KOFA 2024/957 – Avlysning av anbudskonkurranse (Bergen)

Saken gjelder:

Avlysning av konkurranse. Avvisning av tilbud. Endring av konkurransegrunnlag.

Innklagede kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for å skifte ut eksisterende mur ved Fjøsangerveien i Bergen. Konkurransen ble avlyst, og klager anførte at avlysningen av konkurransen var i strid med forskriftens krav til saklig grunn og er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. januar 2025 i sak 2024/0957 Klager:

Fyllingen Maskin AS

Innklaget:

Bergen kommune

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Christina Paludan Melson og Bjørn Berg

Bakgrunn

(1)Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 27. februar 2024 en åpen tilbudskonkurranse i forbindelse med rehabilitering av mur langs Solheim kirkegård mot E39 Fjøsangerveien. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt i kunngjøringen. Den endelige tilbudsfristen var 12. april 2024.

(2)Tildeling av kontrakt skulle baseres på følgende tildelingskriterier; «Pris» (vektet 40 prosent) «Kvalitet» (vektet 30 prosent) og «Miljø» (vektet 30 prosent). Miljøkriteriet skulle etter konkurransegrunnlaget evalueres på følgende måte: 3.0

Evaluering av miljø består av kriteriene i punkt 3.1-3.2. Poeng for utslippsfrie maskiner gjøres iht. utregningsmetode som angitt i vedlegget "Tilbudsskjema miljø". Poeng for miljøoppfølgingsplan baseres på en skjønnsmessig vurdering, hvor det gis poeng fra 0-10 hvor den leverandør som scorer høyest på dette tildelingskriteriet gis 10 poeng, og øvrige leverandører justeres i forhold til den beste. 3.1

Utslippsfrie maskiner og kjøretøy

Leverandøren får uttelling for å benytte utslippsfrie maskiner og kjøretøy. Poeng for de ulike maskinene/kjøretøyene er beskrevet i Vedlegg "Tilbudsskjema miljø". Poengscoren vil ikke normaliseres for dette kriteriet, men oppnådd sum i tilbudsskjemaet vil legges til grunn.

Dokumentasjon: Utfylt Vedlegg "Tilbudsskjema Miljø". Se Tilbudsskjema Miljø, fane "Dokumentasjonskrav miljø". 3.2

Miljøoppfølgingsplan Utkast til miljøoppfølgingsplan (MOP) for prosjektet, som viser hvordan prosjektets miljømål vil ivaretas. MOP bør inneholde følgende: •

Prosjekt, delprosjekter og faser miljøoppfølgingsplanen gjelder for.

Forholdet mellom miljøoppfølgingsplanen og prosjektets øvrige dokumenter.

Roller og ansvar.

Tiltak som bidrar til redusert utslipp og lav miljøbelastning i prosjektet

Korrigerende og supplerende tiltak.

Vurdering av måloppnåelse.

Oppfølging av miljømålene.

Dokumentasjon: Leverandøren skal utarbeide en miljøoppfølgingsplan som vil danne grunnlaget for miljøoppfølgingen i prosjektet.

(3)Tilbudene skulle vurderes utfra hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Innklagede skulle etter konkurransegrunnlaget beregne en sammenligningspris hvor avviket fra høyeste mulige poengoppnåelse på kvalitetskriteriene ville bli regnet om til prispåslag, og lagt på tilbudsprisen. Leverandøren med laveste sammenligningspris ville bli tildelt kontrakten.

(4)Det fulgte av kontraktsgrunnlaget «A2 Kort om kontraktsarbeidets omfang» at «Det må legges opp til en del nattarbeid, da man må regne med å stenge et visst antall felter i Fjøsangerveien for en del viktige operasjoner. Det er viktig å understreke at god dialog med Statens Vegvesen i denne forbindelse, vil være helt nødvendig for å oppnå en god fremdrift innenfor de rammene som er satt. (…) Entreprisen består av flere oppgaver som skal utføres i bestemt rekkefølge og som er avhengig av hverandre. Koordinering mellom aktørene, hovedentreprenør og underentreprenører vil derfor være helt sentralt i prosjektgjennomføringen. Fremdriftsplanen må ta hensyn til avhengighetene mellom de forskjellige operasjonene samt begrensinger som gjelder for stenging/innsnevring av E39».

(5)Videre fulgte det av kontraktsgrunnlaget «C.1.2.2 Anleggsområdet» at:

«Anleggsområdet har klar begrensning i form av E39 Fjøsangerveien og Solheim gravplass. E39 kan i begrensede perioder snevres inn til 1 felt for å gi nødvendig plass til sikker gjennomføring av prosjektert arbeid. Nedstenging av 2 felt kan gjennomføres i korte perioder. Entreprenøren skal søke om Innsnevring/nedstengning hos SVV».

(6)Det fulgte av kontraktsgrunnlaget «E.1.1.1 Overordnet fremdriftsplan» at: «Det er ønskelig med oppstart snarest mulig etter tildelingen av kontrakten. Arbeidet som medfører stenging/innsnevring av E39 skal utføres i sommermånedene (fortrinnsvis juli 2024). Det kan derfor regnes med at det må utføres anleggsarbeid gjennom hele sommeren inkludert fellesferien».

(7)Av kontraktsgrunnlaget punkt «C.1.2.4 Trafikkavvikling» fulgte det at: «Det er utarbeidet forslag til faseplan for gjennomføringen av prosjektet (Vedlegg Y001, Y002, Y100). Faseplanen foreslår hvordan E39 kan stenges ned i forbindelse med gjennomføring av anleggsarbeidet. Entreprenøren er ansvarlig for å utarbeide endelig faseplan for trafikkomlegging som samsvarer med entreprenørens fremdriftsplan. Stenging og innsnevring av E39 skal godkjennes av SVV/VLFK. Dette arbeidet må fortrinnsvis legges til fellesferien».

(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, fra HGT AS (heretter valgte leverandør), Fyllingen Maskin AS (heretter klager), NCC Norge AS og Sartor & Drange AS. Ingen av tilbyderne ble avvist fra konkurransen.

(9)Ved tildelingsbeslutningen av 3. mai 2024 uttalte innklagede at de hadde til hensikt å inngå kontrakten med valgte leverandør som hadde oppnådd lavest sammenligningspris. Følgende evaluering av klager og valgte leverandør lå ved tildelingsbeslutningen: Kriterier Kvalitet Organisering/Bemanning Oppgaveforståelse Miljø Utslippsfrie maskiner og kjøretøy Miljøoppfølgingsplan Oppnådd kvalitet Pris Kvalitetskompenasjon Sammenligningspris Rangering

Fyllingen Maskin Poeng

HGT Poeng

30 % 50 % 50 % 30 % 80 %

8 9,32 9,15

99,00 % 55 954 460, 00 839 316,90 56 793 776,90

10 89,19 % 47 967 091,00 7 842 619,38 55 809 710,38

(10)Klager påklaget tildelingsbeslutningen 3. mai 2024. I klagen ble det påpekt at tilbudene under tildelingskriteriet «Miljø» skulle evalueres på lastebilkran og type drivstoff. I klagen viste klager til at valgte leverandør i tilbudet hadde opplyst at det ved felling av trær skulle benyttes lastebilkran, men at det ikke fremgikk opplysninger om lastebilkranen eller type drivstoff som skulle benyttes. Klager mente derfor at det enten

forelå feil i valgte leverandørs beskrivelse av oppgaveforståelsen, eller så hadde valgte leverandør unnlatt å dokumentere hvilken lastebilkran som skulle benyttes og drivstoff for denne enheten. I sistnevnte tilfellet påpekte klager at valgte leverandør skulle vært gitt 0 poeng for underkriteriet «Utslippsfrie maskiner og kjøretøy». Hva feilen bestod av var imidlertid ikke mulig å vite uten å avklare det med valgte leverandør. Klager sendte også inn supplerende merknader i forbindelse med at klager purret på svar på klagen.

(11)Den 14. mai 2024 avviste innklagede klagen på tildelingsbeslutningen, etter å ha avklart tilbudet til valgte leverandør. Avklaringen med valgte leverandør bekreftet at alle arbeidsoperasjoner kunne gjennomføres med de allerede tilbudte maskiner og kjøretøyene i tilbudsskjemaet, noe som medførte at det ikke var behov for endring av tilbudet og at tilbudet dermed ikke var blitt forbedret.

(12)Klager opprettholdt klagen 15. mai 2024.

(13)Den 16. mai 2024 opphevet innklagede tildelingsbeslutningen, og gjenåpnet konkurransen. Dette var begrunnet i at innklagede etter tildelingen var blitt gjort kjent med at leverandørene hadde forstått tilbudsskjemaet for miljø ulikt. I den gjenåpnede konkurransen skulle tilbyderne utelukkende endre tilbudet for tildelingskriteriet «pris» og underkriteriet «utslippsfrie maskiner og kjøretøy». I dokumentasjonen som skulle benyttes for «utslippsfrie maskiner og kjøretøy» fulgte det i gjenåpningsbrevet at det kun var gravemaskiner og lastebiler for massetransport som skulle inntas i skjemaet.

(14)Den 23. mai 2024 avlyste innklagede konkurransen med følgende begrunnelse: «Det følger av anskaffelsesforskriften (FOA) § 10-4 at konkurransen kan avlyses med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn, jf. første ledd. Oppdragsgiver har mottatt ytterligere opplysninger fra Statens Vegvesen om betingelser for stengning og innsnevring av E39 Fjøsangerveien. Dette innebærer bl.a. følgende: Stengning og innsnevring av E39 vil kun bli godkjent i perioder med lav trafikkbelastning (ca. 1500 passeringer i timen i retning sør). Slike perioder vil typisk være: a. Kvelds- og nattestid b. Helger og helligdager c. Skole- og fellesferie I «NS 8405 Del II Kontraktsgrunnlaget» pkt. E.1.1.1 er det presisert at arbeidet som medfører stenging/innsnevring av E39 «skal utføres i sommermånedene (fortrinnsvis juli 2024)». Presiseringen er av en slik art at den kan tenkes å påvirke leverandørkretsen slik at andre leverandører også kunne deltatt. Endringen er dermed vesentlig, og kan dermed ikke gjennomføres uten å avlyse og kunngjøre på nytt, jf. FOA § 8-4 (4). Det foreligger på denne bakgrunn saklig grunn for avlysning».

(15)Klager påklaget avlysningsbeslutningen 24. mai 2024. Klager fastholdt at innklagede var forpliktet til å inngå kontrakt med klager, samt at innklagede ikke hadde redegjort for at

det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klager kunne ikke forstå hva som var nytt med opplysningene fra Statens vegvesen. Uansett viste klager til at presiseringene ikke var av en slik art at det var en rimelig mulighet for at potensielle leverandører hadde avstått fra å delta i konkurransen. Klager begjærte i tillegg innsyn i all korrespondanse innklagede har hatt med Statens vegvesen i denne saken.

(16)Klager ble gitt innsyn i følgende referat fra møte med Statens vegvesen 16. mai hvor muligheten til stenging/innsnevring av E39 var tema: «Supplerende presiseringer etter spørsmål fra Bergen Vann. Stenging/innsnevring av E39 i Fjøsangerveien skal kun legges til «lavtrafikkperioder». Slike perioder vil typisk være: a. Kveld- og natt b. Helger og helligdager (utenom rush/utfartstrafikk) c. Ferie Det kan ikke påregnes at det blir tillat å stenge/innsnevre E39 i normale rushperioder (morgen/ettermiddag). Kortere stengninger må skje kveld, natt og helger. Eventuelle lengre stengningsperioder må skje i skoleferie der trafikken er redusert og i en lavtrafikkperiode. Med «lavtrafikkperioder» mener vi perioder der trafikken i hovedsak ikke oversiger 1500 kjøretøy i timen i en retning. Tallet er ikke absolutt, men er et utgangspunkt for det som beregninger viser er smerteterskelen for trafikkavvikling ved avslutting av et kjørefelt på en firfeltsveg (to felt i hver retning). Overstiges smerteterskelen vil det være så tett mellom kjøretøyene at det ikke vil være plass til å føre to trafikkstrømmer sammen uten at det bygger seg opp kø. De faktiske trafikkforholdene på stedet kan påvirke når smerteterskelen overskrives. Her må blant annet medregnes lysregulering, gangfelt og bussholdeplass som kan påvirke hvor store trafikkmengder ett felt kan håndtere uten for store problemer. Stengninger/innsnevringer må suppleres med god skilting og bred info ut til media/publikum der alternative kjøreruter blir beskrevet. En bør unngå innsnevring av Fjøsangerveien samtidig med at alternative kjøreruter også er stengt, spesielt gjelder dette Damsgårdstunnelen, Nygårdstunnelen og Løvstakktunnelen».

(17)Innklagede fastholdt beslutningen om å avlyse konkurransen 30. mai 2024. Begrunnelsen var at konkurransedokumentene ikke lenger var riktig da referatet fra Statens vegvesen viste at godkjenning av stenging/ innsnevring av E39 knyttet seg til ÅDT, og ikke var begrenset til sommermånedene. Videre viste innklagede til at det er flere dager i fellesferien og sommermånedene som overstiger kravet til Statens vegvesen, slik at leverandørene kun kan regne med å få tillatelse til å stenge veien kveld, natt og helger, uavhengig av ferie. Innklagede mente at opplysningene fra Statens vegvesen dermed hadde medført en vesentlig endring av kontrakten, slik at innklagede var nødt til å avlyse konkurransen.

(18)Klagen ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. juni 2024.

(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. januar 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(20)Avgjørelsen om å avlyse konkurransen ble ikke besluttet på bakgrunn av en forsvarlig vurdering, ettersom opplysningene fra Statens vegvesen ikke gav ny informasjon. Opplysningene bekreftet kun kravene i konkurransegrunnlaget om at muligheten for stenging/innsnevring av veien var avhengig av godkjent søknad fra Statens vegvesen, samt at når leverandørene kunne regne med godkjennelse var kveld/natt/helg, samt at det for lengre stenginger primært var skoleferien som var aktuell. Dette underbygges av at henvisningen til sommerferien i kontraktsgrunnlaget kun gav uttrykk for når det kunne påregnes godkjennelse fra Statens vegvesen, og utgjorde ikke et absolutt krav. Avlysningen hadde derfor ikke saklig grunn, slik at avlysningen var i strid både med anskaffelsesforskriften og de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

(21)Det er ingen nærliggende faktisk mulighet for at potensielle leverandører har unnlatt å delta i konkurransen. Innklagede har heller ikke begrunnet hvorfor de «nye opplysningene» kunne påvirke potensielle leverandørers ønske eller mulighet for å delta i konkurransen.

(22)Valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen ettersom tilbudet deres inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, som ikke kunne rettes, jf. forskriften § 96 (1) bokstav b. Subsidiært er den nærmeste tolkningen av valgte leverandørs tilbud før avklaringen at det manglet utfylling av tilbudsskjemaet, og dermed skulle valgte leverandør fått 0 poeng for underkriteriet «Utslippsfrie maskiner og kjøretøy». Klager skulle dermed uansett blitt tildelt kontrakten.

(23)Ved gjenåpningen av konkurransen endret innklagede tildelingskriteriet «Miljø» vesentlig, ettersom de innsnevret skjemaet i strid med forskriften § 8-4 (4) og loven § 4 til at det kun var gravemaskiner og lastebiler for massetransport som skulle inntas i tilbudsskjemaet.

(24)Gjenåpningen var uansett ulovlig, ettersom tilbyderne skulle konkurrere på tildelingskriteriet «Pris» etter at innklagede hadde gitt ut detaljert prisinformasjon fra de mottatte tilbudene.

(25)Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt,dersom innklagede ikke omgjør avlysningsbeslutningen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(26)Innklagede bestrider grunnlaget for klagen i sin helhet. For det første kom Statens vegvesen med ny informasjon knyttet til hvilke tidsrom som var aktuelle for gjennomføring av prosjektet, slik at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen etter forskriften § 10-4. Informasjonen fra Statens vegvesen medførte at det forelå endringer av et absolutt krav i konkurransen ettersom opplysningene til Statens vegvesen, i motsetning til konkurransegrunnlaget, ikke begrenser stengning/innsnevring av veien til spesielle tider på året. Betingelsene som ble fremlagt av Statens vegvesen innebar dermed en ikke ubetydelig utvidelse av det aktuelle tidsrommet for stenging/innsnevring, hvor sommer og fellesferie kun er ett av flere aktuelle tidsrom for å få vedtak om godkjennelse av stenging/innsnevring av veien. Det er ikke lovlig å foreta en slik endring, og det forelå dermed saklig grunn til å avlyse konkurransen.

(27)Endringen opplysningene medførte må uansett antas å ha kunne påvirket hvilke deltakere som hadde ønske eller mulighet til å delta. Begrunnelsen er at konkurransen ble utlyst i februar 2024 med en forutsetning om oppstart kort tid etter tildeling og med gjennomføring i løpet av sommeren/fellesferien. Det må dermed legges til grunn at potensielle leverandører på dette tidspunktet kunne vært forhindret i å delta i konkurransen ettersom ressurser var bundet opp i andre prosjekter så kort frem i tid. Innklagede ville dermed brutt plikten til likebehandling overfor potensielle leverandører dersom konkurransen ikke hadde blitt avlyst.

(28)Dersom klagenemnda mot formodning skulle finne at vilkårene for avlysning ikke er oppfylt, hadde innklagede ingen plikt til å avvise valgte leverandør. Uoverensstemmelse mellom valgte leverandørs oppgavebeskrivelse om felling av trær med «lastebilkran» og utfyllingen av tilbudsskjema hvor lastebilkran ikke var oppført, utgjorde ikke et vesentlig avvik, og innklagede hadde dermed anledning til å avklare uklarheten.

(29)Innklagede hadde en plikt til å gjenåpne konkurransen ettersom underkriteriet «Utslippsfrie maskiner og kjøretøy» hadde blitt forstått ulikt av leverandørene i konkurransen. For å avhjelpe at leverandørene var blitt kjent med hverandres tilbud skulle det kun konkurreres på tildelingskriteriet «Pris» og den presiserte versjonen av underkriteriet «Utslippsfrie maskiner og kjøretøy».

(30)Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er ikke oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(31)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rehabilitering av mur ved Fjøsangerveien og er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt i kunngjøringen, men anskaffelsen er kunngjort som en del II anskaffelse og basert på de innkomne tilbudene estimeres verdien til mellom 47 til 56 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avlysning

(32)Det første spørsmålet for klagenemnda er om innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.

(33)Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-4 (1) at oppdragsgiver «kan» avlyse konkurransen dersom det foreligger en «saklig grunn». Hvorvidt kravet om saklig grunn er oppfylt, beror på en konkret helhetsvurdering av omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Det skal blant annet legges vekt på når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som ligger til grunn for avlysning og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 84 flg. Det er tilstrekkelig av avlysningen «hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering fra utbyderens side», jf. Rt. 2001 s. 473 (Concord II) på side 482.

(34)Vurderingen av om det foreligger «saklig grunn» må ta utgangspunkt i situasjonen slik den fremstod på tidspunktet for avlysningen. Det sentrale er om avlysningen etter en totalvurdering anses saklig begrunnet, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 86. En totalvurdering innebærer at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og

objektive omstendigheter, forutsatt at de er saklige. Utgangspunktet er likevel at det kan foreligge saklig grunn også der oppdragsgiver kan bebreides for å ha havnet i den aktuelle situasjonen, jf. LE-2021-185098 og Halvard Haukeland Fredriksen i «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», TfR 2020 s. 319.

(35)Det fulgte av kontraktsgrunnlaget i vår sak at arbeidet som medfører stenging/innsnevring av E39 «skal utføres i sommermånedene (fortrinnsvis juli 2024)», og at adgangen til å stenge/innsnevre veien var avhengig av vedtak fra Statens vegvesen. Klager har påpekt at henvisningen til gjennomføringen i sommermånedene er oppført som en del av den overordnede driftsplanen, og dermed kun gav informasjon om når det var påregnelig å få godkjennelse fra Statens vegvesen. Nemnda er ikke enig med klager i denne forståelsen. Kravet til den overordnete fremdriftsplanen er nokså kategorisk utformet, og en naturlig forståelse er at konkurransegrunnlaget oppstilte krav om at leverandørene måtte søke om godkjennelse av stenging/innsnevring av veien i sommermånedene.

(36)Innklagede har forklart at de nye opplysningene fra Statens vegvesen om adgangen til stenging/innsnevring av E39, medførte at konkurransegrunnlaget stilte strengere krav enn det som var hensiktsmessig. Begrunnelsen er at stenging/innsnevring av veien knyttet seg til lavtrafikkperioder, i motsetning til konkurransegrunnlaget som stilte krav om at stengingen/innsnevringen ble foretatt i fellesferien. Innklagede viste videre til at konkurransen ble lyst ut i februar, og at det dermed er nærliggende at det finnes potensielle leverandører som hadde ressurser bundet opp i sommermånedene og som dermed ikke inngav tilbud. Slik klagenemnda forstår anførselen mener innklagede at en ville formulert konkurransegrunnlaget annerledes dersom innklagede hadde visst om de nye opplysningene fra Statens vegvesen, og slik sikret at flere leverandører ville fått anledning til å inngi tilbud.

(37)Etter klagenemndas vurdering er det ikke usannsynlig at deltakelsen ville økt dersom innklagede hadde endret gjennomføringstidspunktet for arbeidsoperasjoner som krevde stenging/innsnevring av E39. Dermed er det også en mulighet for at innklagede har gått glipp av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I lys av at saklighetskravets terskel kun knytter seg til om vurderingen hviler på fullt ut forsvarlige vurderinger har nemnda kommet til at innklagedes behov for å avlyse konkurransen, og kunngjøre en ny konkurranse med den nye informasjonen, må anses «saklig» etter forskriften § 10-4 (1).

(38)Innklagede hadde følgelig rett til å avlyse konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 10-4 (1). Nemnda tar dermed ikke stilling til klagers øvrige anførsler knyttet til gjenåpningen av konkurransen og til hvorvidt valgte leverandør skulle vært avvist. Spørsmålet om erstatning

(39)Med klagenemndas konklusjon er det ikke grunnlag for å vurdere spørsmål om erstatning.

Konklusjon

Bergen kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å avlyse konkurransen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────