KOFA 2024/0973 – Kvalifikasjonskrav og maskinliste, brøyting

Saken gjelder:

Avvisning av valgte leverandør

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brøyting og strøing av kommunale veier, gang- og sykkelveier, stier og trapper. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede hadde heller ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud grunnet vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klagenemndas avgjørelse 8. januar 2025 i sak 2024/0973 Klager: Innklaget:

Anleggsgartnerkompaniet AS, Fredrik Johnsrud, Vidar Stenberg, Knut Ulbråten, Rognlien Maskin og Bøhn AS. Bærum kommune

Klagenemndas medlemmer:

Kjersti Holum Karlstrøm, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Bærum kommune (heretter innklagede) kunngjorde i november 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brøyting og strøing på kommunale veier, gang- og sykkelveier, stier og trapper. Anskaffelsens verdi var estimert til 150 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 19. februar 2024.

Anskaffelsen gjaldt brøyting, fresing og strøing på 42 roder. Dette utgjorte samlet omtrent 450 kilometer med veinett. Leverandørene kunne legge inn tilbud på en, flere eller alle rodene.

Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 1.4 at «Leverandør må befare og gjøre seg kjent med roden(e) det legges inn tilbud på, og tilby egnede maskiner/kjøretøy/utstyr til å kunne utføre arbeidene på roden(e). Det er leverandørens ansvar å sørge for at kjøretøy, maskinpark og utstyr er tilpasset roden(e) det legges inn tilbud på.»

Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 3.1 at: «Leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon. Det er kun leverandører som er funnet kvalifisert som vil få sine tilbud evaluert. Leverandører skal fylle ut egenerklæring (ESPD) i konkurranseløsningen Mercell. I tillegg ber oppdragsgiver om at dokumentasjon for kvalifikasjonskrav leveres ved tilbudsfrist, for å spare tid i evalueringsprosessen. Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandørene levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for at konkurransen gjennomføres på riktig måte, med svarfrist innen rimelig tid.

Før tildeling av kontrakten skal oppdragsgiveren kreve at den valgte leverandøren straks leverer oppdaterte dokumentasjonsbevis. I tillegg til den dokumentasjon som leverandør leverer vil oppdragsgiver selv kunne innhente kredittopplysning av leverandør og vektlegge denne. Videre vil oppdragsgiver, i tillegg til den dokumentasjon som leverandør har levert, kunne vektlegge eventuelle egne dokumenterte, objektivt konstaterbare erfaringer med leverandøren.»

I konkurransegrunnlagets punkt 3.2 var det stilt følgende kvalifikasjonskrav til skatter og avgifter: «Leverandøren skal ha ordnede forhold med hensyn til skatte- og avgiftsbetaling i det land han er etablert i.»

Kvalifikasjonskravet til skatter og avgifter skulle dokumenteres gjennom attest for skatt merverdiavgift som ikke var eldre enn 6 måneder.

Det var stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle stilling i punkt 3.4: Krav Krav 3 – Økonomi

Dokumentasjonskrav •

Utvidet kredittvurdering/rapport, ikke eldre enn 3 måneder, fra et offentlig godkjent kredittvurderingsselskap, med karakteren A (kredittverdig) eller tilsvarende, eller bedre rating. Rapporten skal basere seg på siste kjente regnskapstall. Dato må tydelig fremkomme.

Alternativt, bekreftelse på sikkerhet fra morselskap, eiere, eller bankgaranti.

Selskaper uten tilfredsstillende kredittvurdering, nystartede selskaper med kredittrating AN, enkelte utenlandske selskaper eller selskaper uten innrapporteringsplikt til Brønnøysundregistrene vil ikke alltid kunne dokumentere at kravet er tilfredsstilt. I slike tilfeller vil det likevel kunne kompenseres med tilfredsstillende kredittvurdering som gir en tilsvarende sikkerhet for gjennomføringsevnen. Slik alternativ dokumentasjon skal følge som en del av tilbudet.

Leverandøren skal ha en økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren vil være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden

Dersom leverandøren har gyldige grunner til ikke å kunne fremlegge den dokumentasjonen oppdragsgiver har anmodet om, kan

leverandøren godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling med ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet. Enkeltpersonforetak må sende inn kredittvurdering av enkeltpersonforetaket, eller av seg selv som privatperson.

I punkt 3.5 var det stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørens erfaring: Krav Krav 4 – Erfaring

Dokumentasjonskrav •

Liste over de viktigste leveranser eller utførte tjenester de siste tre år, herunder opplysninger om verdi, tidspunkt, samt navnet på den offentlige eller private mottaker med kontaktinformasjon for ev. referanseinnhenting.

For nyetablerte selskap kan nøkkelpersoners erfaring fra tidligere arbeidsforhold likestilles med leverandørens.

Det kreves god erfaring fra tilsvarende oppdrag. Kravet gjelder ikke for tilbud til Håndrydderodene, rode 40, 41, 42 og 43.

Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 4.5 «Vedlegg 9 – Maskinliste (dokumentasjon for maksimal kapasitet)» at: «Leverandøren skal fylle ut vedlegg 9 – Maskinliste, med maskiner/kjøretøy som planlegges benyttet til kontrakten. Hensikten med listen er at oppdragsgiver skal kunne se leverandørens planlagte maksimale kapasitet. Det skal oppføres hva slags maskin/kjøretøy (traktor/hjullaster/lastebil e.l.) som planlegges benyttet, med fortrinnsvis navn/type, registreringsnummer og årsmodell. Dersom leverandøren ikke har alle maskiner/kjøretøy til rådighet på tilbudsinnleveringstidspunktet, skal også de maskiner/kjøretøy som leverandøren planlegger å anskaffe, føres opp i listen. Da trenger ikke detaljer om navn/type/registreringsnummer osv. føres opp, dersom dette er ukjent. Oppdragsgiver understreker at det er leverandørens ansvar å sørge for, fra kontraktsoppstart og gjennom hele kontraktsperioden, at: • kjøretøy, maskiner og utstyr er egnet for kontraktens oppgaver, og • at kapasiteten på kjøretøy, maskiner og utstyr er så god at arbeidene blir utført i henhold til kravene som er satt til hver oppgave. Kravene som stilles i kontraktbestemmelsene (del B) er å betrakte som minimumskrav, som skal være ivaretatt.

Som oppgitt i vedlegg 1 – Kontraktbestemmelser del B punkt 15: hver rode skal ha minimum en egnet (1) maskin med utstyr og fører, iht. krav. Dette fordi arbeid skal kunne utføres parallelt på rodene, og være i henhold til gjennomføringstid. Det er ikke tid til å gjenbruke maskinene på flere roder. Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at ved bruk av kjøretøy, maskiner og utstyr som ikke oppfyller kravene satt i kontrakten kan oppdragsgiver sanksjonere iht. vedlegg 1 Kontraktbestemmelsene.»

(10) Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 5.1 at hver rode tildeles individuelt ut ifra lavest pris, og at dersom leverandøren har lagt inn tilbud på flere roder enn de har kapasitet til «vil angivelse av maksimal kapasitet på maskiner – Maskinlisten (vedlegg 9), og prioriteringsliste (vedlegg 11), benyttes til å avgjøre hvor mange og hvilke roder som blir tildelt.»

(11) Innklagede mottok 23 tilbud innen tilbudsfristen, herunder Anleggsgartnerkompaniet AS, Fredrik Johnsrud, Vidar Stenberg, Knut Ulbråten, Rognlien maskin og Bøhn AS (heretter klagerne) og Ommedal Maskin AS (heretter valgte leverandør).

(12) I valgte leverandørs tilbud var det vedlagt en kredittrapport av 1. februar 2024, hvor de hadde fått «Ingen rating – Kredittvurdering ikke fastsatt» med merknad «REVISOR FRATRÅDT». Av rapporten fremgikk det videre at selskapets forrige vurdering av 1. januar 2024 var karakter «C – Kreditt frarådes» med merknad «REVISOR FRATRÅDT».

(13) I valgte leverandørs tilbud var det vedlagt en skatteattest datert 9. februar 2024, som viste at det ikke var noen utestående skattekrav.

(14) I valgte leverandørs tilbud var det vedlagt en redegjørelse for årsaken til at det ikke var sendt inn en kredittvurdering som viste tilfredsstillende rating. Det fremgikk følgende av redegjørelsen: «Revisorberetning er sendt inn til Brønnøysundregisteret. Dette blir oppdatert i løpet av februar 2024. Se egen dokumentasjon fra ny revisor. Derfor er ikke kredittvurdering oppdatert, dette er på plass innen utløp av februar. Vedlagt ligger foreløpig rapport og regnskap pr 2023. Samt bekreftelse på ny revisor og oppdatering av dette i brønnøysund registrene.»

(15) Videre var det lagt ved balanseregnskap per 31. desember 2023 og resultatregnskap for 2023. Dokumentasjonen viste at selskapet hadde en omsetning på 31,4 millioner kroner i 2023 og et driftsresultat på 6,2 millioner kroner. Balanseregnskapet viste at selskapet hadde en egenkapital på 7,8 millioner kroner. Det ble også lagt frem dokumentasjon på at selskapet hadde valgt ny revisor.

(16) Valgte leverandør oppga 17 referanseprosjekter som dokumentasjon på erfaring i sitt tilbud.

(17) Det fremgikk av valgte leverandørs maskinliste at «Se Liste under, vi har god kapasitet til å påta oss alle roder inkl. spesial maskiner til rodene 49 og 50». Listen inneholdt 56 maskiner.

(18) Det fulgte av valgte leverandørs tilbud at: «OM (valgte leverandør) har et stort nettverk av underleverandører og samarbeidspartnere etter 9 års drift. Denne erfaringen gjør at vi er vant til å lede,

håndtere og samhandle, med andre aktører, samarbeidspartnere, hovedoppdragsgivere og underleverandører. OM har innhentet priser på en rekke tjenester tilknyttet oppgavene i kontrakten, som gjør at vi har flere underleverandører vi kan velge mellom i kontraktsarbeidet.»

(19) I lys av valgte leverandørs redegjørelse i tilbudet ønsket innklagede å innhente oppdatert kredittvurdering, og etterspurte dette i henvendelse 28. februar 2024. Valgte leverandør leverte 3. mars 2024 ny kredittvurdering datert 28. februar 2024 med karakter «A Kredittverdig».

(20) Etter at innklagede var blitt gjort oppmerksom på at andre leverandører mente at valgte leverandør ikke disponerte flere av maskinene som var oppgitt i listen, ba innklagede valgte leverandør om en tilbakemelding på om de faktisk disponerte alle maskinene som var oppgitt. Valgte leverandør svarte at de ved en feil hadde lagt frem en gammel maskinliste fra 2017, og leverte en oppdatert maskinliste. Den oppdaterte listen inneholdt 45 maskiner, hvorav 25 maskiner er nye sammenlignet den gamle listen.

(21) Innklagede traff beslutning om tildeling 5. april 2024. Valgte leverandør ble tildelt 26 roder. Det ble foretatt tre omgjøringer av tildelingen grunnet feil i utregningene, henholdsvis 7. mai, 7. juni og 25. juni 2024. Valgte leverandør ble tildelt 25 roder ved siste omgjøring.

(22) Etter tildelingen kom det inn en klage der det ble anført at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomi. Kommunen besluttet på denne bakgrunn å innhente en uavhengig kredittvurdering av valgte leverandør fra selskapet Experian 17. april 2024. Valgte leverandør oppnådde 835 av 1000 poeng og beskrivelsen «God kredittverdighet: Under gjennomsnittlig risiko».

(23) Innklagede har opplyst at de har inngått kontrakter med de valgte leverandørene.

(24) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. juni 2024.

(25) En av klagerne begjærte midlertidig forføyning til Ringerike, Asker og Bærum tingrett. Tingretten kom i kjennelse av 8. juli 2024 til at begjæringen måtte forkastet.

(26) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. januar 2025. Anførsler: Klagerne har i det vesentlige anført:

(27) Valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av at de ikke oppfyller kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet til økonomi. Valgte leverandør leverte innen tilbudsfristen kredittvurdering med «Ingen rating – revisor fratrådt» noe som klart er en dårligere karakter enn A. Valgte leverandørs alternative dokumentasjon viser heller ikke at kravet er oppfylt, og innklagede burde innhentet opplysninger om hvorfor valgte leverandørs revisor trakk seg. Klager har innhentet kredittvurdering av valgte leverandør per 2. august 2024, som viser at selskapet har to betalingsanmerkninger, hvor den siste er et utlegg fra skatteetaten på kr 923 785. Kredittvurderingen viser videre en kredittscore på 17 av 100.

(28) Det fremgår av revisjonsberetningen til valgte leverandørs årsregnskap av 7. august 2024 at valgte leverandør ikke har behandlet skattetrekkmidler i samsvar med

skattebetalingsloven § 5-12. En tilbyder som ikke behandler skattetrekkmidler korrekt, oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om at «Leverandøren skal ha ordnede forhold med hensyn til skatte- og avgiftsinnbetaling». Valgte leverandør skulle dermed vært avvist fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a.

(29) Innklagedes avklaring av valgte leverandørs økonomi, var ulovlig. Det forelå ingen feil, uklarheter eller manglende dokumenter, og valgte leverandørs innsending av ny kredittrapport innebærer en forbedring av tilbudet. Innklagede har dermed ikke adgang til å legge den nye kredittrapporten til grunn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt.

(30) Valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til «god erfaring fra tilsvarende oppdrag». Flere av referanseprosjekter som valgte leverandør har henvist til, er før bedriften ble opprettet, og en vesentlig del av dokumentasjon og redegjørelse for erfaring er feil. Innklagedes vurdering av valgte leverandørs erfaring er bygget på feil faktum, og kvalifikasjonskravet kan derfor ikke anses oppfylt.

(31) Valgte leverandørs manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet til økonomi og erfaring er hver for seg vesentlige avvik fra anbudsdokumentene som skal føre til avvisning.

(32) Valgte leverandørs maskinliste inneholder 56 maskiner, hvorav 32 ikke var disponible, 18 var uegnet for oppgaven fordi de ikke oppfylte kravet til strømaskiner i konkurransebestemmelsene del b punkt 15.4, og kun seks maskiner var både disponible og egnet for oppgaven. Dette innebærer et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets krav til maskinliste i punkt 4.1. Valgte leverandørs tilbud skulle dermed vært avvist. For det tilfelle at klagenemnda kommer til at manglene ved maskinlisten ikke er av en slik karakter at det skulle ført til avvisning, er valgte leverandør uansett kun kvalifisert til å få tildelt seks roder basert på maskinene de har tilbudt.

