KOFA 2025/0515: Ordbegrensning og avvisningsplikt

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale om renoveringsarbeid på Tomter skole. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av at de overskred ordbegrensningen under underkriteriet «Oppdragsforståelse». Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 3. september 2025 i sak 2025/0515 Klager:

Askim Entreprenør AS

Innklaget:

Indre Østfold kommune

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Indre Østfold kommune (heretter innklagede) kunngjorde 12. januar 2025 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale om bygg- og anleggsarbeid ved renovering av Tomter skole. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom 25 og 30 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 31. januar 2025. Fristen ble senere utsatt til 7. februar 2025.

Formålet med anskaffelsen var beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 1.1.2: «Indre Østfold kommune innbyr til anbudskonkurranse på bygg- og anleggsarbeid ved renovering av Tomter skole. Tomter skole er lokalisert i Tomter på eiendom Gnr/Bnr 805/8 med adresse Engen 4. Skolen er i dag en 2 parallell barneskole, og skoleanlegget består av bygningsmasse med varierende byggeår. Skolen ble opprinnelig oppført i 1956 og senere tilbygget i 1967, 1976 og 2004. Skolen har i dag plassmangel og det er også behov for å lukke enkelte avvik, som bl.a. knytter seg til brann- og HMS krav. Hovedmålet er å utvide til en 2½-parallell barneskole, som kan tilby gode omgivelser for læring for elevene i Tomter. Bedre kommunikasjonslinjer og sikring av universell utforming står også sentralt, samt å lukke avvik som bl.a. knytter seg til for få lærerværelser. Byggetiden er anslått til ca. 1 år.»

Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 70 prosent) og «Kvalitet» (vektet 30 prosent).

Tildelingskriteriet «Kvalitet» var utformet slik i konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1: «Kvalitet: oppdragsforståelse og fremdrift

Tilbyder skal gi en beskrivelse av sin forståelse av oppdraget og plan for gjennomføringen av prosjektet. Oppdragsforståelse Beskrivelsen skal inneholde tilbyders vurdering av grunnlaget/beskrivelsen, hvilke faktorer som er utfordrende i prosjektet og hvilke risikoelementer som kan medføre endringsarbeider. Prosjektet skal gjennomføres mens skolen er i drift og det er viktig at leverandøren sørger for å ivareta sikkerheten til skoleelever og ansatte i byggeperioden, og sørge for at skolen kan drives mest mulig hensiktsmessig mens arbeidene pågår. Det skal fremgå av beskrivelsen hvordan tilbyder skal ivareta dette prosjektet. Fremdrift Tilbyder skal legge ved en fremdriftsplan for prosjektet med beskrivelse av ulike prosesser med vekt på milepæler. Oppdragsgiver vil legge vekt på byggetid og en hensiktsmessig fremdriftsplan.»

Samme sted var det presisert at beskrivelsen av oppdragsforståelsen skulle være på maksimalt 600 ord.

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede ni tilbud, herunder fra ØMF AS, Klima og Bygg AS, Askim Entreprenør AS (heretter klager) og Backe Østfold AS.

For å besvare tildelingskriteriet «Kvalitet» hadde Backe Østfold AS levert en beskrivelse av hvordan de hadde tenkt å løse prosjektet og gjennomføringen av prosjektet. Besvarelsen bestod av fem underoverskrifter; «1. Innledning», «2. Oppstart og etablering», «3. Prosjektering», «4. Utførelse» og «5. Systematisk ferdigstillelse, overlevering og prøvedrift». Store deler av besvarelsen var sladdet, men det fremgikk likevel tydelig av besvarelsen at ordgrensen var overskredet.

Under overskriften «1. Innledning» fremgikk blant annet at «[d]ette dokumentet beskriver vår tilnærming til gjennomføringen av Tomter skole, og hvordan vi skal ivareta effektiv og sikker drift og samtidig hensyn ta skolens drift og nærmiljøet». Valgte leverandør beskrev videre at «[v]i mener at nøkkelen til suksess og et vellykket prosjekt ligger i sammensetningen av deltakere, og skape et team med felles mål». I tillegg var det vist til at de hadde «laget trygge og gode grensesnitt i alle faser av byggeprosjektet som gjør at skolebarn, brukere og publikum får en trygg og god hverdag gjennom hele byggeperioden». Deretter fulgte blant annet at «[h]ovedfokuset er å ivareta lærernes arbeidsmiljø, gi trygg ferdsel i området og samtidig gi barna tilgang til skoleområder og trygg ferdsel». Enkelte deler av besvarelsen var sladdet.

