KOFA 2016/44: Ulovlig avvisning – underleverandør og kvalifikasjonskrav

2016/44 Hitra kommune

Innklaget: Hitra kommune

Klager: Ruta Entreprenør

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om oppføring av en ny barnehage. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved å avvise klager uten at denne bestemmelsen gav hjemmel for avvisning. Nemnda var ikke enig i at innklagede i konkurransegrunnlaget hadde stilt krav om levering av forpliktelseserklæring ved bruk av underleverandører og at det for disse måtte dokumenteres oppfyllelse av kvalifikasjonskravene også dersom leverandøren selv oppfylte alle kvalifikasjonskravene. Klagenemndas avgjørelse 8. juni 2016 i sak 2016/44 Klager: Ruta Entreprenør AS Innklaget: Hitra kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kristian Jåtog Trygstad og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Hitra kommune (innklagede) kunngjorde 2. oktober 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om oppføring av en ny barnehage. Anskaffelsen ble kunngjort i både Doffin og TED, og av kunngjøringen i Doffin fremgår det at konkurransen ble gjennomført etter reglene i forskriften del III. Konkurransegrunnlaget opplyste derimot om at konkurransen ville bli gjennomført i henhold til forskriften del II. Anskaffelsens anslåtte verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudsprisene lå på mellom ca. 18 og 22 millioner kroner. Tilbudsfrist var 21. oktober 2015.

(2) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Kompetanse/kvalitet" (40 %) og "Pris" (60 %).

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 0.2.1 var kvalifikasjonskravene angitt: Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon – bevis for at det stilte kravet er oppfylt 1. Krav: Tilbyder må være Firmaattest fra Foretaksregisteret i Norge eller et lovlig registrert foretak tilsvarende register i tilbyderens land. 2. Krav: Tilbyder skal Skatteattest. I Norge utstedes attesten av oppfylle sine forpliktelser i kemner/kommunekasserer. forhold til innbetaling av skatt og mva. Attest for betalt merverdiavgift. I Norge utstedes attesten av Skattefogden.

Evt. restanser vil kunne medføre avvisning Attestene skal være utstedt på Skattedirektoratets skjema RF-1244 eller annen blankett som gir de samme opplysninger. Når tilbydernes hjemstat ikke utsteder slike dokumenter eller attester, kan de erstattes av en erklæring avgitt under ed eller forsikring av den aktuelle personen overfor en retts- eller forvaltningsmyndighet, en notarius publicus eller en annen kompetent myndighet i hjemstaten eller nåværende oppholdsstat. Attestene skal ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp. 3. Krav: Det kreves Foretakets 2 siste årsregnskap inklusive noter, styrets, økonomisk forsvarlig drift. årsberetninger og revisjonsberetninger 4. Krav: Det kreves at Som dokumentasjon skal vedlegges minst 2 referanser tilbyderen har erfaring fra siste 5 år, herunder opplysninger om oppdragets som totalentreprenør fra verdi, tidspunkt og mottaker (navn, kontaktperson og tilsvarende arbeider på telefon) bygninger >500 m2 5. Krav: Tilbyder skal Som dokumentasjon skal vedlegges sentral godkjenning kunne godkjennes med tiltaksklasse 2 eller dokumentasjon tilsvarende en ansvarsrett tiltaksklasse 2 søknad om lokal godkjenning, tiltaksklasse 2. 6. Krav: Leverandøren Redegjørelse for eksisterende rutiner eller gyldig skal ha prosedyrer for å sertifikat fra tredjepartverifisert system (eks. utføre oppdraget på en Miljøfyrtårn, ISO 14001, EMAS). Bruk eventuelt miljømessig forsvarlig egenerklæring. måte. 7. Krav: Leverandøren - Egenerklæring om at leverandøren er kjent med og vil skal oppfylle krav om etterleve bestemmelsene i forskrift om lønns- og lønns- og arbeidsvilkår i arbeidsvilkår i offentlige kontrakter av 8. februar 208 offentlige kontrakter. (FOR-2008-02-08 nr. 112) og - Egenerklæring om ILO-konvensjon nr. 94. 8. Krav: Der foretaket - Tilsvarende dokumentasjon som over tilknyttet ikke selv har de punktene 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. nødvendige kvalifikasjoner, men hvor - I tillegg må det leveres signert forpliktelseserklæring. de støtter seg på andre leverandører for å bli kvalifisert, må tilsvarende

dokumentasjon for disse legges fram.

(4) Innen tilbudsfristen mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Ruta Entreprenør AS (klager) og Stjern Entreprenør AS (valgte leverandør).

(5) Vedrørende punkt 8 i listen over kvalifikasjonskrav, var det uttalt i klagers tilbud at "Ruta Entreprenør AS har ikke behov for støtte fra andre aktører for å oppfylle etterspurte kvalifikasjonskrav 1 – 7".

(6) Ved brev av 1. november 2015 ble klager avvist fra konkurransen. Innklagede viste til forskriften § 11-10 (1) bokstav a som rettslig grunnlag for avvisningen, og begrunnet denne slik: "Ruta Entreprenør AS skriver uttrykkelig i sitt tilbud (som bilag 8) at dere ikke skal bruke underleverandører. Men, så fremgår det av organisasjonskartet dere fremlegger, at dere likevel skal bruke underleverandører. Det samme følger av teksten i tilbudet deres (tilbudsskjemaet side 5). Ettersom tilbudet viser at dere rent faktisk har planlagt å støtte dere på andre foretak, måtte dere ha levert forpliktelseserklæring og øvrig etterspurt dokumentasjon. Tilbudet er også uklart, noe som er en selvstendig avvisningsgrunn."

(7) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 17. november 2015.

(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 18. mars 2016.

(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. juni 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(10) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klager oppfylte selv alle kvalifikasjonskrav, og hadde derfor ikke behov for å støtte seg på andre leverandører for å bli kvalifisert.

(11) Klager ville blitt tildelt kontrakten dersom klagers tilbud hadde blitt evaluert. Innklagede har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det forelå en plikt til å avvise klager i henhold til forskriften § 11-10 (1) bokstav a. Klager skulle benytte underleverandører for utførelsen av en vesentlig del av oppdraget. Klager fremla ingen dokumentasjon på at underleverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene, og det ble heller ikke levert forpliktelseserklæringer. Det avgjørende er at det fremlegges dokumentasjon om dem som reelt skal utføre kontraktsarbeidene. Konkurransegrunnlaget må tolkes slik at underleverandørenes oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skulle dokumenteres hvis underleverandører ble benyttet til å utføre deler av oppdraget.

(13) Det bestrides at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom deres tilbud hadde blitt evaluert.

Klagenemndas vurdering:

(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Etter det opplyste, gjelder anskaffelsen én kontrakt om oppføring av en ny barnehage. Dette er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen er kunngjort i både Doffin og TED, og av kunngjøringen i Doffin fremgår det at konkurransen ville bli gjennomført etter reglene i forskriften del III. Konkurransegrunnlaget opplyste derimot om at konkurransen ville bli gjennomført i henhold til reglene i forskriften del II. Anskaffelsens verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudsprisene lå på mellom ca. 18 og 22 MNOK. I dette tilfellet har det likevel ikke betydning om det er reglene i del II eller del III som kommer til anvendelse. Dette kommer klagenemnda nærmere tilbake til i premiss (19) følgende. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av klager

(15) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Innklagede mener at det forelå en plikt til å avvise klager, fordi det ikke var dokumentert at klagers tilbudte underleverandører oppfylte kvalifikasjonskravene, og det heller ikke ble levert forpliktelseserklæringer fra disse. Klager viser til at klager selv oppfylte alle kvalifikasjonskrav, og derfor ikke hadde behov for å støtte seg på andre leverandører for å bli kvalifisert.

(16) Det følger av forskriften § 11-10 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen".

(17) For anskaffelser som gjennomføres etter forskriften del III følger det av §§ 17-8 (2) og 17-9 (2) at leverandøren kan støtte seg på andre foretak for å dokumentere oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. I slike tilfeller skal imidlertid leverandøren dokumentere at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene utenfor eget selskap, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra underleverandørene.

(18) Disse bestemmelsene gjennomfører artikkel 47 (2) i EUs direktiv 2004/18 i norsk rett. Tilsvarende bestemmelser er ikke tatt inn i forskriften del II. I EU-domstolens sak C-95/10 (Strong Seguranca SA) avviste domstolen at bestemmelsen skal anvendes analogisk på uprioriterte tjenester. Domstolen presiserte samtidig at nasjonale myndigheter kan beslutte at tilsvarende regler skal gjelde for anskaffelser som ikke omfattes av direktivet, og at oppdragsgivere har anledning til å ta inn tilsvarende regler i konkurranser som ikke omfattes av direktivet.

(19) Etter klagenemndas vurdering er det ikke avgjørende for denne saken om reglene i del II eller III kommer til anvendelse i konkurransen. Grunnen til det er at konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav 8 omfatter de kravene som følger av forskriften § 17-9 (2). Kvalifikasjonskrav 8 stilte krav om at tilbyderne skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene for underleverandører og levere forpliktelseserklæring "[d]er foretaket ikke selv har de nødvendige kvalifikasjoner".

(20) Både kravet om å dokumentere rådighet over underleverandørenes ressurser etter forskriften § 17-2 (9) og kravet som var oppstilt i konkurransegrunnlagets

kvalifikasjonskrav nr. 8 gjelder bare når leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene med egne ressurser. Innklagede har vist til konkurransegrunnlaget punkt 0.2.1 hvor det fremgår at kvalifikasjonskravene skal sikre at tilbyderne har de nødvendige kvalifikasjonene "for å oppfylle kontraktsforpliktelsene", og at det samme fremgår av forskriften § 8-4 (2). Siden klager ville utføre deler av kontraktsarbeidet med underleverandører, mener innklagede at klager også måtte oppfylle kvalifikasjonskrav nr. 8. Slik konkurransegrunnlaget er utformet, mener imidlertid klagenemnda at innklagede har fastsatt hvilke kvalifikasjoner som er nødvendige for å oppfylle kontraktsforpliktelsene gjennom kvalifikasjonskravene 1 til 7.

(21) Innklagede har ikke anført at klager ikke oppfylte noen av kvalifikasjonskravene 1 til 7, og for klagenemnda er det heller ikke uten videre klart hvorfor noen av disse kravene ikke skulle være oppfylt.

(22) Slik saken er opplyst, har innklagede dermed brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved å avvise klager uten at denne bestemmelsen gav hjemmel for avvisning.

(23) Klager anfører også at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom tilbudet hadde blitt evaluert. Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til denne anførselen. Konklusjon: Hitra kommune har brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved å avvise klager uten at denne bestemmelsen gav hjemmel for avvisning. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad