KOFA 2025/1370: Avvisning svak økonomi lovlig

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør. De generelle prinsippene i § 4.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av gang- og sykkelvei. Klager anførte at innklagede handlet i strid med regelverket ved å avvise klager som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet, og at innklagede pliktet å etterspørre opplysninger som kunne dokumentere at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 11. november 2025 i sak 2025/1370 Klager:

E. Gauslå & Sønner AS

Innklaget:

Telemark fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg og Hallgrim Fagervold

Bakgrunn

(1)Telemark fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 18. juni 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ny gang- og sykkelvei med tilhørende lysanlegg og elektroarbeider. Anskaffelsens verdi var ikke estimert i anskaffelsesdokumentene, men er av innklagede estimert til 54 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 19. august 2025.

(2)Om anskaffelsens formål og omfang var det i konkurransegrunnlaget beskrevet at det skulle etableres 2420 meter med ny gang- og sykkelvei langs en fylkesvei. Gang- og sykkelveien skulle ha gatebelysning og var et sikkerhetstiltak for myke trafikanter. Store deler av strekningen lå tett på fylkesveien, noe som stilte ekstra krav til sikkerhet. Som del av prosjektet skulle også eksisterende vann- og avløpsanlegg saneres over en strekning på 1350 meter. Frist for ferdigstillelse var 1. desember 2026.

(3)Det var stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet for å gjennomføre kontrakten. Leverandørens omsetning, soliditet, likviditet, resultater og eventuelle øvrige forhold av betydning vil bli vurdert.»

(4)Kvalifikasjonskravet var ledsaget av følgende dokumentasjonskrav: «Leverandørens årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for de siste tre år og nyere opplysninger (kvartalsregnskaper) som har betydning for leverandørens regnskapstall.

Om relevant; en kortfattet redegjørelse vedrørende informasjon om økonomiske forhold eller tap som ikke er dokumentert andre steder, og som kreves dokumentert i henhold til norske og/eller internasjonale regnskapsstandarder. Om relevant; en oversikt over eventuelle nylig gjennomførte, pågående eller forestående skattemessige eller offentlige gjennomganger av leverandørens virksomhet. Om relevant; En oversikt over hendelser av betydning som har funnet sted etter utgivelse av det siste reviderte årsregnskapet. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til selv å innhente en kredittvurdering av leverandøren.»

(5)I konkurransegrunnlaget var det angitt at leverandørene om nødvendig kunne støtte seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene til økonomisk og finansiell kapasitet og/eller kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner. I så fall skulle leverandørene levere forpliktelseserklæring fra vedkommende virksomhet. Vedlegget «Vedlegg 1 – Forpliktelseserklæring med solidaransvar» skulle benyttes ved økonomisk og finansiell støtte, og vedlegget «Vedlegg 2 – Forpliktelseserklæring» skulle benyttes ved teknisk og faglig støtte.

(6)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede elleve tilbud, herunder fra E. Gauslå & Sønner AS (heretter klager) og GS Maskin AS.

(7)For å dokumentere det økonomiske og finansielle kvalifikasjonskravet hadde klager sendt inn regnskap, årsberetning og revisjonsberetning for årene 2022-2024. Samtlige årsregnskap viste en årlig omsetning over 100 millioner kroner. I regnskapene fra 2023 og 2024 var driftsresultatene negative, og egenkapitalen var lavere enn i 2022. I årsberetningen for 2023 var det beskrevet at det hadde oppstått vesentlige utfordringer i forbindelse med en større jobb. Dette hadde til tider gitt likviditetsmessige utfordringer, noe som «finansieres via økt lån fra morselskap». I klagers tilbud var det også angitt at klager støttet seg til et selskap i samme konsern for å imøtekomme deler av de tekniske og faglige kvalifikasjonene som var oppstilt i konkurransegrunnlaget.

(8)Den 27. august 2025 tok innklagede kontakt med klager og viste til at klagers tilbud inneholdt en forpliktelseserklæring med tekst hentet fra både «Vedlegg 1 – Forpliktelseserklæring med solidaransvar» og «Vedlegg 2 – Forpliktelseserklæring», og ba klager tydeliggjøre hva forpliktelseserklæringen gjaldt.

(9)Den 28. august 2025 forklarte klager at forpliktelseserklæringen gjaldt støtte for oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjonskrav.

(10)Den 4. september 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt GS Maskin AS (heretter valgte leverandør).

(11)Samme dag informerte innklagede om at klager var besluttet avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet. I avvisningsbrevet stod det at innklagede hadde gjort en helhetlig vurdering av klagers innsendte dokumentasjon og at det var blitt besluttet å innhente en kredittvurdering. Innklagede skrev videre at det i vurderingen av om klager hadde tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten, var «lagt vesentlig vekt» på den innhentede kredittvurderingen hvor klagers økonomi var vurdert

som «meget svak» og med en «tvilsom» betalingsevne. Innklagede skrev videre at resultatet av kredittvurderingen «underbygges av den fremlagte dokumentasjonen, som viser at selskapet har lav egenkapital, og at soliditeten har falt sterkt de siste tre årene».

