KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/198: Avvisning ved manglende kvalitetssikringssystem
Faktum
Fredrikstad kommune kunngjorde 15. mai 2012 en åpen anbudskonkurranse for vedlikehold av utebelysning i Fredrikstad og Hvaler, med en samlet estimert kontraktsverdi på 19 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem, som skulle dokumenteres ved redegjørelse eller sertifisering, eksempelvis ISO 9001:2000. Kontrakt skulle tildeles på grunnlag av laveste pris. Fire tilbud ble mottatt innen tilbudsfristen 5. juni 2012. Valgte leverandør, Lyn Elektro AS, opplyste i tilbudet at selskapet var medlem av Norgeseliten og hadde bygd sitt kvalitetssikringssystem etter foreningens mal/standard. Som vedlegg fulgte et dokument kalt «Presentasjon av bedriftens IK system», som i det vesentlige inneholdt kontaktopplysninger, faglig virkeområde og personellinformasjon, samt et dokument om forretningsidé og verdigrunnlag. Kommunen tildelte kontrakt til Lyn Elektro AS. Nettpartner AS klaget og anførte at valgte leverandør ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og dermed burde vært avvist fra konkurransen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avvisningsplikt
Rettsregelen: FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a pålegger oppdragsgiver å avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen. KOFAs tolkning: Bestemmelsen er absolutt – ved konstatert manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav foreligger avvisningsplikt, ikke avvisningsadgang. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget oppstilte et uttrykkelig kvalifikasjonskrav om et «godt og velfungerende kvalitetssikringssystem». Delkonklusjon: Bestemmelsen kommer til anvendelse, og spørsmålet er om valgte leverandør faktisk oppfylte kravet.
2. Terskel for overprøving av skjønnsmessige kvalifikasjonskrav og forholdet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav
Rettsregelen: Et krav om et «godt og velfungerende» system angir en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves. KOFAs tolkning: Klagenemnda kan prøve om vurderingen er «basert på riktig faktisk grunnlag», om den er usaklig eller uforsvarlig, eller om den strider mot de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5. Videre er det – i tråd med sakene 2009/128 (premiss 84) og 2009/219 (premiss 36) – lagt til grunn at kravet til oppfyllelse av dokumentasjonskrav ikke er like absolutt som kravet til oppfyllelse av selve kvalifikasjonskravet; vurderingstemaet er om leverandøren «på annen måte» viser at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Avgjørende faktum: Kvalifikasjonskravet er skjønnsmessig formulert. Delkonklusjon: Nemnda kan prøve om innklagedes aksept av dokumentasjonen bygde på riktig faktisk grunnlag.
3. Konkret vurdering av valgte leverandørs dokumentasjon
Rettsregelen: Leverandøren kan godtgjøre et kvalifikasjonskrav enten gjennom etterspurt dokumentasjon eller på annen måte. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å bekrefte at et system eksisterer; dokumentasjonen må synliggjøre innholdet. Avgjørende faktum: Dokumentet «Presentasjon av bedriftens IK system» inneholdt «ikke noe om hvilken kvalitet leverandøren planla å oppnå eller hvilke prosedyrer eller prosesser som skulle benyttes». Heller ikke dokumentet om forretningsidé og verdigrunnlag, eller de øvrige opplysningene i tilbudet, redegjorde for eller dokumenterte på annen måte oppfyllelse av kravet. Innklagede hadde ikke anført at det forelå ytterligere dokumentasjon. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering bygde på et «uriktig faktisk grunnlag» – valgte leverandør hadde ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og skulle vært avvist.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Fredrikstad kommune hadde brutt FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a ved å unnlate å avvise Lyn Elektro AS. Den innleverte dokumentasjonen – herunder presentasjonen av IK-systemet og dokumentet om forretningsidé og verdigrunnlag – redegjorde ikke for innholdet i kvalitetssikringssystemet og godtgjorde heller ikke på annen måte at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Saken er av rådgivende karakter.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at generelle utsagn om tilknytning til en bransjeforenings malverk ikke er tilstrekkelig til å dokumentere et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. Dokumentasjonen må synliggjøre det konkrete systemets innhold – herunder planlagt kvalitetsnivå, prosedyrer og prosesser – knyttet til den aktuelle anskaffelsen. Selv om dokumentasjonskravet ikke er like absolutt som selve kvalifikasjonskravet, må leverandøren faktisk godtgjøre oppfyllelse enten gjennom etterspurt dokumentasjon eller på annen måte. Oppdragsgivere som aksepterer tynn dokumentasjon uten å foreta en reell vurdering av innholdet, risikerer at tildelingsbeslutningen underkjennes av KOFA. Avgjørelsen gjelder under FOA 2006.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/198 Fredrikstad kommune
Innklaget: Fredrikstad kommune
Klager: Nettpartner AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vedlikehold av utebelysning i Fredrikstad og Hvaler. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør, fordi dette ikke hadde dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. . Klagenemndas avgjørelse 13. august 2014 i sak 2012/198 Klager: Nettpartner AS Innklaget: Fredrikstad kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl, Jacob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av leverandør
Bakgrunn
(1)Fredrikstad kommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. mai 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vedlikehold av utebelysning i Fredrikstad og Hvaler. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2.9 angitt til ca. 3,3 millioner kroner per år, som totalt blir 16 500 000 kroner for Fredrikstad og ca. 500 000 kroner per år, som totalt blir 2,5 millioner kroner for Hvaler. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt 3.3 angitt til 5. juni 2012.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.4.5.1 "Kvalitetssystem" var det oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: "Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikrings-system for ytelsene som skal leveres". Kravet skulle dokumenteres oppfylt med en redegjørelse av leverandørens kvalitetssikringssystem, eller en henvisning til sertifisering (eksempelvis ISO 9001:2000).
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 var det opplyst at tildeling av kontrakt ville skje på grunnlag av laveste pris i prisskjemaet.
(4)Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen 5. juni 2012, heriblant fra Lyn Elektro AS (heretter valgte leverandør) og Nettpartner AS (heretter klager).
(5)I tilbudet fra valgte leverandør fremgikk det i besvarelsen av konkurransegrunnlagets punkt 1.4.5.1 at "Lyn Elektro AS er medlem av Norgeseliten og har bygd vårt kvalitetssikringssystem etter foreningens mal/standard".
(6)Som vedlegg 8 til tilbudet fra valgte leverandør var det tatt inn et dokument med tittelen "Presentasjon av bedriftens IK system". I dette dokumentet fremgikk bedriftens hovedarbeidsområde, faglig virkeområde, faglig ansvar, fagområde og informasjon om
kvalifisert personell. Det fremgikk ikke noe om hvilken kvalitet leverandøren planla å oppnå eller hvilke prosedyrer eller prosesser som skulle benyttes.
(7)Vedlagt tilbudet fra valgte leverandør var også et dokument med tittel "Forretningside, visjon og verdigrunnlag". I dette dokumentet fremgikk følgende: "Målene skal nås igjennom [..] Oppnå våre kvalitetsmål, ved å bruke bedriftens kvalitetssikringssystem i alle faser av vår verdiskapning. Kvalitetssystemet ivaretar ikke bare kvalitet på produkt, men også kvalitet i forhold til sikkerhetslovgivningen og de forskrifter, lover og regelverk bedriften gjennom sin virksomhet ellers er forpliktet til å følge. Arbeidets utførelse og kvalitet skal være dokumentert og sporbart. Kvalitetssikringssystemet skal sikre at alle krav i kontrakten blir formelt ivaretatt, og at arbeid planlegges, styres og utføres av kompetent personell i en organisasjon som til enhver tid skal utvikle seg og tilpasse seg krav i markedet [..]. Oppbygging av internkontroll- og kvalitetssystemet (heretter IK-systemet) IK-systemet inneholder dokumenter som brukes daglig i bedriften. Dette gjelder eksempelvis prosedyrer, sjekklister, innholdslister og andre skjemaer som bedriftens ansatte skal bruke. [..]"
(8)Innklagede sendte et brev til klager 4. juli 2012, og opplyste om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør.
(9)Klager sendte en klage på tildelingen av kontrakt 30. juli 2012. Det ble her påpekt at valgte leverandør skulle vært avvist. Innklagede svarte i brev datert 7. august 2012, og tok ikke klagen til følge.
(10)Kontrakt er inngått med valgte leverandør.
(11)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. august 2012.
(12)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. august 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, ettersom valgte leverandør ikke oppfylte kravene som var stilt til kvalitetssikringssystem. Valgte leverandør har ikke gitt noen beskrivelse av kvalitetssikringssystemet, men kun henvist til at leverandøren følger Norgeselitens kvalitetssikringssystem. På Norgeselitens hjemmesider er det opplyst at Norgeseliten har et kvalitetssikringssystem som heter ELLIPSE. Hjemmesiden beskriver videre at dette
kan utarbeides til et komplett IK-system for den enkelte bedrift. Valgte leverandør har ikke dokumentert at det er utarbeidet et slikt komplett kvalitetssikringssystem for veilys.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider at det var i strid med regelverket ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Kravet i konkurransegrunnlaget var at tilbyderne skulle gi en redegjørelse for sitt kvalitetssikringssystem. Det var ikke satt noen krav til formen på dokumentasjonen, eller til hva et slikt system skal inneholde, utover at det skulle være godt og velfungerende. På denne bakgrunn er det ansett tilstrekkelig at valgte leverandør har bekreftet at leverandøren har et slikt system bygd opp etter Norgeselitens mal/standards. Valgte leverandør har i tilbudets vedlegg 8 redegjort nærmere for systemets innhold.
(15)For det tilfelle at klagenemnda skulle komme til at valgte leverandør ikke fullt ut har dokumentert at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravet gjennom den innsendte dokumentasjonen, anføres subsidiært at den innsendte dokumentasjonen i hvert fall ikke viser at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravet. Kommunen har da ikke plikt til å avvise valgte leverandør.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen var kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 3.3 estimert til totalt kroner 19 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(17)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, ettersom valgte leverandør ikke oppfylte kravene som var stilt til kvalitetssikringssystem.
(18)Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen.
(19)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1.4.5.1 at: "Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikrings-system for ytelsene som skal leveres". Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt med en redegjørelse av leverandørens kvalitetssikringssystem, eller en henvisning til sertifisering (eksempelvis ISO 9001:2000).
(20)Hva som ligger i kravet til "godt og velfungerende" kvalitetssikringssystem må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at kravet til oppfyllelse av dokumentasjonskravene ikke er like absolutt som kravet til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, og at vurderingstemaet derfor er om den aktuelle leverandøren på annen måte enn gjennom den etterspurte dokumentasjonen viser at kvalifikasjonskravet
er oppfylt, jf. blant annet klagenemndas saker 2009/128 premiss (84) og 2009/219 premiss (36).
(21)Vedlagt tilbudet fra valgte leverandør var det et dokument med tittel "Presentasjon av bedriftens IK system". Det som fremgikk av dette dokumentet var hovedsakelig kontaktopplysninger og informasjon om arbeidsområder og hvilke ansatte som besitter ulik kompetanse. Klagenemnda kan ikke se at dette dokumentet redegjorde for bedriftens kvalitetssikringssystem, eller på annen på annen måte dokumenterte at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. Heller ikke de øvrige opplysningene knyttet til kvalitetssikringssystem i valgte leverandørs tilbud redegjorde for kvalitetssikringssystemet eller dokumenterte på annen måte at valgte leverandør oppfylte kravet om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. Innklagede har ikke anført at valgte leverandør har levert annen dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet var oppfylt enn den som er fremlagt for klagenemnda. Etter klagenemndas syn bygger det etter dette på et uriktig faktisk grunnlag når innklagede la til grunn at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. Valgte leverandør skulle derfor vært avvist fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-10 (1) bokstav a.
Konklusjon
Fredrikstad kommune har brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – hoveddiskusjonstema i saken
- FOA 2006 § 2-1 — Fastleggelse av regelverkets virkeområde og terskelverdi
- FOA 2006 § 2-2 — Fastleggelse av regelverkets virkeområde og terskelverdi
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser – referert som overprøvingsgrunnlag for skjønnsmessige kvalifikasjonskrav
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klagers saklige klageinteresse
- KOFA 2009/128 — Premiss 84: Dokumentasjonskrav ikke like absolutt som kvalifikasjonskrav – leverandør kan godtgjøre oppfyllelse på annen måte
- KOFA 2009/219 — Premiss 36: Samme prinsipp som 2009/128 om forholdet mellom dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav