KOFA 2020/91: Fremdrift skal vektlegges i kvalitetskriterium

Saken gjelder:

Krav til ytelsen. Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for oppføring av høyspentkabel og etablering av transformator på Likjefjell i Balsfjord kommune. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som følge av avvik fra to ulike krav i anskaffelsesdokumentene. Klagenemnda fant at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene, og klagers anførsel om avvisning førte dermed ikke frem. Klager fikk imidlertid medhold i at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å vektlegge fremdrift/ferdigstillelse under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagenemndas avgjørelse 11. mars 2020 i sak 2020/91 Klager:

LOS Elektro AS

Innklaget:

Forsvarsbygg

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Halvard Haukeland Fredriksen

Bakgrunn:

Forsvarsbygg (heretter innklagede) kunngjorde 20. august 2019 en åpen tilbudskonkurranse for legging av høyspentkabel og etablering av transformator (også kalt trafo) på Likjefjell i Balsfjord kommune. Anskaffelsens verdi ble estimert til 20 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 15. oktober 2019.

I konkurransegrunnlaget punkt 1.1 («Kort om anskaffelsen») ga innklagede følgende beskrivelse av anskaffelsen: «[Innklagede] inviterer leverandøren til å inngi tilbud på følgende arbeider: reanskaffelse av høyspentkabel og trafo. [Innklagede] skal reanskaffe høyspentkabel (ca. 3030 meter lang) og trafo på Likjefjell i Balsfjord kommune. Utfordringene i prosjektet knytter seg særlig til topografien, tilkomst og værforhold. Anleggsarbeidet skal starte opp 01.06.2020 og være utført og ferdigstilt senest 15.09.2021. Hovedvekten av arbeidene skal skje i 2020. Oppdraget er nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget del III.»

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede planla å gjennomføre dialog med én eller flere av leverandørene. Innklagede informerte også om at det var planlagt en befaring av anleggsområdet, samt en konferanse.

Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget del I punkt 5 og var formulert på følgende måte:

www.klagenemndssekretariatet.no

Tildelingskriterium

Dokumentasjonskrav

Iht. Vedlegg 4.

Kvalitet

Gjennomføring: Tilbyder skal gi en redegjørelse for hvordan de planlegger å organisere og gjennomføre prosjektet, samt beskrive hvordan oppnå mest effektiv fremførelse av arbeidet. En tentativ framdriftsplan skal vedlegges redegjørelsen.

I konkurransegrunnlaget var det videre gitt en utfyllende beskrivelse av hva redegjørelsen under tildelingskriteriet «Kvalitet» skulle inneholde: «Mer om tildelingskriteriet kvalitet: 

Beskrivelsen skal ta hensyn til prosjektets utfordringer knyttet til blant annet: fremdrift, lokasjon, klima, transport, rigg, overnatting, naboer.

Beskrivelse av tilbyders kapasitet i prosjektet, milepæler i en fremdriftsplan som viser alt fra oppstart av utførelse og ferdigstillelse av prosjektet.

Tilbudt personells erfaring med samme eller tilsvarende arbeid, samt hvilke roller de skal ha i prosjektet. Erfaring skal dokumenteres med en kort beskrivelse av personellets erfaring, utdannelse, antall år, roller i prosjekt og godkjenninger.

Hvordan helse, sikkerhet, miljø og kvalitet i bygge-/anleggsfasen blir ivaretatt.»

Ved vurderingen av tilbudenes kvalitet, ville det beste tilbudet oppnå 30 poeng, mens øvrige tilbud ville få en skjønnsmessig lavere score.

Prisskjemaet i vedlegg 4 var utformet slik: Kode NS 3451

Beskrivelse bygningsdeltabell

Rigg og drift

Utendørs

Tilbudssum ekskl. mva. Mva. Tilbudssum inkl. mva.

Tilbudssummen inkl. mva. var det beløpet som skulle inngå i evalueringen av priskriteriet.

Det fremgikk av punkt 2.4.3 at «ATV-trasé fra Tverrelvmo til kote ca. 700 moh. må oppgraderes før den tas i bruk i anleggsperioden. Lengden er ca. 5 km. Siste del av traseen skal være merket i anleggsperioden og merkingen fjernes etter at arbeidene er ferdigstilt (lengde ca. 1 km)».

(10) På side C2-48 («Orientering») var det gitt informasjon om tilstanden på ATV-traseen, og stilt krav til utbedringstiltak: «Grunnen består av ulike vegetasjonstyper. Første partiet fra starten er skogsbilvei ca 350 m, før traseen går i skogsterreng under luftstrekk (høyspentlinje). Her er traseen utvasket noen steder og må fylles igjen før den tas i bruk. Etterhvert kommer man over i rene myrområder, og noen bløte partier. Siste stykket er tørrere. Utbedringstiltak for traseen vil være å fylle grus og egnede masser der det finnes. Der traseen går over myrområder legges geonett, og det må også legges ned noen stikkrenner og bygges klopper».

(11) På side C2-51 (post 70.76.761.5) under bokstav c var det stilt følgende krav til legging og utførelse av geonett: «Før utrulling av nett skal vegetasjonen (gress, lyng etc.) kuttes/klippes ned til 2-3 cm høyde, slik at vegetasjonen lettere kan vokse opp gjennom nettet, i stedet for å bli trykket flat og dø. I myrpartier er det torvas egenskaper som er bæring i traseen. Kratt og skog fjernes først»

(12) På side C2-52 (post 70.76.761.6) var bruken av klopper ytterligere spesifisert. Ved angivelsen av omfang og prisgrunnlag for klopper, skulle leverandøren «[…] ta med bygging av klopper på geonettet. Klopper lages generelt med kjørebredde på ca. 2,0 m. de lages i saltimpregnert trevirke.» Leverandørene var også bedt om å oppgi enhetspris på klopper av ulike lengder, nærmere bestemt 2, 4, 6 og 8 meter. Det skulle leveres pris på fire klopper av hver lengde.

(13) I post 70.76.761.7 hadde innklagede angitt et prosjektert anbrakt volum av sand og grus. Det fremgikk også av denne posten at løsmassene skulle legges på «Skogsbilvei, skogsterreng, myrområder etc», med en variabel tykkelse. Følgende var angitt om omfanget og prisgrunnlaget: «Omfang og prisgrunnlag Angitte mengder omfatter oppgradering av eksisterende vei som angitt på kart. Det kan også bli aktuelt å foreta utbedringer av eksisterende adkomstvei fram til anleggsområdet. Det forutsettes da å benytte enhetspriser fra dette kapittelet. Omfanget omfatter i utgangspunktet oppgrusing av ca. 200 m av kjøretraseen, inklusive punktreparasjoner»

(14) Den 28. august 2019 avholdt innklagede en tilbudsbefaring og en konferanse med interesserte leverandører. Referat fra konferansen ble sendt til leverandørene 11. september 2019. Av dette referatet fremgikk det følgende om arbeidets fremdrift:

«Hovedtyngden av anleggsarbeidene skal skje i 2020 og dette skal framgå av redegjørelsen som etterspørres i kap 5 i del I, jfr konkurransegrunnlagets del III Oppdraget. […]

Forsvarsbygg vil ta hensyn til værforhold ifbm de dagmulktbelagte fristene. Dersom entreprenør mener at værforholdene er for dårlig, må det dokumenteres.»

(15) Fire leverandører leverte deretter tilbud innen tilbudsfristens utløp. Disse var LOS Elektro AS (heretter klager), ON Energi AS, Nord-Norsk Elektro AS og Power Solutions AS.

(16) I brev av 3. desember 2019 meddelte innklagede at kontrakt ble tildelt ON Energi (heretter valgte leverandør). I brevet var det inntatt en tabell som begrunnelse for resultatet av evalueringen på priskriteriet: Rangering

Tilbyder

Totalpris mva.

inkl. Poengscore

ON Energi AS

29 490 813,75

LOS Elektro AS

30 055 922,50

Nord-Norsk AS

Elektro 31 602 762,50

Power Solutions AS

37 490 375,00

(17) Det fremgikk også av begrunnelsen at valgte leverandørs og klagers tilbud ble vurdert som de kvalitetsmessig beste i konkurransen. Begge leverandørene oppnådde full score (30 poeng) på kvalitetskriteriet. Priskriteriet ble dermed avgjørende for utfallet av konkurransen.

(18) Om bedømmelsen av kvalitetskriteriet, hadde innklagede skrevet følgende om leverandørenes beskrivelser av «tilbyders kapasitet i prosjektet, milepæler i en fremdriftsplan som viser alt fra oppstart av utførelse og ferdigstillelse av prosjektet»: «Leverandører som har vist kapasitet og fremdrift på en god måte gis god uttelling for det. Både ON og LOS har i sine tilbud gitt gode beskrivelser av planlagt framdrift og gjennomføring av prosjektet. Begge har dokumentert god kapasitet».

(19) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. januar 2020. Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse vil avventes til etter nemndas behandling. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(20) Foranlediget av klagen gikk innklagede den 24. februar 2020 i dialog med valgte leverandør, for å avklare om tilbudet inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlagets krav om bygging av klopper på enkelte partier av anleggsveien. Valgte leverandør svarte følgende på e-post av 25. februar 2020: «[…] Post 70.76.761.5: Geosyntet armering for trafikkbelastning

Denne posten gjelder for myr/våte områder der det ikke blir benyttet klopper. Dette er til sammen anslått til 800 meter. […] Legging utføres i henhold til prisbladets beskrivelse (70.76.761.5 pkt. c) Den nevnte formuleringen på side 11 i vårt tilbud er ikke ment som avvik i forhold til konkurransegrunnlagets krav om legging av geonett. Legging av grusmasser på geonett blir ofte benyttet der det er behov for ytterligere forsterkning av bæreegenskapene i bakken og der det ikke benyttes klopper. Dersom man undervegs i prosjektet finner ut at en slik løsning er hensiktsmessig må det oppfattes som et alternativ til anbudets beskrevne løsning. Ved eventuelt valg av en slik løsning vil de tilførte grusmassene om ønsket bli fjernet i forbindelse med opprydding etter anleggsdriften. Postene 70.76.761.6.1-4: Anleggsrelaterte tømrerarbeider Her har vi priset legging av geonett på myr, samt legging av klopper oppå denne. I tillegg til selve arbeidet med legging inngår materiell og transport av geonett og klopper. Dette er på spesielt våte partier. På enkelte steder/partier vil det også være aktuelt å kombinere med grøfter og stikkrenner. Totalt er det beskrevet til sammen 80 meter med klopper med en kjørebredde på ca. 2,0 m. […]»

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. mars 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(22) Valgte leverandør har tilbudt at trasé over myr skal anlegges med geonett med grusmasser oppå. Dette er ikke en tilfredsstillende løsning sett opp mot arbeidsbeskrivelsen i anskaffelsesdokumentene. Avviket gjelder absolutte krav, og innebærer at innklagede har plikt til å avvise tilbudet.

(23) Tildelingsevalueringen er ulovlig. En lovlig evaluering ville resultert i tildeling av kontrakten til klager. Evalueringsfeilene gjelder manglende vektlegging av relevante forskjeller i tilbudt fremdrift, og manglende vektlegging av avvik i valgte leverandørs utførelse av trasé over myr. Innklagede har i det vesentlige anført:

(24) Tildelingsbeslutningen er lovlig. Tilbudet til valgte leverandør inneholder ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et eventuelt avvik er under ingen omstendighet vesentlig, ettersom det retter seg mot en meget begrenset del av strekningen.

(25) Det foreligger heller ikke feil ved tildelingsevalueringen som gjør den ulovlig. Det vises til at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder et avvik som skal hensyntas i evalueringen. Innklagede har heller ingen plikt til å vektlegge ferdigstillelse. Videre var det ikke grunn til å tro at klager faktisk ville gjennomføre arbeidet raskere enn valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder utskifting av en høyspentkabel og en trafo, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 20 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av tilbud

(27) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør.

(28) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(29) Klagenemnda tar først stilling til om det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud.

(30) Det fremgikk av side C2-48 i den tekniske beskrivelsen av oppdraget at «utbedringstiltak for traseen vil være å fylle grus og egnede masser der det finnes. Der traseen går over myrområder legges geonett, og det må også legges ned noen stikkrenner og bygges klopper».

(31) Bruken av klopper var ytterligere spesifisert på side C2-52 (post 70.76.761.6): «Entreprenøren skal ta med bygging av klopper på geonettet. Klopper lages generelt med kjørebredde ca. 2,0 m. De lages i saltimpregnert trevirke».

(32) Leverandørene var også bedt om å oppgi enhetspris på klopper av ulike lengder, nærmere bestemt 2, 4, 6 og 8 meter. Det skulle leveres pris på fire klopper av hver lengde.

(33) Slik klagenemnda leser konkurransegrunnlaget, var det et krav om å anlegge i hvert fall deler av traséen over myrområdene ved bruk av klopper. Så vidt nemnda forstår, er partene heller ikke uenige om dette.

(34) I den omstridte delen av valgte leverandørs tilbud sto det følgende: «[…] I hovedsak vil utbedringstiltakene være å tilkjøre og fylle grus. Stedlige egnede masser benyttes der det finnes. Over myrområder vil det bli lagt geonett før det legges på grusmasser».

(35) Slik klagenemnda leser disse formuleringene, gir de ikke uttrykk for noe mer enn at valgte leverandør vil legge grus oppå geonettet. Dette er etter nemndas oppfatning i tråd med den tekniske beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Klopper er ikke nevnt, men dette kan ikke forstås slik at valgte leverandør ikke også vil bygge klopper der det er nødvendig. I formuleringen om at utbedringstiltakene «i hovedsak» vil bestå av å fylle grus, ligger det en klar indikasjon på at tiltakene også vil bestå av andre arbeider. Det er videre på det rene at valgte leverandør har gitt enhetspriser på klopper av ulike lengder.

(36) Foranlediget av klagen har innklagede også vært i dialog med valgte leverandør og fått bekreftet at tilbudet inkluderer legging av klopper, jf. forskriften § 9-3. Klager har anført at dialogen strider med kravet til likebehandling. I LB-2019-145192 uttalte lagmannsretten at dialog etter tildeling må skje i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 4, og da særlig hensynet til likebehandling, jf. også klagenemndas avgjørelser i sakene 2018/173 og 2018/510. I denne saken er det ikke noe som tilsier at det var i strid med kravet til likebehandling å gå i dialog med valgte leverandør etter tildeling. Slik klagenemnda forstår valgte leverandørs tilbud, var det heller ikke nødvendig å gå i dialog for å fastslå at tilbudet var i tråd med konkurransegrunnlaget.

(37) Valgte leverandørs tilbud inneholder dermed ikke avvik fra kravet om bruk av klopper.

(38) Klager har også anført at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik fra kravet om legging av geonett over myrområdene i traséen. Nærmere bestemt mener klager at konkurransegrunnlaget stenger for at det i myrområder legges grus oppå geonettet.

(39) Som tidligere nevnt fremgikk det av side C2-48 i den tekniske beskrivelsen av oppdraget at «utbedringstiltak for traseen vil være å fylle grus og egnede masser der det finnes. Der traseen går over myrområder legges geonett, og det må også legges ned noen stikkrenner og bygges klopper».

(40) Legging av geonett var ytterligere spesifisert på side C2-51 (post 70.76.761.5): Posten omfatter levering, utlegging og innfesting av Geonett eller tilsvarende materiale. Nettet skal brukes der man ønsker å bevare/forsterke bæreegenskapene i bakken. Nettet brukes spesielt som forsterkning av spesielle bløte partier. […] Før utrulling av nett skal vegetasjonen (gress, lyng etc.) kuttes/klippes ned til 2-3 cm høyde, slik at vegetasjonen lettere kan vekse opp gjennom nettet, i stedet for å bli trykket flat og dø. I myrpartier er det torvas egenskaper som er bæring i traseen. Kratt og skog fjernes først.

(41) På side C2-53 hadde innklagede angitt krav til gruslegging i traséen. Det fremgikk av denne posten (70.76.761.7) at grus skulle legges på underlagene «Skogsbilvei, skogsterreng, myrområder etc».

(42) Slik klagenemnda leser konkurransegrunnlaget, er det dermed åpent for å legge grus oppå geonettet også i myrområder.

(43) Valgte leverandørs inngitte tilbud inneholder dermed ikke et avvik fra kravet om legging av geonett over myrområdene i traséen. Heller ikke i den etterfølgende avklaringen gir valgte leverandør uttrykk for at det tilbys en løsning som avviker fra konkurransegrunnlaget.

(44) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, jf. forskriften § 9-6 (1) bokstav b, kan ikke føre frem. Tildelingsevalueringen – tildelingskriteriet «Kvalitet» – fremdrift

(45) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene. Ifølge klager er evalueringen nærmere bestemt gjennomført på en måte som ikke er i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget. Klager viser i denne forbindelse til at klager ikke ble gitt uttelling for å tilby en vesentlig raskere gjennomføring av oppdraget, og at fremdrift dermed ikke synes å ha vært tillagt vekt ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Dette til tross for opplysninger i konkurransegrunnlaget som tilsa at fremdrift ville spille en rolle under det nevnte tildelingskriteriet.

(46) Ved vurderingen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnet er utøvd i tråd med det som den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/390 avsnitt 42.

(47) Dokumentasjonskravet for kvalitetskriteriet var at «tilbyder skal gi en redegjørelse for hvordan de planlegger å organisere og gjennomføre prosjektet, samt beskrive hvordan oppnå mest effektiv fremførelse av arbeidet. En tentativ framdriftsplan skal vedlegges redegjørelsen».

(48) Innklagede har anført at det ikke var en plikt til å vektlegge ferdigstillelse, ettersom fremdriftsplanen leverandørene skulle utarbeide var tentative.

(49) Klagenemnda er ikke enig i dette. Opprinnelig kunngjorde innklagede konkurransen med krav til ferdigstillelse i 2020. Denne konkurransen ble avlyst, og konkurransen ble kunngjort på nytt. Innklagede har forklart at tidsrammen for prosjektet ble utvidet for å skape mer konkurranse om kontrakten. Det er i utgangspunktet ikke problematisk å stille krav til endelig sluttdato, og dermed ikke evaluere tilbudene på ferdigstillelse. I denne saken mener imidlertid klagenemnda at det er rimelig å forstå anskaffelsesdokumentene slik at ferdigstillelse var av betydning for innklagede. I den nye kunngjøringen var det stilt krav om ferdigstillelse «senest» 15. september 2021. Det var også angitt i kunngjøringen at hovedvekten av arbeidene skulle skje i 2020. I konkurransegrunnlaget var leverandørene bedt om å beskrive hvordan de skal oppnå «mest effektiv fremførelse» av arbeidet. Leverandørene var også bedt om å beskrive «milepæler i en fremdriftsplan som viser alt fra oppstart av utførelse og ferdigstillelse av prosjektet». Beskrivelsen under tildelingskriteriet «Kvalitet», skulle også «ta hensyn til prosjektets utfordringer knyttet til blant annet: fremdrift […]». Av side C2-2 fremgikk det at den eksisterende høyspentkabelen skulle frakobles før arbeidene ble påbegynt, og videre at «Oppetiden på anlegget er meget viktig». Slik anskaffelsesdokumentene var utformet, ville det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder være rimelig grunn til å forvente at fremdrift/ferdigstillelse tidligere enn 15. september 2021 ville få betydning for evalueringen av tilbudene. Klager har fremlagt en fremdriftsplan, hvor arbeidet er estimert ferdigstilt i løpet av 2020.

(50) Innklagede har forklart at valgte leverandør har tilbudt flere ansatte til å jobbe med prosjektet i 2020 enn klager. Innklagede anfører at det dermed ikke var forsvarlig grunnlag for å legge til grunn at klager faktisk ville klare å ferdigstille arbeidene tidligere enn valgte leverandør.

(51) Klagenemnda har i flere saker uttalt at oppdragsgiver som hovedregel må kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll, jf. blant annet klagenemndas

avgjørelse i sak 2019/243, avsnitt 26 med videre henvisninger. For så vidt gjelder evalueringen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene, følger dette også av direktiv 2014/24 artikkel 67 (4), som bestemmer at oppdragsgiver – i «tvivlstilfælde» – har plikt til å foreta en «effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som er forelagt af tilbudsgiverne».

(52) Der oppdragsgiver er i tvil om opplysningene i tilbudet er korrekte eller realistiske, vil det naturlige imidlertid være å kontakte leverandøren for å avklare forholdet. Dette må desto mer gjelde i det tilfelle som det foreliggende, hvor tilbyderne ellers ligger svært nært hverandre i evalueringen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2018/246, avsnitt 56.

(53) Innklagedes fremgangsmåte, herunder valget om ikke å vektlegge fremdrift/ferdigstillelse, utgjør på denne bakgrunn et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4.

(54) Bruddet som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13 femte setning. Konklusjon: Forsvarsbygg har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 ved ikke å hensynta forskjeller i klagers og valgte leverandørs tilbud om fremdrift/ferdigstillelse. Klagers anførsel om avvisning av valgte leverandørs tilbud, har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Marianne Dragsten

────────────────────────────────────────────────────────────