(33) Innklagedes avklaringer angående valgte leverandørs maskinliste, medførte en forbedring av tilbudet og er derfor en ulovlig avklaring. Valgte leverandør opplyste om at de hadde lagt ved feil maskinliste ved tilbudet, og sendte inn en ny liste. Den nye listen inneholder 45 maskiner, hvorav 25 maskiner er nye sammenlignet den gamle listen. Valgte leverandør har i den nye listen også fjernet samtlige maskiner som klager påpekte at ikke var tilgjengelige for dem. Innklagede har i det vesentlige anført:

(34) Prinsipalt anfører innklagede at dokumentasjonen som ble innsendt med tilbudet, er tilstrekkelig for å bekrefte at kvalifikasjonskravet til økonomi var oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget åpner for at det kan foreligge alternativ dokumentasjon. I tilbudet la valgte leverandør frem en redegjørelse for årsaken til at det ikke var sendt inn en kredittvurdering som var tilfredsstillende, samt balanseregnskap og resultatregnskap for 2023. Det ble også lagt frem dokumentasjon på at selskapet hadde valgt ny revisor. Opplysningene i balansen og resultatregnskapet tilsa at selskapet hadde tilfredsstillende økonomi. I lys av valgte leverandørs redegjørelse i tilbudet ønsket kommunen for ordens skyld å innhente oppdatert kredittvurdering, og etterspurte dette i henvendelse 28. februar 2024. Valgte leverandør la da frem en kredittrapport med rating A.

(35) Det foreligger ikke plikt til å avvise valgte leverandør etter anskaffelsesforskriften § 242 (1) bokstav a. Avvisningsplikten er for det første betinget av manglende betaling av skatter. Det er ingen holdepunkter for at valgte leverandør ikke hadde betalt riktig skatt. Det er videre en forutsetning at dette er slått fast ved rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak. Det er uansett ikke tilfellet.

(36) Ettersending av kredittvurdering var lovlig. I tilbudet redegjorde valgte leverandør for at fraværet av revisor gjorde at det ikke var mulig å få innhentet en tilfredsstillende kredittvurdering. Samtidig bekreftet selskapet at ny revisor var valgt. Det var klart at bestemte opplysninger eller dokumenter manglet, og at innklagede hadde en oppfordring til å avklare dette nærmere. Avklaringen forbedret ikke tilbudet, ettersom det var objektive holdepunkter i tilbudet for at leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomi før tilbudsfristens utløp.

(37) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til «god erfaring fra tilsvarende oppdrag». Erfaringen valgte leverandør opparbeidet seg etter at selskapet ble etablert oppfyller kvalifikasjonskravet. Det var uansett adgang til å legge vekt på referanseoppdragene fra før valgte leverandør ble opprettet. For nyetablerte selskaper er det adgang til å legge vekt på nøkkelpersoners erfaring fra tidligere arbeidsforhold.

(38) Valgte leverandørs tilbud inneholder ikke vesentlig avvik, og det foreligger ikke avvisningsplikt. Hensikten med maskinlisten var at oppdragsgiver kunne se leverandørens planlagte maksimale kapasitet. Slik det fremgår av konkurransegrunnlaget, ville det være tilstrekkelig for en leverandør å opplyse om deres maksimale kapasitet, og opplyse at leverandøren planla å anskaffe tilsvarende antall maskiner, uten at det var nødvendig å vedlegge noen detaljer om disse maskinene. Det var ikke noe krav om at leverandørene skulle disponere alle maskinene på tilbudstidspunktet. Maskinlistene inneholdt uansett ikke informasjon om de oppførte maskinene er godkjente, deres alder eller detaljer om brøyteskjær, strøkasser og fres mv. Listene har derfor ikke tilstrekkelig detaljeringsgrad til at innklagede kunne gjøre noen vurdering av om de opplistede maskinene var egnet for oppgaven, og det var heller ikke lagt opp til en slik vurdering i konkurransegrunnlaget.

(39) På bakgrunn av mottatte klager ba innklagede valgte leverandør om en redegjørelse på om de disponerte alle maskinene oppgitt i tilbudet. Valgte leverandør svarte at de ved en feil hadde lagt frem en gammel maskinliste fra 2017, og la frem en oppdatert maskinliste. Det var en lovlig avklaring, og fremleggelsen av den nye listen innebærer ikke en forbedring av tilbudet. Avklaringen ble benyttet for å verifisere informasjon som allerede fremgikk av tilbudet, som var at valgte leverandør hadde kapasitet til å påta seg alle roder.

(40) Dersom klagenemnda skulle komme til at ettersendingen av maskinlisten er i strid med regelverket, er virkningen at innklagede må se bort i fra de opplysningene som er nye i den oppdaterte maskinlisten. 28 av maskinene som stod på den opprinnelige listen, stod også på den reviderte listen. Det er videre to maskiner som har nesten likt registreringsnummer i den opprinnelige listen og den reviderte listen, og det antas at dette skyldes tastefeil. Dersom klagenemnda skulle konkludere med at valgte leverandørs maksimale kapasitet etter den opprinnelige listen må baseres på de maskinene som er oppgitt både i den opprinnelige og i den reviderte listen, kunne valgte leverandør uansett ha blitt tildelt 20 roder.

Klagenemndas vurdering:

(41) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av tjeneste til brøyting og strøing av kommunale veier, gang- og sykkelveier, stier og trapper en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 150 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53. Kvalifikasjonskravet til økonomi

(42) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til økonomi.

(43) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgivere «skal» avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(44) Utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskravene er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. For å komme frem til dette, kan det være nødvendig å tolke og utfylle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, se Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 og EU-domstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 følgende.

(45) Det følger av det aktuelle kvalifikasjonskravet at «Leverandøren skal ha en økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren vil være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden».

(46) Kravet er skjønnsmessig utformet, og det stilles ikke en uttrykkelig grense for hva som er tilstrekkelig økonomisk og finansiell soliditet.

(47) Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres gjennom en utvidet kredittvurdering/rapport basert på siste kjente regnskapstall som ikke var eldre enn tre måneder, fra et offentlig godkjent kredittvurderingsselskap, med karakteren A (kredittverdig) eller tilsvarende, eller bedre rating. Dersom leverandøren hadde gyldige grunner til ikke å kunne fremlegge denne dokumentasjonen, kunne leverandørene godtgjøre sin økonomiske stilling med «ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet».

(48) En tolking av kvalifikasjonskravet i lys av dokumentasjonskravet taler dermed for at kredittrating A og bedre vil oppfylle kravet, men det kan som et unntak også oppfylles etter en konkret vurdering av annen dokumentasjon.

(49) Det klagenemnda kan prøve er om innklagedes vurdering er innenfor rammene som kvalifikasjonskravene angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A, avsnitt 54.

(50) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud vedlagt en kredittrapport av 1. februar 2024, med resultat «Ingen rating – Kredittvurdering ikke fastsatt» med merknad «REVISOR FRATRÅDT».

(51) Valgte leverandør hadde også lagt ved en redegjørelse for vurderingens manglende karakter, der det fremgikk at: «Revisorberetning er sendt inn til Brønnøysundregisteret. Dette blir oppdatert i løpet av februar 2024. Se egen dokumentasjon fra ny revisor. Derfor er ikke kredittvurdering oppdatert, dette er på plass innen utløp av februar. Vedlagt ligger foreløpig rapport og regnskap pr 2023. Samt bekreftelse på ny revisor og oppdatering av dette i brønnøysund registrene.»

(52) Videre var det lagt ved balanseregnskap per 31. desember 2023 og resultatregnskap for 2023. Dokumentasjonen viste at selskapet hadde en omsetning på 31,4 millioner kroner i 2023 og et driftsresultat på 6,2 millioner kroner. Balanseregnskapet viste at selskapet hadde en egenkapital på 7,8 millioner kroner. Innklagede vurderte på bakgrunn av informasjonen i tilbudet at valgte leverandør oppfylte kravet til «økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren vil være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden».

(53) Slik klagenemnda ser det, har ikke innklagede gått utenfor rammene som kvalifikasjonskravet stiller opp ved å vurdere at valgte leverandør oppfylte kravet basert på dokumentasjonen som var vedlagt tilbudet. Kredittrapporten med «ingen rating» gav ikke grunnlag for en vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomi. Konkurransegrunnlaget åpnet for å levere alternativ dokumentasjon, og valgte leverandør redegjorde for hvorfor de ikke kunne levere en oppdatert kredittrapport på tilbudstidspunktet. Videre viste rapporten som var levert, at valgte leverandør hadde hatt kredittrating A store deler av 2023, og regnskapene som var vedlagt viste positive resultat.

(54) Basert på denne konklusjonen er det ikke behov for å ta stilling til lovligheten av avklaringen.

(55) Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til økonomi. Kvalifikasjonskravet til skatter og avgifter

(56) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til skatter og avgifter.

(57) Klager viser til at det fremgår av revisjonsberetningen i valgte leverandørs årsregnskap av 7. august 2024 at valgte leverandør ikke har behandlet skattetrekkmidler i samsvar med skattebetalingsloven § 5-12. Klager viser til at en tilbyder som ikke behandler skattetrekkmidler korrekt, ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til at «Leverandøren skal ha ordnede forhold med hensyn til skatte- og avgiftsinnbetaling i det land han er etablert i».

(58) Ordlyden «ordnede forhold» er skjønnsmessig, men taler for at leverandørene må være ajour med betalingen av skatter og avgifter.

(59) Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres gjennom en attest for skatt og merverdiavgift som ikke var eldre enn seks måneder.

(60) Innklagede viste til at valgte leverandør i sitt tilbud la frem en skatteattest datert 9. februar 2024, som viste at det ikke var noen utestående skattekrav på det tidspunktet. Basert på dette vurderte innklagede at kvalifikasjonskravet til skatter og avgifter var oppfylt. Innklagede viser også til at det ikke foreligger opplysninger om at valgte leverandør ikke har innbetalt skatt, men bare at det har vært for lite innestående på skattetrekkskonto på et bestemt tidspunkt.

(61) Slik klagenemnda ser det, har ikke innklagede etter dette gått utenfor rammene som kvalifikasjonskravet angir ved å vurdere at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til «ordnede forhold» med hensyn til «skatte- og avgiftsinnbetaling».

(62) Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til skatter og avgifter. Kvalifikasjonskravet til erfaring

(63) Klagenemnda skal videre ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til erfaring.

(64) Det fremgikk av kvalifikasjonskravet til erfaring at «Det kreves god erfaring fra tilsvarende oppdrag».

(65) Ordlyden «god» er skjønnsmessig, men taler for at erfaringen må være av en viss kvalitet. Videre taler ordlyden «tilsvarende oppdrag» for at erfaringen må gjelde oppdrag av samme art, omfang og kompleksitet som i gjeldende anskaffelse.

(66) Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres gjennom en liste over de viktigste leveransene eller utførte tjenester fra de siste tre årene. Listen skulle inneholde opplysninger om verdi, tidspunkt og navnet på den offentlige eller private mottakeren med kontaktinformasjon for eventuell referanseinnhenting. For nyetablerte selskap kunne nøkkelpersoners erfaring fra tidligere arbeidsforhold likestilles med leverandørens.

(67) Det var dermed referanseprosjekter fra de tre siste årene som skulle gi grunnlag for kvalifikasjonsvurderingen.

(68) Valgte leverandør leverte en liste med 17 dokumenterte referanseoppdrag i sitt tilbud. Valgte leverandør ble opprettet som selskap i 2021, og syv av prosjektene ble helt eller delvis utført før 2021 og under Ommedal Maskin, Mathias Ommedal.

(69) Innklagede vurderte at valgte leverandør oppfylte kravet til erfaring, og viser blant annet til valgte leverandørs referanseoppdrag nummer 8, 11, 14, 15 og 16 som alle er utført etter etablering av selskapet. Innklagede trekker frem at oppdrag 16 alene har en kontraktsverdi på 128 millioner kroner og er et tilsvarende oppdrag som denne anskaffelsen gjelder.

(70) Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått utover rammene som kvalifikasjonskravet til erfaring angir. Valgte leverandør har dokumentert flere referanseprosjekt, fra de siste tre årene, som gjelder brøyting, salting og vintervedlikehold for offentlige oppdragsgivere. Erfaringen fremstår dermed «god» og fra «tilsvarende oppdrag».

(71) Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til erfaring. Avvisning av tilbud

(72) Klager anfører at valgte leverandørs manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet for økonomi og erfaring hver for seg er vesentlige avvik fra anbudsdokumentene som skal føre til avvisning.

(73) Klagenemnda er kommet til at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Anførselen kan dermed ikke føre frem.

(74) Klager anfører videre at valgte leverandørs tilbud innebærer et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets krav til maskinliste i punkt 4.1.

(75) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(76) Avvik foreligger i utgangspunktet dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet LB-201985112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51.

(77) Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 4.1 at komplett tilbud blant annet skulle bestå av «Utfylt vedlegg 9 - Maskinliste jf. punkt 4.5».

(78) Videre fulgte det av punkt 4.5 at: «Leverandøren skal fylle ut vedlegg 9 – Maskinliste, med maskiner/kjøretøy som planlegges benyttet til kontrakten. Hensikten med listen er at oppdragsgiver skal kunne se leverandørens planlagte maksimale kapasitet. Det skal oppføres hva slags maskin/kjøretøy (traktor/hjullaster/lastebil e.l.) som planlegges benyttet, med fortrinnsvis navn/type, registreringsnummer og årsmodell. Dersom leverandøren ikke har alle maskiner/kjøretøy til rådighet på tilbudsinnleveringstidspunktet, skal også de maskiner/kjøretøy som leverandøren planlegger å anskaffe, føres opp i listen. Da trenger ikke detaljer om navn/type/registreringsnummer osv. føres opp, dersom dette er ukjent.»

(79) Hver rode skulle ha minimum en egnet maskin med utstyr og fører i henhold til kontraktbestemmelsene del B punkt 15.

(80) Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 5.1 at hver rode skulle tildeles ut ifra lavest pris, men dersom leverandøren la inn tilbud på flere roder enn de hadde kapasitet til «vil angivelse av maksimal kapasitet på maskiner – Maskinlisten (vedlegg 9), og prioriteringsliste (vedlegg 11), benyttes til å avgjøre hvor mange roder som blir tildelt».

(81) Leverandørene skulle altså fylle ut maskinlisten for å dokumentere den planlagte maksimale kapasiteten for oppdraget eller oppdragene, og denne kunne være av betydning for hvor mange roder leverandøren ble tildelt.

(82) Ut ifra kontraktbestemmelsene er det leverandørenes ansvar at de har tilstrekkelig med egnede kjøretøy, maskiner og utstyr til å betjene de tildelte rodene, jf. avsnitt 9 over hvor det bl.a. er sitert fra oppdragsgivers understrekning av dette ansvaret i konkurransegrunnlaget punkt 4.5. Levererandørene skulle heller ikke oppgi konkrete maskiner som var bundet til oppdraget, men bare planlagt maksimal kapasitet. Konkurransegrunnlaget legger videre ikke opp til at maskinenes egnethet skulle vurderes, og det er ikke stilt konkrete kontraktskrav til dette. Klagenemnda kan etter dette ikke se at valgte leverandørs maskinliste innebærer et avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(83) På bakgrunn av denne konklusjonen tar ikke klagenemnda stilling til klagers anførsel om at ettersending av ny maskinliste er en ulovlig avklaring, da dette ikke får betydning når valgte leverandør er kontraktsrettslig forpliktet til å tilby tilstrekkelig med maskiner og maskinlisten bare er ment som en oversikt over planlagt kapasitet.

(84) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 bokstav b. Konklusjon: Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør eller valgte leverandørs tilbud fra konkurransen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────