KOFA 2025/0787: Endring av konkurransegrunnlag – ikke vesentlig

Saken gjelder:

Endring av konkurransegrunnlag.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for oppføring av Vasset borettslag. Klager anførte at konkurransegrunnlaget ble vesentlig endret. Videre anførte klager at reglene om dialog var brutt, at det var gitt en urimelig kort tilleggsfrist for å levere revidert tilbud og at de grunnleggende prinsippene ble brutt. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 2. juli 2025 i sak 2025/0787 Klager:

Søvik & Skråravik AS

Innklaget:

Sula kommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Kjersti Holum Karlstrøm og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn

(1)Sula kommune (heretter innklagede) kunngjorde 5. mars 2025 en åpen tilbudskonkurranse for oppføring av Vasset borettslag. Anskaffelsens verdi var estimert til 56 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 8. april 2025.

(2)Konkurransen ble i konkurransegrunnlaget punkt 2.1.2 beskrevet slik: «Formålet med denne anskaffelsen er oppføring av et anlegg på 10 boenheter, personalbase, fellesfunksjoner, og utendørsanlegg på Vasset/ Bratthaugmyra, like ved Langevåg skule. Hovedbygningen skal oppføres i to etasjer, med fem boenheter i hver av dem. Første etasje skal i tillegg huse en felles stue, vaktrom, medisinrom, kontor og diverse personalrom. Andre etasje skal i tillegg huse tekniske rom, vaktrom og diverse personalrom. I tillegg skal det bygges sportsboder i eget bygg nord for hovedinngangen. Det er opsjon for et garasjeanlegg med 10 parkeringsplasser og driftsareal».

(3)Kontrakten skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene «Pris» og «Miljø». Tildelingskriteriene var ikke vektet, men priskriteriet skulle prioriteres over miljøkriteriet.

(4)Om priskriteriet fremgikk det følgende i konkurransegrunnlaget: «Tildeling av kontrakt vil skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk og miljømessig mest fordelaktige utfra de kriterier som fremgår av nedenstående tabell: Type kriterium Evalueringspris

Krav/vurderingsgrunnlag Utfylt prisskjema og enhetspriser for alle

Vedlegg nr. Vedlegg 2.1

funksjonsbeskrivelser, samt komplett utfylt prissammenstillingsskjema, se kontraktsgrunnlag Del II – Vedlegg 2. ».

(5)Av konkurransegrunnlaget punkt 2.1.5 fulgte det at: «Oppdragsgiver planlegger i utgangspunktet å gjennomføre konkurransen uten å ha dialog med leverandørene som går lenger enn avklaringer/korrigeringer. Oppdragsgiver vil treffe endelig beslutning om dialog etter tilbudsfristens utløp. Dialog gjennom forhandlinger kan derfor bli gjennomført dersom oppdragsgiver etter at tilbudene er mottatt likevel vurderer det som formålstjenlig. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud».

(6)I konkurransegrunnlaget punkt 2.1.8 fremgikk: «Innen tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er av vesentlig karakter. Rettelser, suppleringer eller endringer vil umiddelbart bli sendt alle som har lastet ned konkurransegrunnlaget. Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer formidles via meldingssystemet i KGV (TendSign). Opplysningene som oppdragsgiver gir på forespørsel fra èn leverandør, blir umiddelbart også gitt til alle de øvrige».

(7)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Søvik og Skåravik AS (heretter klager) og K. Nordang AS.

(8)Etter at tilbudene var åpnet ble det besluttet av innklagede å gjennomføre dialog. Innklagede kontaktet den 12. mai 2025 K. Nordang AS og stilte spørsmål om hvor lang frist som var nødvendig ved et eventuelt revidert tilbud. Det ble ikke gitt et klart svar om hvilken frist som var nødvendig. Samme dag ble det sendt ut et informasjonsskriv til leverandørene. I informasjonsskrivet fremgikk det blant annet: «Vi ønsker å redusere kostnadene på bygget og har fjernet ene soverommet i leilighetene. Dette medfører: 1. Redusert areal på totalt 85,5m2 samlet for begge etasjene. 2. 10 færre innerdører. 3. Verandaer er blitt 30cm grunnere. 4. Redusert vindus areal i soverom. 5. Enklere fasadegeometri på sør og øst fasaden Vedlagt følger nye plantegninger, som skal være gjeldende for en ny pris. Med utgangspunkt i tidligere gitt tilbud, med de nye endringene skal tilbydere levere inn et redusert tilbud på hovedbygget. Pris på opsjon skal gjelde videre.

Vi vil at tilbyder skal levere inn en sum – reduksjon i pris på bygget med de endringer som er mottatt fra oppdragsgiver […] Ny tilbudsfrist tirsdag 20.05.2025 kl. 15:00».

(9)Av de vedlagte plantegningene i informasjonsskrivet den 12. mai 2025 fremgikk det at det reduserte arealet på 85,5m2 ble oppnådd «ved å trekke inn fasaden 1,5 meter (litt ut ved stuene). Leilighetene er redusert fra to til ett soverom».

(10)I de reviderte tilbudene ble de opprinnelige tilbudte prisene på mellom 55 og 60 millioner kroner redusert med mellom 600 000 og 1,6 millioner kroner. Rangeringen av tilbudene ble ikke endret av de reviderte tilbudene.

(11)Den 13. mai 2025 klaget klager på at den gjennomførte dialogrunden, og viste til at dialogen medførte vesentlig endringer av konkurransen. Innklagede avslo klagers klage 15. mai 2025.

(12)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 15. mai 2025. Klagebehandling startet 16. mai 2025, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13.

(13)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. juni 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(15)Innklagede har foretatt en vesentlig endring i strid med anskaffelsesforskriften § 8-4 (4). Innklagedes beregning av arealreduksjon er ikke riktig. Endringen medfører i realiteten en arealreduksjon på syv prosent som utgjør 98 kvadratmeter. Flyttingen av ytterveggen endrer også byggets bæresystem, noe som endrer prosjektets konstruksjonsløsning, fundamenteringsløsning og teknisk prosjektering. Endringen endrer dermed byggets karakter fra det opprinnelige kunngjorte bygget. Konkurransen skulle vært avlyst.

(16)Innklagede har gitt leverandørene anledning til å gi nye priser på et vesentlig endret prosjekt. Dette påvirker konkurransesituasjonen, og potensielle leverandører som kunne ha deltatt i den mindre omfattende konkurransen har ikke fått muligheten. Den vesentlige endringen utgjør dermed brudd på prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4. At de vesentlige endringene introduseres etter tilbudsfristen medfører i tillegg en risiko for favorisering og kameraderi, ettersom det verken er lagt ved revisjonsanmerkninger eller sporbar dokumentasjon. At loven § 4 er brutt underbygges av at innklagede kun kontaktet én av leverandørene på telefon i forkant av den vesentlige endringen av konkurransegrunnlaget, samt at det ikke ble gitt informasjon om at leverandørene kunne stå ved det opprinnelige innleverte tilbudet. Gjennomsiktigheten av prosessen er i tillegg svekket av at innklagede ikke har offentliggjort evalueringsresultatene.

(17)Endringen ble gitt med en urimelig kort frist på fem virkedager, og var i tillegg gitt over 17. mai-helgen. Den korte fristen gjorde at klagers leverandører ikke hadde mulighet eller

ønsket å tilpasse seg endringene. Endringene nødvendiggjorde en fullstendig omprosjektering.

(18)Det er ikke gjennomført dialog i tråd med forskriften § 9-3. Det er ikke lagt opp til en reell dialog, ettersom det kun ble sendt en e-post med endringene og frist for nytt tilbud uten mulighet til å gi innspill eller forslag til endringsomfanget.

Innklagede har i det vesentlige anført

(19)Endringen er i tråd med forskriften § 8-4 (4). Endringen er saklig begrunnet i et behov for å redusere kostnadene og er gjennomført i tråd med prinsippet om likebehandling, og innebærer kun en helt marginal og begrenset juserting. Herunder utgjør justeringen kun en bagatellmessig endring av kontraktens volum på 85,5 kvadratmeter av totalt 1320 kvadratmeter. Bygget for øvrig er i alt vesentlig likt, hvor det er de samme arbeidsoperasjonene som skal utføres, slik at konkurransens karakter ikke er endret. Prismessig medførte endringen også svært begrensede reduksjoner og endret ikke rangeringen av tilbudene. At endringene er lovlige underbygges av at forskriften § 28-1

(1)bokstav b tillater slike endringer i kontraktgjennomføringen av bygge- og anleggskontrakter.

(20)Leverandøren innklagede var i kontakt med mottok ikke informasjon som har satt leverandøren i en bedre posisjon enn de øvrige tilbyderne. Det er riktig at innklagede var i telefonkontakt med en av tilbyderne om det ville være tilstrekkelig med en ukes tilbudsfrist for å regne på et revidert tilbud. Innklagede fikk imidlertid ikke et klart svar, ettersom leverandøren ikke hadde sett de endrede tegningene, og ikke kjente til hvilke konkrete endringer det var tale om. Senere samme dag ble samtlige leverandører informert om adgangen til å levere revidert tilbud. Alle leverandørene fikk dermed samme mulighet til å redusere sine tilbud. Dette underbygges av at prisene ble ikke gjort kjent for tilbyderne før det ble gjennomført dialog, sik at endringen ikke innebærer en risiko for kameraderi og svekket transparens.

(21)Fristen for innlevering av revidert tilbud var tilstrekkelig. Ingen av leverandørene innvendte at fristen for det reviderte tilbudet var for kort, og alle tilbyderne leverte et revidert tilbud innen fristen.

(22)Dialogen er gjennomført i tråd med forskriften § 9-3. Forskriftsbestemmelsen åpner for at det kan foretas endringer etter tilbudsfristen som ikke er vesentlige, og at denne dialogen kan gjøres ved bruk av brev til tilbyderne.

(23)Det bestrides at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke informere om at leverandørene kunne stå ved sine opprinnelige tilbud. Etter anskaffelsesforskriften § 8-4 kan innklagede endre konkurransegrunnlaget, og da kan det også kreves reviderte tilbud fra leverandørene.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring av Vasset borettslag som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 56 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august

2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25)Klagenemnda tar først stilling til om det har skjedd en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.

(26)Det følger av forskriften § 8-4 (4) at oppdragsgiver frem til signering av kontrakten kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget «som ikke er vesentlige».

(27)I forskriften del III er det inntatt en tilsvarende endringsadgang. Endringsadgangen etter del III er imidlertid begrenset til å gjelde «[f]ør tilbudsfristens utløp», jf. § 14-2 (1). Ettersom ordlyden «vesentlige» endringer i forskriften § 8-4 (4) tilsvarer ordlyden i § 142 (1) legges det likevel til grunn at rettskilder knyttet til forståelsen av vesentlighetskravet i del III er relevant i foreliggende sak, se også klagenemndas sak 2024/0723, avsnitt 30. Hva som skal anses som vesentlig må avgjøres utfra en konkret helhetsvurdering.

(28)EU-domstolen uttaler i sak C-298/15 (Borta), avsnitt 70 at oppdragsgiver «ikke kan ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne» som leverandørene har basert seg på ved avgjørelsen av om de skulle inngi tilbud. Videre i avsnitt 73 fremgår det at oppdragsgiver kan korrigere og presisere opplysningene i konkurransegrunnlaget, og at andre endringer kan være tillatt om de ivaretar hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. I avsnitt 74 er det videre presisert at endringene kan være «betydningsfulde», men ikke så vesentlig at de «ville have kunnet tiltrække mulige tilbudsgivere, som i fraværet af disse ændringer ikke ville have været i stand til at fremsætte et tilbud», eksempelvis ved at «ændringerne giver kontrakten en mærkbart annerledes karakter end den, der oprindeligt var fastsat».

(29)De gjengitte uttalelsene til EU-domstolen ovenfor gir uttrykk for en relativ vid endringsadgang, noe også fortalen til Anskaffelsesdirektivet (Direktiv 2014/24/EU) bekrefter. I fortalens avsnitt 81 er det angitt at det ikke kan foretas endringer som er «så omfattende, at det ville ha givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren. Dette kan især være tilfældet, hvis ændringerne bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den, der oprindelig blev fastlagt i udbudsdokumentene». Ettersom deler av anskaffelsesloven og -forskriften gjennomfører anskaffelsesdirektivet må de tolkes i samsvar med hverandre.

(30)Det sentrale vurderingstemaet for vurderingen er om leverandører etter en konkret helhetsvurdering ville kunne hatt interesse av å levere tilbud i konkurransen, dersom leverandørene var kjent med de endringene som senere ble foretatt. Tilsvarende følger også av norsk rett, se eksempelvis NOU 2014:4 punkt 19.5.1 og klagenemndas avgjørelse i sak 2022/702 avsnitt 33.

(31)Den aktuelle anskaffelsen gjaldt opprinnelig oppføring av et anlegg. Hovedbygningen skulle bestå av to etasjer med fem boenheter i hver av dem. Første etasje skulle inneholde en felles stue, vaktrom, medisinrom, kontor og diverse personalrom. Andre etasje skulle inneholde tekniske rom, vaktrom og diverse personalrom. I tillegg skulle det bygges sportsboder i eget bygg nord for hovedinngangen. Totalt var størrelsen på byggeprosjektet 1320 kvadratmeter.

(32)I dialogrunden ba innklagede leverandørene om å redusere antall soverom i leilighetene fra to til ett soverom ved at veggen skulle trekkes inn 1,5 meter. Endringen innebar at det ville bli ti færre innerdører, verandaene skulle bli 30 cm grunnere og at vindusarealet ble redusert. Deretter skulle det etableres en enklere fasadegeometri på sør- og østfasaden. Totalt ga dette ifølge innklagede en reduksjon på til sammen 85,5 kvadratmeter. Klager har bestridt det spesifikke omfanget av reduksjonen, og mener endringen i realiteten innebar en reduksjon på 98 kvadratmeter.

(33)De reviderte tilbudsprisene hadde en reduksjon på mellom 600 000 og 1,6 millioner kroner. Endringen utgjorde en verdimessig endring på mellom én til tre prosent av den estimerte kontraktsverdien på 56 millioner kroner. Det har dermed formodningen mot seg at andre leverandører som har avstått fra å levere tilbud ville hatt en større interesse av å konkurrere dersom de var kjent med at kontraktens omfang hadde blitt marginalt redusert.

(34)Klagenemnda viser videre til at arbeidsoppgavene etter endringene er de samme, og ikke nødvendiggjør annen kompetanse, annen leverandørkonstellasjon, eller lignende. Uavhengig av om man legger til grunn at arealet på prosjektet ble redusert med 85,5 kvadratmeter, eller 98 kvadratmeter, har det etter nemndas syn blitt gjort marginale volummessige endringer sett i lys av totalarealet på 1320 kvadratmeter. Videre er leilighetene i stor grad like; første etasje fortsatt skal huse en felles stue, vaktrom, medisinrom, kontor og diverse personalrom. Andre etasje skal fremdeles ha tekniske rom, vaktrom og diverse personalrom. I tillegg viser nemnda til at sportsboder i eget bygg nord for hovedinngangen er beholdt. Endringene gir altså ikke kontrakten en merkbart annerledes karakter enn det som opprinnelig var fastsatt.

(35)Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har foretatt endringer som er vesentlige etter forskriften § 8-4 (4). Klagers anførsel har dermed ikke ført frem.

(36)Slik klagenemnda har forstått anførslene om brudd på likebehandlings-, og forutberegnelighetsprinsippet knytter disse seg til følgene av den påståtte vesentlige endringen. Siden klagenemnda har kommet til at konkurransegrunnlaget ikke har blitt vesentlig endret fører ikke klagers anførsel om dette frem.

(37)Det neste klagenemnda tar stilling til er om innklagede ved å informere om endringer og frist for nytt tilbud, har foretatt en ulovlig dialog med leverandørene.

(38)Etter forskriften § 9-3 (1) kan dialogen «gjelde alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Som ordlyden tilsier, er oppdragsgivers adgang til å gå i dialog med leverandørene vid, og det gis lite føringer for hvordan en eventuell dialog skal foregå. I Prop.51 L (20152016) punkt 8.1 fremgår det blant annet at bestemmelsen tar sikte på å åpne for at «leverandører og oppdragsgivere kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse». Videre fremgår det at oppdragsgiveren i utgangspunktet bestemmer selv hvordan en eventuell forhandling skal være. I departementets veileder til regelverket om offentlige anskaffelser punkt 12.1.4 heter det at oppdragsgiveren i utgangspunktet «står fritt til å velge hva han vil ha dialog om», og videre «hvordan dialogen skal gjennomføres etter tilbudsfristens utløp».

(39)I lys av de vide rammene om gjennomføringen av dialog i forskriften § 9-3, mener klagenemnda at innklagede har forholdt seg til regelverket ved å kun informere om

adgangen til å innlevere et revidert tilbud. Klagers anførsel om at det ikke er foretatt en reell dialog etter § 9-3 fører dermed ikke frem.

(40)Til klagers anførsel om at leverandøren som ble kontaktet over telefon om revidert tilbud har fått en urimelig fordel i strid med forskriften § 9-3 (4) og loven § 4, viser klagenemnda til at leverandøren kun ble spurt om en uke ville være tilstrekkelig utsatt frist for endringen. Leverandøren fikk imidlertid ikke vite konkrete planer, og gav ikke et konkret svar. Senere samme dag fikk samtlige leverandører tilsendt den samme informasjon om revidert tilbud. På bakgrunn av dette kan ikke klagenemnda se at leverandøren fikk en ulovlig fordel overfor øvrige leverandører, eller har handlet i strid med likebehandling-, eller forutberegnelighetsprinsippet i § 4. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

(41)Det neste klagenemnda tar stilling til er om fristen for å innlevere revidert tilbud var urimelig kort.

(42)Det følger av forskriften § 8-14 at ved «fastsettelsen av frister for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud, skal oppdragsgiveren ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud».

(43)Bestemmelsen regulerer fristen for å motta «tilbud». Klagenemnda leser denne bestemmelsen slik at den også gjelder frist for å levere reviderte og endelige tilbud, jf. også klagenemndas sak 2017/157 avsnitt 49. Under enhver omstendighet følger det av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 at tilbudsfristen må forlenges forholdsmessig, slik at leverandørene får mulighet til å hensynta endringen i et revidert tilbud, se eksempelvis NOU 2014:4 side 179.

(44)Vurderingen av om fristen er forholdsmessig beror på en konkret vurdering av omfanget av endringene og tilleggene som må antas å måtte gjøres i tilbudene til leverandørene, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften. Lovkommentar, § 8-14, Juridika (hentet 18. juni 2025). I denne vurderingen må det tas hensyn til at leverandørene allerede har levert et ordinært tilbud, og dermed forventes at er kjent med konkurransegrunnlaget og klar over kontraktens kompleksitet, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften. Lovkommentar, § 9-3 punkt 5, Juridika (hentet 18. juni 2025)

(45)I den foreliggende saken ble det gitt en forlenget frist på fem virkedager. I forkant av endringene forsøkte innklagede å spørre en av leverandørene om fristen var tilstrekkelig, men fikk ikke et konkret svar når tilbyderen ikke hadde sett de konkrete tegningene. Fristen ble likevel satt til syv dager, hvor fem av dagene var virkedager. Innklagede mottok ingen henvendelser om at fristen var for kort under gjennomføringen av konkurransen. Basert på dette, samt at endringen, slik klagesaken er opplyst, ikke var kompleks, har klagenemnda kommet til at fristen ikke var uforholdsmessig kort. Klagers anførsel har ikke ført frem.

(46)Til klagers anførsler om at innklagede ikke har gitt leverandørene mulighet til å stå ved sitt opprinnelig tilbud, viser klagenemnda innledningsvis til at det er uklart om klager mener innklagede har handlet i strid med regelverket. Nemnda vil imidlertid vise til at leverandørenes opprinnelige tilbud i utgangspunktet er bindende, og at et revidert tilbud ikke i seg selv innebærer tilbakekall av det opprinnelige tilbudet, se Forenklingsutvalgets uttalelser i NOU 2014:4 side 203. Det følger imidlertid av endringsadgangen i forskriften § 8-4 (4) at dersom oppdragsgiver endrer konkurransegrunnlaget, vil leverandører som ikke reviderer sine tilbud i tråd med de nye forutsetningene i konkurransegrunnlaget,

risikere å få sine tilbud avvist. I denne sammenhengen viser nemnda til forskriften § 9-6

(2)som gir oppdragsgivere en rett til å avvise tilbud som inneholder avvik fra konkurransedokumentet.

(47)Til klagers anførsel om brudd på regelverket på grunn av at innklagede ikke har offentliggjort evalueringsresultatene, viser klagenemnda til begrunnelsesplikten i forskriften § 10-1 (1) først blir gjeldende når tildelingsbeslutning publiseres. Ettersom tildelingsbeslutning ikke er meddelt enda, fører anførselen ikke frem.

(48)Ingen av klagers anførsler har etter dette ført frem.

Konklusjon

Sula kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────