KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2017/166: Kredittrating og tidspunkt for kvalifikasjon
Faktum
Vestvågøy kommune kunngjorde 13. september 2017 en åpen anbudskonkurranse for sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. for perioden 2017–2021, estimert til 30 millioner kroner. Konkurransen var delt i fire delkontrakter. Kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet stilte krav om kredittrating A, med avvisning for lavere rating. Valgte leverandør fremla en foretaksanalyse fra Experian datert 16. august 2017, som viste risikoklasse 6 («God Kredittverdighet»). Innklagede vurderte dette som tilstrekkelig og meddelte tildeling til valgte leverandør 12. oktober 2017. Klager fremla deretter kredittvurderinger fra Bisnode CreditPro datert 10., 11. og 12. oktober 2017 som viste rating «B – Kreditt mot sikkerhet». Innklagede innhentet selv en ny rapport fra Bisnode 19. oktober 2017, som viste «AA – God kredittverdighet». Historikken i denne rapporten bekreftet at ratingen hadde vært AA i august, B i september og igjen AA i oktober 2017 — alle basert på samme regnskapstall.
KOFAs vurdering
1. Rettsgrunnlag for avvisningsplikt. Nemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a, som fastslår at oppdragsgiver «skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Bestemmelsen er ufravikelig: manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav medfører avvisningsplikt uten rom for skjønn. Delkonklusjonen er at spørsmålet dreier seg om valgte leverandør faktisk oppfylte kravet, og ikke om kommunen hadde adgang til å dispensere.
2. Dokumentasjonens innhold og tidspunktet for oppfyllelse. Nemnda konstaterte at konkurransegrunnlaget krevde kredittvurdering ikke eldre enn tre måneder, men ikke angav noe eksplisitt tidspunkt som leverandøren måtte være kredittverdig på. Valgte leverandørs Experian-rapport fra 16. august 2017 viste risikoklasse 6 med beskrivelsen «God Kredittverdighet», og Bisnode viste AA på samme tidspunkt. Nemnda la til grunn at «dokumentasjonen fra valgte leverandør i utgangspunkt viste at leverandøren oppfylte kravet». Den midlertidige B-ratingen i september 2017 skyldtes to betalingsanmerkninger som senere var bortfalt, og alle rapporter bygde på identiske regnskapstall.
3. Adgangen til å vektlegge etterfølgende dokumentasjon. Nemnda viste til forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341, der det ble lagt til grunn at oppdragsgiver hadde «anledning til å legge vekt på den nye dokumentasjonen om leverandørens kredittverdighet». I de sakene ledet ny dokumentasjon til avvisning. I foreliggende sak pekte nemnda på at prinsippet er symmetrisk: dersom en oppdragsgiver kan avvise basert på ny dokumentasjon som avslører manglende oppfyllelse, kan oppdragsgiveren også vektlegge ny dokumentasjon som bekrefter at leverandøren igjen oppfyller kravet. Nemnda fant «ingen grunn til at innklagede ikke også kunne vektlegge dokumentasjonen som viser at valgte leverandør igjen oppfylte kvalifikasjonskravet». Kommunens innhenting av Bisnode-rapporten 19. oktober 2017, som viste AA, var dermed rettmessig å legge til grunn. Delkonklusjonen er at kravet var oppfylt på det tidspunktet innklagede traff sin beslutning, og avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-2 ble ikke utløst.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Vestvågøy kommune ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Valgte leverandørs kredittvurdering var AA på tidspunktet for den dokumentasjon innklagede la til grunn, og den midlertidige B-ratingen i september 2017 medførte ikke avvisningsplikt når ny dokumentasjon kort tid etter bekreftet at leverandøren igjen oppfylte kravet om rating A.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at vurderingen av kvalifikasjonskrav til kredittrating ikke nødvendigvis er låst til ett enkelt tidspunkt. Oppdragsgivere har, i tråd med nemndas praksis fra forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341, adgang til å innhente og vektlegge supplerende dokumentasjon i begge retninger — både til skade og til fordel for en leverandør. Konkurransen bør utformes slik at det tydelig fremgår hvilket tidspunkt leverandøren skal oppfylle kravet på, for å redusere tvil om hvordan kortvarige svingninger i kredittrating skal håndteres. Det fremgår videre at ulike kredittvurderingsbyråers metodikk kan gi ulike resultater basert på identiske regnskapstall.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2017/166 Vestvågøy kommune
Innklaget: Vestvågøy kommune
Klager: Ståle Holdahl Maskin og Transport AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Saken gjelder: Avvisning av leverandør, kvalifikasjonskrav Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. Klager har anført at innklagede brøt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, på bakgrunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om kredittrating på tidspunktet for tildelingsevalueringen. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket. Klagenemndas avgjørelse 29. januar 2019 i sak 2017/166 Klager: Ståle Holdahl Maskin og Transport AS Innklaget: Vestvågøy kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Karin Fløistad Bakgrunn:
(1) Etter avlysning av en konkurranse kunngjorde Vestvågøy kommune (heretter innklagede) 13. september 2017 en ny åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. for perioden 2017–2021. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til 30 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.2.2 angitt til 4. oktober 2017.
(2) Anskaffelsen var delt opp i fire delkontrakter (fire roder). Rode 2, som klagen gjelder, var den med størst omfang.
(3) Kravene til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet var utformet på følgende måte i konkurransegrunnlaget: Kvalifikasjonskrav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha en økonomisk Utvidet og finansiell soliditet som gir kredittvurdering/rapport, ikke oppdragsgiver trygghet for at eldre enn 3 måneder, fra et leverandøren vil være økonomisk offentlig godkjent levedyktig i hele avtaleperioden. kredittvurderingsselskap som inneholder kredittvurdering av Kravet vil bli ansett for oppfylt ved leverandøren – typisk angitt ved oppnådd kredittrating A bokstavkarakter eller kortfattet tekst, samt forklaring til disse. Rapporten skal basere seg på Postadresse Besøksadresse
(kredittverdig). Leverandører med siste kjente regnskapstall. Dato lavere rating vil bli avvist. må tydelig fremkomme. Dersom leverandøren har saklig grunner til ikke å kunne fremlegge kredittvurdering (eksempelvis nystartede selskaper med kredittrating AN, enkelte utenlandske selskaper eller selskaper uten innrapporteringsplikt til Brønnøysundregistrene), kan leverandøren godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling med ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet, jf. FOA § 16-4.
(4) For den aktuelle delkontrakten mottok innklagede syv tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Trygve Martinsen og Sønn AS (heretter valgte leverandør) og Ståle Holdahl Maskin og Transport AS (heretter klager).
(5) Før utsendelse av tildelingsbrev ba innklagede om at dokumentasjon for kvalifikasjonskravene ble oversendt innen 10. oktober 2017.
(6) Valgte leverandør oversendte etterspurt dokumentasjon 9. oktober 2017. I foretaksanalyse utført av Experian datert 16. august 2017 fikk selskapet en «Commercial Delphi Score» på 857, hvor gjennomsnittet for hovedbransjen var 611. Selskapet ble plassert i risikoklasse 6 som ble beskrevet som «God Kredittverdighet: Under Gjennomsnittlig Risiko». Forventet misligholdsrate var angitt til 0,44 prosent.
(7) Innklagede meddelte tilbyderne 12. oktober 2017 at delkontrakten ville tildeles valgte leverandør.
(8) Klager anmodet innklagede 18. oktober 2017 om å få bekreftelse på hvorvidt valgte leverandør faktisk oppfylte kravet til kredittrating A. Klager fremla i den forbindelse tilsvarende kredittvurderinger utført gjennom Bisnode CreditPro for valgte leverandør datert hhv. 10. 11. og 12. oktober 2017. Valgte leverandørs kredittrating var der «B – Kreditt mot sikkerhet».
(9) Innklagede innhentet ny kredittratingsrapport fra Bisnode CreditPro 19. oktober 2017. Det fremgikk av denne at valgte leverandør 19. oktober 2017 hadde kredittverdighet «AA – God kredittverdighet». Under «Historisk rating (detaljer)» fremgikk følgende: «Dato Regn. år Rating Kreditt-limit (1000 NOK) Aktuell hendelse 2017-10 2016 AA – God kredittverdighet 260 NEI 2017-09 2016 B – Kreditt mot sikkerhet 0 NEI 2017-08 2016 AA – God kredittverdighet 260 NEI»
(10) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. november 2017. Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. januar 2019.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede brøt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskrav om kredittrating A.
(12) Det er tidspunktet for evaluering og beslutning om tildeling av kontrakt som er avgjørende for om angitt kvalifikasjonskrav er oppfylt. På tidspunkter for tildelingsevalueringen hadde valgte leverandør kredittrating B. Kravet var angitt som absolutt. Avvik fra kravet ville medføre avvisning. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede har ikke brutt regelverket. Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet.
(14) Det avgjørende må være at kvalifikasjonskravet var oppfylt før kontraktsinngåelsen. Dette må under enhver omstendighet gjelde når det ikke er bevist at leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet per tilbudsfristen og at dokumentasjonskravet var oppfylt.
(15) Kravet ble stilt for å sikre at leverandørene hadde økonomisk og finansiell soliditet. Samtlige kredittvurderinger er basert på samme regnskapstall. Grunnen til at rapportene innhentet av klager viste karakter B var to betalingsanmerkninger som senere er bortfalt. Ved vurdering av soliditet er ikke betalingsanmerkninger relevant. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til 30 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(17) Det følger av forskriften § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver «skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(18) Med unntak av selskap som av saklige grunner ikke kunne levere en kredittrating, måtte leverandørene oppnå kredittrating A (kredittverdig) for å være kvalifisert. Det tilhørende dokumentasjonskravet etterspurte kredittvurderinger som maksimalt var tre måneder gamle. Ut over dette fremgikk det ikke av konkurransegrunnlaget noe om hvilket tidspunkt leverandøren skulle være kredittverdig.
(19) Valgte leverandør sendte inn kredittvurdering fra Experian datert 16. august 2017 som viste kredittrating 6. Innklagede vurderte dette til å være tilstrekkelig for å oppfylle kravet. Det nevnes i denne forbindelse at valgte leverandør på dette tidspunktet ble gitt kredittvurdering AA av kredittvurderingssystemet Bisnode CreditPro. Nemnda legger på denne bakgrunn til grunn at dokumentasjonen fra valgte leverandør i utgangspunkt viste at leverandøren oppfylte kravet.
(20) Klager har i ettertid vist til at en senere kredittvurdering av valgte leverandør ikke viste kredittrating A. Klager har anført at valgte leverandør derfor skulle vært avvist.
(21) Klagenemnda er ikke enig i dette. Det vises i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341 premiss 100 flg. Nemnda uttaler i den saken at oppdragsgiveren hadde anledning til å legge vekt på den nye dokumentasjonen om leverandørens kredittverdighet. I den saken ledet dette til at leverandøren ble avvist. I foreliggende sak oversendte klager dokumentasjon som tilsa at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Foranlediget av henvendelsen fra klager innhentet innklagede den 19. oktober 2017 en ytterligere kredittvurdering av valgte leverandør som viste kredittrating AA. I tråd med det nemnda la til grunn i overnevnte saker, kan nemnda ikke se noen grunn til at innklagede ikke også kunne vektlegge dokumentasjonen som viser at valgte leverandør igjen oppfylte kvalifikasjonskravet.
(22) Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem. Konklusjon: Vestvågøy kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav — hovedbestemmelsen for nemndas vurdering
- FOA 2017 § 16-4 — Alternativ dokumentasjon for økonomisk og finansiell kapasitet — nevnt i konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav for nystartede selskaper mv.
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi — grunnlag for at anskaffelsen følger FOA del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi — grunnlag for at anskaffelsen følger FOA del I og III
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 — overordnet rettsgrunnlag for konkurransen
- Klagenemndforskriften § 6 — Klageinteresse — nemnda konstaterte at klager som deltaker i konkurransen hadde saklig klageinteresse
- KOFA 2018/329 — Forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341 — premiss 100 flg.: oppdragsgiver har adgang til å vektlegge ny kredittvurderingsdokumentasjon; anvendt symmetrisk i foreliggende sak
- KOFA 2018/340 — Forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341 — se 2018/329
- KOFA 2018/341 — Forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341 — se 2018/329