dokumenterte at selskapet hadde sentral godkjenning, og innklagede har i denne forbindelse vist til at dette forutsetter at foretaket har et kvalitetssikringssystem.
(26)Innklagede har altså etter en konkret vurdering av valgte leverandørs sentrale godkjenning i tiltaksklasse 2, og informasjon fra valgte leverandørs Miljøhåndbok og de inngitte referanseprosjektene, kommet til at valgte leverandør har et kvalitetssikringssystem. Sett hen til at måten kvalifikasjonskravet var formulert på, finner ikke nemnda grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør oppfylte kravet. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist, fører derfor ikke frem.
Konklusjon
Asker kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisning av leverandør – plikt (første ledd bokstav a) og rett (andre ledd bokstav g) ved manglende oppfyllelse av eller dokumentasjon for kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 17-4 — Kvalifikasjonskrav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder krav om kvalitetssikringssystem
- FOA 2006 § 2-1 — Avgrensning av forskriftens saklige virkeområde – del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi og forskriftsdel – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og III
- ikke anvendt § 11-3 — Forskrift om byggesak § 11-3 – krav til ansvarlig utførelse; referert i dokumentasjonskravet for sentral godkjenning
- ikke anvendt § 10-1 — Forskrift om byggesak § 10-1 – krav til kvalitetssikringssystem som vilkår for sentral godkjenning
- KOFA 2009/219 — Etablerte det prinsipielle skillet mellom avvisningsplikt etter § 20-12(1)(a) og avvisningsrett etter § 20-12(2)(g); fulgt opp i en rekke avgjørelser og lagt til grunn av nemnda i denne saken