(12)Klager påklaget avvisningen 11. september 2025. Innklagede opprettholdt avvisningen 15. september 2025.

(13)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. september 2025. Klagebehandling startet 24. september 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(14)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 23. september 2025.

(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. november 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(16)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Hvorvidt en leverandør oppfyller kvalifikasjonskrav knyttet til økonomi, beror på en helhetlig vurdering. I avvisningsbrevet står det at kredittvurderingen som viser en meget svak økonomi og en tvilsom betalingsevne, er tillagt «vesentlig vekt». Avvisningen er altså langt på vei basert på kredittvurderingen alene, og det er ikke foretatt en slik helhetlig vurdering som konkurransegrunnlaget gir anvisning på. Ved å legge til grunn en snevrere tolkning av kvalifikasjonskravet enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget, har innklagede foretatt en uforholdsmessig streng vurdering. Klager har dokumentert en årlig omsetning på over 100 millioner og gjennomføringsevne fra tilsvarende kontrakter, og har dermed dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt.

(17)Innklagede har lagt feil faktum til grunn ved kvalifikasjonsvurderingen. Det fremgår av klagers årsberetning at selskapet har finansiert deler av sin virksomhet gjennom lån fra morselskapet, men innklagede har lagt til grunn at slik støtte «ikke eksisterer».

(18)Innklagede skulle ha bedt om supplerende dokumentasjon. Klager kunne fremlagt konserngaranti eller andre dokumenter som viser mer om virksomhetens økonomiske kapasitet. Det at innklagede hadde behov for å avklare innholdet i klagers støtteforhold til andre selskap i konsernet, viser at det forelå en uklarhet i tilbudet som klager skulle fått avklart gjennom ettersending av dokumentasjon.

Innklagede har i det vesentlige anført

(19)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klager har ikke dokumentert at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet er oppfylt. Det at kredittvurderingen er tillagt «vesentlig vekt» innebærer ikke at det ikke også er sett hen til andre forhold som belyser klagers økonomi. Det er foretatt en helhetlig vurdering av klagers økonomi, i tråd med opplysningene i konkurransegrunnlaget. Klager er ansett å ha dokumentert en tilstrekkelig høy omsetning, men av dokumentasjonen fremgår det også at klager har svak lønnsomhet, likviditetsutfordringer og en tvilsom betalingsevne. Disse forholdene er tillagt størst vekt i den konkrete helhetsvurderingen. Etter en samlet vurdering representerer klagers økonomiske og finansielle situasjon en risiko for at innklagede ikke vil få levert kontraktsarbeidet til avtalt tid og med avtalt kvalitet.

(20)Innklagede pliktet ikke å innhente ytterligere opplysninger om klagers økonomi. Av anskaffelsesforskriften § 23-5 fremgår det at oppdragsgivere har rett, men ingen plikt, til å be om ettersending av dokumentasjon. Denne retten gjelder bare dersom leverandørens tilbud inneholder feil eller uklarheter, og det var ikke tilfelle her. Det ble kun foretatt en avklaring av klagers tilbud fordi støtte for oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjonskrav ble dokumentert gjennom forpliktelseserklæringen for det økonomiske og finansielle kvalifikasjonskravet. Det foreligger heller ingen uklarheter i konkurransegrunnlaget som medførte at innklagede pliktet å be om ettersending av dokumentasjon.

(21)Beslutningen om å avvise klager bygger på rett faktum. Det fremgikk ikke av klagers tilbud at klagers morselskap yter løpende økonomisk støtte. Det at klagers morselskap tidligere har ytet klager lån, betyr ikke at morselskapet ville garantere for klagers forpliktelser i denne kontrakten.

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder etablering av gang- og sykkelvei, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke estimert i anskaffelsesdokumentene, men innklagede har opplyst at verdien er estimert til 54 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen i utgangspunktet forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(23)Innklagede har imidlertid kunngjort konkurransen etter forskriften del III. Del III innebærer en mer omfattende regulering av anskaffelsesprosessen enn forskriften del II, og kunngjøringen gir leverandørene en berettiget forventning om at disse reglene blir etterlevd. Selv om anskaffelsen etter sin verdi kan reguleres gjennom forskriften del II, har innklagede dermed bundet seg til å følge reglene i forskriftens del III, jf. EUdomstolens avgjørelse i sak C-87/94 (Wallonske busser) avsnitt 35, som det blant annet er henvist til i klagenemndas sak 2022/924 avsnitt 34 flg.

(24)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet.

(25)Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiveren «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(26)Hvorvidt en leverandør oppfyller et kvalifikasjonskrav, beror på en tolkning av leverandørens tilbud og det aktuelle kvalifikasjonskravet. Det avgjørende ved tolking av kvalifikasjonskrav, er hvordan kravet fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør. Det skal tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, men det kan også være nødvendig å se hen til andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse kan også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51.

(27)Det aktuelle kvalifikasjonskravet gikk ut på at «[l]everandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet for å gjennomføre kontrakten. Leverandørens omsetning, soliditet, likviditet, resultater og eventuelle øvrige forhold av betydning vil bli

vurdert». I dokumentasjonskravet var det bedt om leverandørens «årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for de siste tre år og nyere opplysninger (kvartalsregnskaper) som har betydning for leverandørens regnskapstall». Det var også listet opp annen dokumentasjon leverandørene kunne levere inn dersom det var relevant, og det var angitt at innklagede forbeholdt seg rett til å innhente kredittvurdering av leverandørene.

(28)Kvalifikasjonskravets ordlyd tilsier at leverandørene må ha god nok økonomi til å gjennomføre kontrakten, og legger opp til en konkret vurdering. Det er listet opp flere momenter som vil være av betydning i vurderingen og det er opplyst om at innklagede kan innhente kredittvurdering. At kredittvurdering kan innhentes, må forstås slik at også denne kan tillegges vekt i kvalifikasjonsvurderingen. Det er verken sagt noe om momentenes innbyrdes vekt eller hvilken terskel som legges til grunn i vurderingen, noe som innebærer at det er opp til innklagede å fastsette disse forholdene innenfor kvalifikasjonskravets rammer.

(29)Av avvisningsbrevet fremgår det at innklagede har lagt «vesentlig vekt» på en innhentet kredittvurdering av klager, utarbeidet av Dun & Bradstreet. I kredittvurderingen er klagers økonomi beskrevet som «meget svak» og betalingsevnen er beskrevet som «tvilsom». Klager er gitt karakteren B, som er nest laveste karakter. I avvisningsbrevet har innklagede skrevet at inntrykket fra kredittvurderingen bekreftes av klagers innsendte dokumentasjon, med henvisning til klagers egenkapital og soliditet. De vedlagte årsregnskapene viser at klager har hatt over 100 millioner kroner i omsetning de siste tre årene. Det fremgår også at klager har gått med underskudd de to siste årene og at selskapets egenkapitalandel har vært synkende. Overfor klagenemnda har innklagede forklart at klagers omsetning ble ansett tilstrekkelig for en kontrakt av denne størrelsen, men at det ble lagt større vekt på svak betalingsevne og at det i årsberetningene var beskrevet likviditetsproblemer.

(30)Klager har anført at innklagede har lagt til grunn feil faktum for kvalifikasjonsvurderingen, ved at det ikke er tatt i betraktning at klager har mulighet til å motta lån og finansiering fra morselskapet sitt. Slik klagenemnda forstår anførselen, siktes det til at det i årsberetningen for 2023 står at det hadde oppstått likviditetsmessige utfordringer som følge av et spesifikt arbeidsoppdrag, men at disse «finansieres via økt lån fra morselskap». Denne opplysningen om at klager har mottatt lån på grunn av helt spesifikke omstendigheter, er det etter klagenemndas syn ikke naturlig å forstå som at klager på mer generelt grunnlag vil kunne ta opp lån av morselskapet sitt. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

(31)Etter klagenemndas syn har innklagede foretatt en konkret og saklig vurdering av klagers økonomiske og finansielle kapasitet, der flere forhold er tatt i betraktning og vektet mot hverandre i tråd med konkurransegrunnlagets rammer. Nemnda kan ikke se at innklagedes skjønnsutøvelse har vært vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Klager «oppfyller [ikke] kvalifikasjonskravene» og innklagede pliktet dermed å avvise klager fra konkurransen. Klagers anførsler om at avvisningen var ulovlig, fører ikke frem.

(32)Klager har anført at innklagede skulle ha benyttet adgangen til å be klager om ettersending av opplysninger som kunne dokumentert at kvalifikasjonskravet var oppfylt.

(33)Det følger av forskriften § 23-5 (1) at en oppdragsgiver «kan» be leverandørene ettersende eller supplere dokumentasjon i tilbudet dersom det synes å foreligge feil eller uklarheter. Ordlyden «kan» markerer at bestemmelsen gir oppdragsgiver en rett, men at oppdragsgiver ikke plikter å foreta slike avklaringer. Etter omstendighetene kan det oppstå en plikt for oppdragsgiver til å foreta avklaringer av leverandørenes tilbud, men klagenemnda kan ikke se at det er tilfelle her. Det at klagers tilbud var uklart med hensyn til hvilket kvalifikasjonskrav som var ment oppfylt ved støtte fra andre virksomheter, medfører ikke at innklagede var forpliktet til å gi beskjed om at man senere var i tvil om det økonomiske og finansielle kvalifikasjonskravet var oppfylt. Klagers anførsel fører ikke frem.

Konklusjon

Telemark fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal

────────────────────────────────────────────────────────────