Andre overskrift, «Oppstart og etablering», inneholdt en generell beskrivelse av hvordan Backe Østfold AS skulle skape et godt samarbeid med innklagede, og viktigheten av valg av underleverandører. I tillegg var det vist til at Backe Østfold AS ville gjennomføre en oppstartssamling hvor målet var å «oppnå en felles forståelse for kundens ambisjoner og mål for prosjektet, ta beslutninger, sikre effektiv styring og fremdrift, etablere god kommunikasjon, fremme samarbeid, bygge tillit, klargjøre forpliktelser og dele kunnskap».

(10) Under «Prosjektering» var det blant annet vist til at «[e]ffektive og korte prosjekteringsmøter er nøkkelen til fremdrift i prosjektet». Videre var det påpekt at «[p]rosjekteringen skjer mellom møtene og i særmøter som er dedikert til spesifikke prosjekteringsoppgaver som krever samarbeid mellom ulike fagområder». Det var også gitt beskrivelser av hvor hyppige møter som skulle gjennomføres.

(11) Under punktet «4. Utførelse» var det gitt en beskrivelse av hvordan Backe Østfold AS skulle utføre det aktuelle prosjektet. Det fremgikk blant annet av besvarelsen at «[d]ette prosjektet byr på flere utfordringer med lokasjon i et kompakt boligområde, samtidig som at eksisterende skole skal driftes gjennom byggeprosessen». Videre var det vist til at «[v]år planlegging i denne anbudsprosessen har vært med sterkt fokus på å sikre trygge soner for ansatte og barn ved skolen og nærliggende barnehage, samt beboere i området». Byggeprosessen skulle innledes med «(…) å sikre de aktuelle områdene som skal berøres». Dette innebar blant annet å «sikre trygg ferdsel til skolen og boligene i området, og etablere midlertidig anleggsvei og riggområde». Store deler av beskrivelsen var sladdet.

(12) Store deler av «5. Systematisk ferdigstillelse, overlevering og prøvedrift» var også sladdet, men i første setning vises det til at Backe Østfold AS «har god erfaring med gjennomføring av skoleprosjekter (…)».

(13) Den 28. februar 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Backe Østfold AS (heretter valgte leverandør). Kontrakt ble inngått 20. mars 2025.

(14) Det fremgikk av tildelingsbrevet at valgte leverandør hadde oppnådd 9,40 poeng totalt. Klager oppnådde totalt 9,37 poeng og ble rangert som nummer to.

(15) Av tildelingsbrevet fremgikk det at klager oppnådde ti poeng på kvalitetskriteriet. Dette ble begrunnet slik: «De har skrevet en konkret og god oppdragsforståelse for dette prosjektet og påpeker relevante risikofaktorer, og skriver konkret og bra om utfordringer og tiltak ved å gjennomføre prosjektet med skolen i drift. De har levert en ryddig fremdriftsplan der gjennomføring av prosjektet totalt vil vare i 1 år.»

(16) Valgte leverandør oppnådde åtte poeng på kvalitetskriteriet. Det ble gitt følgende begrunnelse: «Backe Østfold har oppnådd 8 poeng på kvalitetskriteriet. De er trukket i poeng for en lang besvarelse som overskrider ordgrensen som er angitt i konkurransegrunnlaget. Innholdet i besvarelsen har mange gode momenter, men inneholder mye generell tekst som burde vært tatt ut. Backe har en noe lengre gjennomføringstid enn Askim Entreprenør og er gitt noe trekk på grunn av dette.»

(17) ØMF AS oppnådde syv poeng på tildelingskriteriet «Kvalitet». Innklagede viste til at besvarelsen inneholdt «svært generelle vurderinger fremfor konkrete vurderinger av dette spesifikke prosjektet» og at fremdriftsplanen la opp til en svært kort byggetid som var urealistisk.

(18) Klima og Bygg AS fikk syv poeng på kvalitetskriteriet. De ble trukket tre poeng på grunn av «en svært generell vurdering som i liten grad påpeker problemstillinger som er særlig relevante for dette konkrete prosjektet». Innklagede påpekte også at besvarelsen inneholdt

«svært generelle vurderinger av sikring og HMS på byggeplass, og lite konkret om sikkerhetsaspekter som gjør seg gjeldende ved at skolen [s]kal være i drift under prosjektet» (klagenemndas innsetting).

(19) Det fremgikk av valgte leverandørs fremdriftsplan at gjennomføringstiden var på 385 dager, fra 7. februar 2025 til 31. juli 2026. Klager hadde en gjennomføringstid på 251 dager, fra 3. mars 2025 til 5. mars 2026.

(20) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 4. mars 2025. I klagen ble det vist til at valgte leverandør måtte avvises fra konkurransen som følge av at de hadde overskredet ordbegrensningen i konkurransegrunnlaget.

(21) Innklagede besvarte klagen 5. mars 2025. Klagen ble ikke tatt til følge og tildelingen ble opprettholdt. I klagesvaret ble det beskrevet at i evalueringen «var det kun deler av punkt 4. Utførelse, som ble vurdert og øvrig tekst ble sett bort i fra.» Innklagede mente da at tilbudet var sammenlignbart med de øvrige tilbudene i konkurransen. Overskridelsen ble ikke ansett som en avvisningsgrunn. Innklagede håndterte overskridelsen ved å trekke valgte leverandør i poeng.

(22) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 21. mars 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(23) Nemndsmøte i saken ble avholdt 25. august 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(24) Innklagede har ikke gjort en forsvarlig håndtering av valgte leverandørs overskridelse av ordbegrensningen under kriteriet «oppdragsforståelse».

(25) En forsvarlig håndtering ville ha vært å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Det var ikke åpenbart hvilke deler av besvarelsen som kunne velges ut for evaluering slik at ordgrensen ble overholdt. Dette innebærer at det forelå tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Denne tvilen hadde betydning for utfallet av konkurransen. Det foreligger dermed avvisningsplikt.

(26) Dersom innklagede ikke skulle ha vært forpliktet til å avvise tilbudet, anføres det at innklagede kun skulle ha evaluert de 600 første ordene i tilbudsbesvarelsen. På denne måten ville ikke valgte leverandør fått en konkurransefordel av å levere inn en besvarelse som klart overskrider ordgrensen. En fremgangsmåte hvor oppdragsgiver gir seg selv et skjønn til å velge ut de 600 mest relevante ordene i en besvarelse som klart overskrider ordgrensen, vil innebære at den fastsatte ordgrensen ikke har noen realitet. Tvert imot vil ordgrensen da premiere de leverandørene som overskrider ordgrensen ved at oppdragsgiver selv påtar seg ansvaret med å trekke ut de deler den anser som de mest relevante. Konsekvensen av å bare ta hensyn til de 600 første ordene i besvarelsen til valgte leverandør, ville ha vært at de hadde oppnådd en klart lavere poengscore under kvalitetskriteriet enn de tildelte åtte poengene.

(27) Under enhver omstendighet har ikke evalueringen av tilbudene vært i tråd med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4. Innklagede vektla i betydelig grad hvor konkrete besvarelsene var under kriteriet

«Oppdragsforståelse». Innklagede har trukket leverandøren Klima og Bygg AS tre poeng som følge av at besvarelsen under kvalitetskriteriet var preget av generelle vurderinger. Istedenfor å gi valgte leverandør et trekk på tre poeng, valgte heller innklagede å se bort fra den generelle beskrivelsen av valgte leverandørs oppdragsforståelse. De reelle forskjellene i tilbudsbesvarelsen er altså ikke reflektert i poenggivningen. Valgte leverandør skulle som følge av deres generelle vurderinger og mangelfulle besvarelse fått tildelt færre poeng.

(28) Evalueringen av tilbudt fremdriftsplan skulle også ha medført at valgte leverandør ble trukket ytterligere i poeng. Valgte leverandør har levert en fremdriftsplan som viser at gjennomføringstiden på prosjektet er nesten 50 prosent lengre enn det klager har lagt opp til. Denne differansen skulle ha vært inkludert i evalueringen og reflektert i poenggivningen under fremdriftskriteriet. Dette poengtrekket vil i seg selv være tilstrekkelig til at tildelingsbeslutning skulle ha vært omgjort. Innklagede har i det vesentlige anført:

(29) Innklagede har foretatt en forsvarlig håndtering av valgte leverandørs tilbud. Det var kun deler av punkt fire i valgte leverandørs beskrivelse som ble lagt til grunn ved evalueringen av underkriteriet «Oppdragsforståelse». De øvrige delene av besvarelsen var generell og hadde ikke relevans for evalueringen. Overskridelsen av ordgrensen i valgte leverandørs tilbud medfører dermed ikke avvisningsplikt for oppdragsgiver. Innklagede har dessuten gitt valgte leverandør trekk for overskridelsen av ordgrensen.

(30) Evalueringen og poengsettingen av tilbudene ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Disse vurderingene kan ikke overprøves av klagenemnda. Innholdet i valgte leverandørs oppdragsbeskrivelse er kvalitetsmessig like god som klagers beskrivelse. Innklagede har også lagt til grunn riktige faktiske forhold ved evalueringen av underkriteriet «Fremdrift». Det var lite som skilte gjennomføringstiden til klager og valgte leverandør. Valgte leverandør fikk et lite poengmessig trekk for noe lengre gjennomføringstid, og poengsettingen er dermed i tråd med det som følger av konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder renovering av Tomter skole, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 25 og 30 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(32) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede hadde en plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av deres besvarelse av tildelingskriteriet «Kvalitet», nærmere bestemt underkriteriet «Oppdragsforståelse».

(33) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(34) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB

2019-85112. Hvorvidt tilbudet inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. forskriften § 14-1 (5). Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører.

(35) Tildelingskriteriet «Kvalitet» la opp til at leverandørene skulle beskrive sin forståelse av oppdraget og gi en plan for gjennomføringen av prosjektet. For å besvare underkriteriet «Oppdragsforståelse» måtte leverandørene gi en beskrivelse som inneholdt leverandørenes vurdering av «grunnlag/beskrivelsen», hvilke faktorer som var utfordrende og hvilke risikoelementer som kunne føre til endringsarbeider. Leverandørene skulle også beskrive hvordan sikkerheten til skoleelever og ansatte skulle ivaretas i byggeperioden og hvordan man skulle sørge for at skolen kunne drives på en hensiktsmessig måte mens arbeidene pågikk. Det var satt en øvre ordgrense på 600 ord for besvarelsen av underkriteriet. Det er på det rene at valgte leverandørs besvarelse oversteg denne maksgrensen.

(36) Klagenemnda viser til at manglende overholdelse av kravet til utforming av tilbudene skiller seg fra andre krav, ved at det ikke gjelder leverandørens ytelse. Klagenemnda har tidligere slått fast at dersom innklagede fastsetter sidetallsbegrensninger i konkurransegrunnlaget, for eksempel for besvarelse av tildelingskriteriene, må innklagede forholde seg til sine egne angitte begrensninger. Oppdragsgiver må håndtere eventuelle overskridelser av disse begrensningene på en forsvarlig måte, jf. klagenemndas avgjørelser i sakene 2022/1510 avsnitt 19 og 2020/410 avsnitt 16. Tilsvarende gjelder for ordbegrensninger.

(37) Ettersom brudd på ordbegrensninger kan gi en økt mulighet til å synliggjøre merverdi, vil manglende overholdelse av ordbegrensninger kunne gi leverandøren en fordel i konkurransen, som kan gjøre det vanskelig å sammenligne slike tilbud med de øvrige. Dersom det oppstår relativ bedømmelsestvil som følge av denne fordelen, vil oppdragsgiver være forpliktet til å avvise tilbudet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2019/30 avsnitt 63 med henvisning til sak 2016/179 avsnitt 60.

(38) I den tidligere forskriften av 2006 var relativ bedømmelsestvil et eget avvisningsgrunnlag, men det ble ikke videreført da lovgiver mente at «[a]vvik eller lignende som medfører at et tilbud ikke kan sammenlignes med andre tilbud», alltid vil være vesentlig, og dermed resultere i avvisningsplikt, jf. NOU 2014:4 punkt 25.4.6.2.

(39) Det følger av LH-2012-105793 at avvisningsplikten på dette grunnlaget utløses dersom det, på grunn av «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkningen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlagets areal- og romprogram». Videre uttales det at det skal i praksis «ofte lite til» for å fastslå slik bedømmelsestvil. Eksempelvis vil en uklarhet som skaper en «rimelig begrunnet tvil» om rangeringen mellom leverandørene etter omstendighetene være tilstrekkelig, se LB-2008-103502 og klagenemndas avgjørelse i sak 2023/464 avsnitt 66-67.

(40) Spørsmålet blir dermed om valgte leverandørs manglende overholdelse av ordgrensen skaper tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de andre tilbudene.

(41) Som nevnt innledningsvis, la tildelingskriteriet opp til at leverandørene skulle beskrive at de hadde en god forståelse av prosjektet, herunder utfordringer og hvordan leverandørene vil håndtere slike utfordringer. Valgte leverandørs besvarelse bestod av fem punkter: «1. Innledning», «2. Oppstart og etablering», «3. Prosjektering», «4. Utførelse» og «5. Systematisk ferdigstillelse, overlevering og prøvedrift». Ut ifra besvarelsen er det, som også nevnt ovenfor, klart at valgte leverandørs beskrivelse overskrider ordbegrensningen på 600 ord. Innklagede har forklart at det likevel ikke var problematisk å sammenligne tilbudet med de andre, ettersom det kun var deler av punkt fire som klart besvarte tildelingskriteriet. Det skapes dermed ingen tvil om bedømmelsen.

(42) Klagenemnda leser imidlertid valgte leverandørs besvarelse slik at det var flere av opplysningene i de andre punktene som knyttet seg til besvarelsen av underkriteriet «Oppdragsforståelse». Det fremgikk av valgte leverandørs besvarelse at «dokumentet beskriver» valgte leverandørs tilnærming til gjennomføringen av Tomter skole. Dette viser at valgte leverandør anså hele dokumentet som relevant for besvarelsen av deres oppdragsforståelse.

(43) Klagenemnda bemerker videre at både punkt én, to, tre, fire og tilsynelatende punkt fem inneholder relevant informasjon for evalueringen av valgte leverandørs oppdragsforståelse. I besvarelsens punkt én ble det blant annet vist til hvordan valgte leverandør skulle ivareta en effektiv og sikker drift av skolen gjennom byggeperioden. Det fremgikk av punkt to hvordan valgte leverandør ville sikre en effektiv oppstart av prosjektet. Dette ville blant annet skje gjennom en oppstartssamling. I punkt tre ble oppstartssamlingen beskrevet i ytterligere detaljer. Det ble også vist til at valgte leverandør ville avholde prosjekteringsmøter for å sikre en god fremdrift av prosjektet. Etter klagenemndas syn, ligger alle disse forholdene innenfor tildelingskriteriets ordlyd. Selv om opplysningene er generelle, bidrar de til å belyse valgte leverandørs oppdragsforståelse og anses dermed som relevant for besvarelsen av tildelingskriteriet.

(44) Når oppdragsgiver da velger å legge til grunn kun besvarelsens punkt fire innenfor grensen på 600 ord, vurdert som den kvalitativt beste delen, har valgte leverandør fått muligheten til å synliggjøre en merverdi som de øvrige leverandørene ikke har fått.

(45) Slik klagenemnda ser det, er det ikke mulig å fastslå hvordan valgte leverandørs tilbud hadde blitt evaluert dersom valgte leverandør hadde overholdt ordgrensen. Overskridelse av ordgrensen har dermed skapt en tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige leverandørene. Ettersom det kun var 0,03 poeng som skilte leverandørene, foreligger det en begrunnet tvil om hvordan rangeringen ville ha vært dersom valgte leverandør hadde holdt seg innenfor ordgrensen. Det foreligger derfor relativ bedømmelsestvil. Valgte leverandørs tilbud skulle dermed ha vært avvist.

(46) Sett hen til at innklagede skulle ha avvist valgte leverandørs tilbud, går ikke klagenemnda nærmere inn på klagers anførsler knyttet til innklagedes tilbudsevaluering.

(47) Bruddet klagenemnda har konstatert, kan ha hatt innvirkning på resultatet i konkurransen. Klagegebyret skal tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Indre Østfold kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise tilbudet til Backe Østfold AS.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold

────────────────────────────────────────────────────────────