KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/687: Ulovlig krav om ISO-sertifisering
Faktum
Bergen kommune kunngjorde 4. juni 2020 en åpen anbudskonkurranse for periodisk service av heiser, vedlikehold av heisanlegg samt drift og vedlikehold av heistelefoner og 24/7 alarmmottak, med en estimert verdi på 12 millioner kroner over fire år. Pris var eneste tildelingskriterium. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om at leverandørene måtte ha «sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring», med ISO 9001-sertifikat angitt som eksempel på akseptabel dokumentasjon. Innen tilbudsfristen 30. juni 2020 innga fire leverandører tilbud, herunder klager Alt Heis AS. Klager opplyste på forespørsel at kvalitetsstyringssystemet var webbasert og utarbeidet av en ekstern konsulent, men fremla ingen attest fra uavhengig organ. Bergen kommune avviste klager og Ingeniør Stein Knutsen AS den 25. august 2020 og tildelte kontrakten til Thyssenkrupp Elevator AS. Klager brakte saken inn for KOFA 9. september 2020, og innklagede utsatte kontraktsinngåelsen til klagesaken var behandlet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for kvalifikasjonskrav og tilhørende dokumentasjonskrav
KOFA tok utgangspunkt i FOA 2017 § 16-1, som gir oppdragsgiver adgang til å stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, men presiserer at dokumentasjonskravet er uttømmende regulert i §§ 16-2, 16-4, 16-6 og 16-7. Nemnda fremhevet at «disse reglene setter også begrensninger på hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles», fordi det bare kan fastsettes kvalifikasjonskrav som det er adgang til å kreve dokumentasjon for. Til støtte for dette viste nemnda til KOFA 2016/172, avsnitt 20, som gjaldt den tilsvarende bestemmelsen i FOA 2006 § 17-9. Delkonklusjon: Lovligheten av kvalifikasjonskravet beror på om det lar seg gjennomføre innenfor rammene som § 16-7 setter.
2. Plikten til å godta alternativ dokumentasjon etter § 16-7 tredje ledd
FOA 2017 § 16-7 gir oppdragsgiver adgang til å kreve «attester utstedt av uavhengige organer» for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder basert på relevante europeiske standardserier. Det avgjørende punktet i KOFAs vurdering var imidlertid tredje ledd: dersom en leverandør «ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv», plikter oppdragsgiver å «godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak». Nemnda konstaterte at det å tredjepartssertifisere et kvalitetsstyringssystem tar lenger tid enn den fristen som var satt for å inngi tilbud i konkurransen. Plikten til å åpne for alternativ dokumentasjon var dermed utløst. Delkonklusjon: Bergen kommune hadde plikt til å informere om adgangen til å levere alternativ dokumentasjon.
3. Vurdering av det konkrete kvalifikasjonskravet
KoFAs gjennomgang av konkurransegrunnlaget viste at kravet, «lest i sammenheng», ikke kunne forstås på annen måte enn at leverandørene måtte ha sertifisering fra uavhengig tredjepart. Det fremgikk ikke at innklagede ville godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak. Ettersom tidsrammen for sertifisering oversteg tilbudsfristen, og oppdragsgiver ikke hadde åpnet for alternativ dokumentasjon, var kvalifikasjonskravet i strid med FOA 2017 § 16-7 tredje ledd. Delkonklusjon: Kvalifikasjonskravet var ulovlig. Bruddet påvirket utfallet av konkurransen for klager, klagegebyret skal tilbakebetales etter klagenemndsforskriften § 13, og feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Bergen kommune hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav. Kravet om tredjepartssertifisering uten adgang til å levere alternativ dokumentasjon var i strid med FOA 2017 § 16-7 tredje ledd. Regelverksbruddet påvirket utfallet for klager, klagegebyret ble besluttet tilbakebetalt, og KOFA fant at feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at FOA 2017 § 16-7 ikke bare regulerer hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve, men også setter materielle grenser for hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles. Dersom oppdragsgiver krever attest fra uavhengig organ for kvalitetsstyring, inntrer en ubetinget plikt til å åpne for alternativ dokumentasjon når sertifiseringstiden overstiger tilbudsfristen. Oppdragsgivere bør derfor eksplisitt angi i konkurransegrunnlaget at alternativ dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak vil godtas. Avgjørelsen illustrerer også at brudd på dokumentasjonsreglene i § 16-7 kan medføre at konkurransen må avlyses dersom feilen ikke lar seg rette på annen måte.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig kvalifikasjonskrav.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av periodisk service av heiser, forefallende vedlikehold av heisanlegg, samt drift og vedlikehold av heistelefoner og 24/7 alarmmottak for heisalarmer og heistelefoner. Klager fikk medhold i sin anførsel om at kvalifikasjonskravet om at leverandørene måtte ha «sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring», var ulovlig. Klagenemndas avgjørelse 20. november 2020 i sak 2020/687 Klager:
Alt Heis AS
Innklaget:
Bergen kommune
Klagenemndas medlemmer:
Marianne Dragsten, Karin Fløistad og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 4. juni 2020 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av periodisk service av heiser, forefallende vedlikehold av heisanlegg, samt drift og vedlikehold av heistelefoner og 24/7 alarmmottak for heisalarmer og heistelefoner. Anskaffelsens verdi ble estimert til 12 millioner kroner over fire år. Tilbudsfrist ble satt til 30. juni 2020.
I konkurransegrunnlaget punkt 5 («Kvalifikasjonskrav») var kvalifikasjonskravene listet opp. Ett av kvalifikasjonskravene var utformet slik: «Quality assurance schemes and environmental management standards Certificates by independent bodies about quality assurance standards Will the economic operator be able to produce certificates drawn up by independent bodies attesting that the economic operator complies with the required quality assurance standards, including accessibility for disabled persons? Minimum level(s) of standards possibly required Oppdragsgiver krever leverandører som har sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring. Dokumentasjon: Leverandør skal framlegge attester fra uavhengige anerkjente organer som dokumenterer et tilfredsstillende kvalitetsstyringssystem. Eksempelvis vil gyldig ISO 9001 sertifikat aksepteres som oppfyllelse av kravet.»
Pris var eneste tildelingskriterium.
www.klagenemndssekretariatet.no
Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire leverandører: Alt Heis AS (heretter klager), Kone AS, Thyssenkrupp Elevator AS og Ingeniør Stein Knutsen AS.
Innklagede sendte 24. august 2020 forespørsel til klager via Mercell, der det blant annet fremgikk følgende: «Ber om at dere dokumenterer følgende dokumentasjonskrav. […] 2. Attester utstedt av uavhengige organer for kvalitetssikringsstandarder Kan leverandør fremlegge attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller de angitte kvalitetssikringsstandardene, inkludert krav til universell utforming? […]»
Til dette svarte klager samme dag: «Ref deres spørsmål om dokumentasjoner: […] 2. Vårt Kvalitetssikring system er webbasert og i hht krav utarbeidet av Prosjekt-Partner as som fortløpende oppdateres i hht regelverk. […]»
I innklagedes brev av 25. august 2020 ble klager avvist fra konkurransen som følge av manglende dokumentasjon på oppfyllelse av kravet om sertifisering fra uavhengige tredjeparter. Også Ingeniør Stein Knutsen AS ble avvist.
Av tildelingsbrevet datert 25. august 2020 fremgikk det at kontrakten var tildelt Thyssenkrupp Elevator AS (heretter valgte leverandør).
Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 9. september 2020. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse utsettes til klagenemnda har behandlet saken. I tråd med fast praksis fra klagenemnda, har nemnda derfor behandlet saken som en prioritert sak.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. november 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et kvalifikasjonskrav. Nærmere bestemt er kvalifikasjonskravet om at «Oppdragsgiver krever leverandører som har sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring» ulovlig fordi det ikke åpnet for at leverandørene kunne levere alternativ dokumentasjon for kvalitetsstyringssystem. Kravet ekskluderer dermed alle tilbydere som har kvalitetsstyringssystemer uten slik sertifisering fra tredjepart, uavhengig av kvalitet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Det bestrides at innklagede har oppstilt et ulovlig kvalifikasjonskrav. Forskriften § 16-7 gir hjemmel for å be om attest utstedt av uavhengige organer. Det avgjørende for lovligheten av kravet om at «Oppdragsgiver krever leverandører som har sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for
kvalitetsstyring», er hvorvidt kravet er relevant for den aktuelle leveransen og om det står i forhold til leveransen. Innklagede besitter ikke selv heisfaglig kompetanse og sertifisering fra et uavhengig organ sikrer et gitt kvalitets- og sikkerhetsnivå samt forutsigbarhet. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder periodisk service av heiser, forefallende vedlikehold av heisanlegg, samt drift og vedlikehold av heistelefoner og 24/7 alarmmottak for heisalarmer og heistelefoner, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 12 millioner kroner over fire år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Ulovlig kvalifikasjonskrav – sertifisering fra uavhengig tredjepart
(14) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav. Klager anfører nærmere bestemt at kvalifikasjonskravet om «sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring», er ulovlig.
(15) Det følger av forskriften § 16-1 at oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner. Av annet ledd fremgår det at oppdragsgiveren bare kan kreve attester, erklæringer eller andre typer dokumentasjon som angitt i forskriften § 16-2, § 16-4, § 16-6 eller § 16-7 som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Forskriften § 16-7 om kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsesstandarder, regulerer med andre ord uttømmende hvilken dokumentasjon som kan kreves. Disse reglene setter også begrensninger på hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles, fordi det bare kan fastsettes kvalifikasjonskrav som det kan kreves dokumentasjon for, jf. til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2016/172, avsnitt 20, om forståelsen av den tilsvarende bestemmelsen i forskriften (2006) § 17-9.
(16) Etter § 16-7 kan oppdragsgiveren kreve fremlagt «attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, inkludert krav til universell utforming. Slike kvalitetssikringsstandarder skal være basert på relevante europeiske standardserier som er sertifisert av akkrediterte organer. […]»
(17) Dersom oppdragsgiveren krever fremlagt slike attester, følger det imidlertid av § 16-7 tredje ledd at oppdragsgiveren «skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak». Dette gjelder dersom leverandøren «ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv».
(18) Om det aktuelle kvalifikasjonskravet i vår sak, som gjaldt «Quality assurance schemes and environmental management standards», var det blant annet opplyst at: «Oppdragsgiver krever leverandører som har sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring.»
(19) Om hvordan kravet skulle dokumenteres oppfylt fremgikk det at: «Leverandør skal framlegge attester fra uavhengige anerkjente organer som dokumenterer et
tilfredsstillende kvalitetsstyringssystem. Eksempelvis vil gyldig ISO 9001 sertifikat aksepteres som oppfyllelse av kravet.»
(20) Lest i sammenheng kan kvalifikasjonskravet etter klagenemndas syn vanskelig forstås på annen måte enn at leverandørene måtte ha sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandørene har rutiner og systemer for kvalitetsstyring.
(21) Det fremgikk ikke at innklagede ville godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak, for det tilfellet at leverandørene ikke hadde mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldtes leverandørene selv, jf. forskriften § 16-7 tredje ledd. Det tar imidlertid lenger tid å tredjepartssertifisere et kvalitetssikringssystem enn det som var satt av til å levere tilbud i konkurransen. Det var da i strid med regelverket at innklagede ikke ga leverandørene anledning til å levere annen dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
(22) Kvalifikasjonskravet om «sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring», er etter dette ulovlig.
(23) Bruddet på regelverket har påvirket utfallet av konkurransen for klager, og klagegebyret skal følgelig tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Klagenemnda kan videre ikke se at denne feilen kan rettes på en annen måte enn ved å avlyse konkurransen. Konklusjon: Bergen kommune har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 16-1 — Hjemmel for å stille kvalifikasjonskrav; dokumentasjonskravet er uttømmende regulert i §§ 16-2, 16-4, 16-6 og 16-7
- FOA 2017 § 16-7 — Krav om attest fra uavhengige organer for kvalitetssikringsstandarder; tredje ledd om plikt til å godta alternativ dokumentasjon
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del III
- LOA 2017 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73
- FOA 2006 § 17-9 — Tilsvarende bestemmelse om kvalitetssikringsstandarder i FOA 2006, referert til sammenligningsformål via KOFA 2016/172
- KOFA 2016/172 — Tolkning av FOA 2006 § 17-9 om at dokumentasjonsreglene også setter begrensninger for hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold