KOFA 2023/0761: Brudd på begrunnelsesplikten – Norsk Helsenett

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering. Begrunnelse

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av service- og vedlikeholdstjenester for sin Cisco-portefølje. Klager anførte at innklagede brøt regelverket ved ikke å gi valgte leverandørs tilbud lavere score på grunn av uriktig utforming av tilbudet, ved å foreta en uriktig normalisering av poengscoren under evalueringen, samt ved å gi en manglende begrunnelse for tildelingen. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten ved tildelingen. Øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. januar 2023 i sak 2023/0761 Klager:

Conscia AS

Innklaget:

Norsk Helsenett SF

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Hallgrim Fagervold og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Norsk Helsenett SF (heretter innklagede) kunngjorde 4. april 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av service- og vedlikeholdstjenester for innklagedes Cisco-portefølje. Avtalen hadde en varighet på inntil tre år, med mulighet for ettårige opsjoner på til sammen ytterligere fire år. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom fire og fem millioner kroner ekskl. mva. per år, til sammen mellom 28 og 35 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 5. mai 2023.

Kontrakt ville bli tildelt leverandøren som leverte tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (vektet 60 prosent) og «Samlede priser» (vektet 40 prosent) som vist under: Tildelingskriterium

Dokumentasjon og grunnlag for vurdering

TK1 – Kvalitet

Kvalitetsvurderingen vil omfatte evaluering av: Leverandørenes besvarelse jf. Kravspesifikasjon i Bilag 1 - Vedlegg 1. • Generelle krav • Løsning/Portal • Krav til support • Krav til sikkerhet • Andre krav Utfylling av bilag 2, 3, 4 og 5.

TK2 – Samlede priser

Utfylling av bilag 7, vedlegg 1

Kravspesifikasjonen var delt inn i «Skal-krav» - merket med «A», og «Bør-krav» - merket med «B». Skal-kravene var minimumskrav til leveransen, der manglende oppfyllelse ifølge kravspesifikasjonen «normalt» ville være et vesentlig avvik som ville kunne medføre at tilbudet ble avvist. Bør-kravene var evalueringskrav som ville bli evaluert opp mot angitt tildelingskriterium. Det sto videre at manglende oppfyllelse av bør-krav ikke ville medføre avvisning av tilbudet.

I tabellen i bilag 2 der leverandørene kunne gi sin løsningsbeskrivelse, var det lagt inn en egen kolonne 5 der leverandøren kunne beskrive oppfyllelsen av kravet.

I konkurransegrunnlaget punkt 8.6 «Henvisninger i tilbudet», var det presisert at der innklagede ba om en redegjørelse, opplysninger eller en beskrivelse, skulle leverandørene gi denne beskrivelsen i den angitte kolonnen i skjema for løsningsbeskrivelse. Videre sto det: «Dersom Leverandøren anser det som relevant, skal/kan Leverandøren laste opp vedlegg som understøtter besvarelsen. Krav som kun blir henvist med" viser til vedlegg" og eller ufullstendige svar, vil være å oppfatte som ikke besvart/manglende informasjon og vil få lavere score eller 0 poeng i evalueringen.»

I kravspesifikasjonen var det angitt at «Henvisning til relevant dokumentasjon og evt. ytterligere kommentarer skal gjøres i kolonnen 5.» Videre presiserte oppdragsgiver at der det var bedt om en redegjørelse eller beskrivelse, «skal dette beskrives i felt for besvarelse av leverandøren/kolonnen 5.» Videre sto det om utfyllingen: «Henvisning til vedlegg for å understøtte oppfyllelse av kravet, skal angis med beskrivelse av vedlegget med henvisning til navn på dokumentet, avsnitt og eller punkt. Krav som kun blir anvist med "viser til vedlegg" og eller ufullstendige svar, vil være å oppfatte som ikke besvart og vil få 0 poeng i evalueringen.»

Ved evalueringen av tilbudene, ville oppdragsgiver benytte en poengskala fra 0 – 10. Det sto videre at «Dersom et tildelingskriterium ikke blir scoret med totalsummen 10 (som nevnt over), vil Oppdragsgiver normalisere (justere) poengene til det tilbudet per kriterium som anses som best på delområdet kvalitet, for å få korrekt prosentvis uttellingen i henhold til kriteriets prosentvise vekting. Konkurrerende tilbud vil normaliseres tilsvarende det beste tilbudet.»

Innklagede mottok tilbud fra Atea AS (heretter valgte leverandør), Conscia AS (heretter klager) og Telenor Norge AS.

Klager har i tilbudet besvart bør-kravene ved bruk av kolonne 5 i løsningsbeskrivelsen. Besvarelsen går over 133 sider.

(10) I valgte leverandørs tilbud, var alle bør-kravene i løsningsbeskrivelsen besvart ved en henvisning til beskrivelsen i et vedlegg til tilbudet, se til eksempel:

(11) Det aktuelle vedlegget viser at valgte leverandør har kopiert punktene i kravspesifikasjonen over i et eget dokument, og der har besvart punktene løpende i alminnelig a4-format uten bruk av skjema med kolonner. Dokumentet er på 55 a4-sider.

(12) I tildelingsbrev 12. juni 2023 orienterte innklagede om valg av leverandør. Vedlagt tildelingsbrevet fulgte en evalueringsrapport, der innklagede opplyste om oppnådd poengscore under tildelingskriteriene, samt at det var tatt inn en tabell for gjennomgang av punkter i kvalitetsvurderingen.

(13) Under tildelingskriteriet «Kvalitet», oppnådde Telenor Norge AS høyest score med 6,78 poeng. Denne scoren ble normalisert til 10 poeng. De øvrige tilbudsscorene ble normalisert med bruk av samme prosent som valgte leverandør. Valgte leverandør oppnådde en score på 6,32, som ble normalisert til 9,33 poeng, men klager oppnådde 6,16 poeng, som ble normalisert til en score på 9,09 poeng. Da scoren ble vektet i tråd med tildelingskriteriets relative vekt, oppnådde Telenor 6 poeng, valgte leverandør 5,60 poeng og klager 5,45 poeng.

(14) På priskriteriet oppnådde klager full score på 10 poeng. Valgte leverandør oppnådde 9,97 poeng. Vektet fikk klager 4 poeng, mens valgte leverandør fikk 3,99 poeng. Telenor oppnådde 8,18 poeng, som ga 3,27 vektede poeng.

(15) Samlet vektet poengsum for valgte leverandør ble 9,59 poeng. Klager fikk 9,45 vektede poeng, mens Telenor oppnådde 9,27 vektede poeng.

(16) I tabellen hvor evalueringen av kvalitetskriteriene gjennomgås, ga innklagede en begrunnelse for scoren leverandørene hadde oppnådd. Begrunnelsen viste blant annet til om det var en «god beskrivelse», om beskrivelsen var utfyllende, om besvarelsen viste at leverandøren hadde «forstått formålet med anskaffelsen». Evalueringen sa også om beskrivelsen var mer eller mindre utfyllende enn beste tilbud, og om hvordan leverandøren ble rangert.

(17) Klager ba om innsyn 12. juni 2023, og mottok sladdet utgave av valgte leverandørs tilbud.

(18) Klager fremmet klage på tildelingen 22. juni 2023. Klagen ble 29. juni 2023 ikke tatt til følge.

(19) Klager fremmet klage på avslaget om innsyn 6. juli 2023. Innklagede oversendte valgte leverandørs tilbud i mindre sladdet utgave.

(20) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 30. juni 2023.

(21) Klage ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. september 2023.

(22) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. januar 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(23) Innklagede har brutt prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tildelingskriteriet «TK 1- Kvalitet.»

(24) Valgte leverandør har, i strid med konkurransegrunnlaget, besvart kvalitetskriteriet ved kun å henvise til beskrivelser i bilag, uten at dette har resultert i poengtrekk ved evalueringen. Innklagede har ikke fulgt føringene i eget konkurransegrunnlag, og det har påvirket rangeringen av tilbudene i konkurransen.

(25) Konkurransegrunnlaget la opp til en absolutt normalisering av kvalitetskriteriet. Innklagede har imidlertid foretatt en relativ normalisering. Sett hen til at evalueringen og poenggivningen av valgte leverandørs tilbud er feil, vil dette kunne påvirke utfallet av konkurransen.

(26) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten etter anskaffelsesforskriften § 25-1. Begrunnelsen inneholder ingen forklaring på hvilke egenskaper det vinnende tilbudet har som har ført til den konkrete poenggivningen. Det er ikke vist til egenskaper ved tilbudet eller relative fordeler mellom tilbudene, utover at noe er mer eller mindre utfyllende, eller godt eller meget godt.

(27) Klager ber om at klagenemnda uttaler seg om vilkårene for erstatning er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(28) Innklagede bestrider anførslene.

(29) Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen må forstås slik at de ikke stengte for at leverandørene ved utfyllingen av løsningsspesifikasjonen kunne nøye seg med henvisninger til vedlegg, så lenge henvisningene var tilstrekkelig presise.

(30) Innklagede har normalisert tilbudene tilsvarende det beste tilbudet. Man har brukt formelen «Poeng normalisert= Opprinnelig poengx10/beste tilbuds opprinnelige poeng». Dette var forutsigbart og rettferdig.

(31) Innklagede har ikke brutt begrunnelsesplikten. Klagenemndas vurdering:

(32) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av service og vedlikehold av produkter fra Cisco, som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Utforming av tilbud

(33) Klager har for det første anført at innklagede har brutt prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tildelingskriteriet «TK 1Kvalitet». Anførselen knytter seg til at valgte leverandør ikke er blitt trukket i poeng ved evalueringen, til tross for at valgte leverandør ikke har gitt sin besvarelse i angitt kolonne i skjema for løsningsbeskrivelsen, men kun henvist til hvor i vedleggene det aktuelle punktet er besvart.

(34) Det er ubestridt at valgte leverandør ikke har gitt noen beskrivelse i selve skjemaet for løsningsbeskrivelsen, men kun vist til et vedlegg der de punkt for punkt svarer ut kravspesifikasjonen.

(35) Klagenemnda kan prøve om innklagedes evaluering er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. Ved etableringen av rammene for tildelingskriteriene og konkurransegrunnlaget forøvrig, skal disse tolkes på en objektiv måte, slik en alminnelig opplyst leverandør med rimelighet vil forstå det. Der det er satt rammer og regler for konkurransen i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver håndheve disse i tråd med konkurransegrunnlaget og prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.

(36) Føringene i konkurransegrunnlaget om utfylling av svarkolonne, gjaldt hvor leverandørene skulle gi sin besvarelse. I kravspesifikasjonen sto det at der leverandørene skulle gi en redegjørelse/opplysninger og beskrivelse, «skal dette beskrives i felt for besvarelse av leverandøren/kolonne 5.» Videre fulgte det av både konkurransegrunnlagets punkt om henvisninger og av kravspesifikasjonen, at adgangen til å bruke vedlegg var for å «understøtte» besvarelsen.

(37) De ovennevnte sitater viser at leverandørene ifølge konkurransegrunnlaget måtte gi sin besvarelse i kolonne 5 i angitt skjema, og at vedleggene var ment for å understøtte besvarelsen som ble gitt der. Valgte leverandørs besvarelse, der hele besvarelsen er gitt i et vedlegg, er ikke i tråd med føringene om hvor besvarelsen skulle gis. Valgte leverandør har imidlertid ikke fått trekk for dette.

(38) Hva gjelder forbudet i konkurransegrunnlaget mot å bruke henvisningen «viser til vedlegg», gir denne regelen i seg selv ingen begrensning på bruk av vedlegg. Føringen sier kun at generelle henvisninger, uten nærmere presisjon, ikke er tillatt. En henvisning som tydelig angir hvor i vedleggene opplysningene fremkommer, for eksempel ved bruk av sidetall eller punkter, vil ikke være i strid med det angitte kravet i konkurransegrunnlaget. Valgte leverandørs henvisninger er dermed i tråd med reglene om bruk av henvisninger i konkurransegrunnlaget.

(39) Det neste spørsmålet blir om det forhold at innklagede ikke ga valgte leverandør trekk for å besvare tilbudet utenfor angitt kolonne, var ulovlig.

(40) Brudd på regler som er satt for utformingen av tilbudene, må håndheves på en måte som gjør at formålene bak regelen ivaretas, og slik at det ivaretar kravet til likebehandling av leverandørene. Føringer og regler knyttet til utformingen av besvarelsen gjelder ikke selve ytelsen, men er sentrale for å sikre at besvarelsene er sammenlignbare, og for å sikre at leverandørene er gitt en lik mulighet til å synliggjøre merverdi ved sitt tilbud.

(41) Valgte leverandørs bruk av et eget vedlegg til å besvare kravspesifikasjonen, har etter klagenemndas syn ikke gitt valgte leverandør anledning til å gi et mer utfyllende tilbud enn de andre leverandørene, siden det ikke gjaldt noen begrensninger for hvor mye som kunne skrives i kolonnen som egentlig skulle brukes. Dette underbygges av at klager selv har gitt en omfattende besvarelse i den aktuelle kolonnen. Leverandørene hadde også anledning til å bruke vedlegg til å utdype besvarelsen, noe klager også har gjort. Selv om en tekst kan være mer lesbar i alminnelig a4-format utenfor en tabell, vil ikke dette i seg selv medføre at man får synliggjort en merverdi utover det man kan ved bruk av tiltenkt kolonne.

(42) Klagenemnda mener derfor at valgte leverandør gjennom bruk av et eget dokument ikke har hatt mulighet til å synliggjøre noen merverdi ved sitt tilbud slik praksis om

sidetallsbegrensninger setter forbud mot, jf. sak 2020/410, og heller ikke har fått noen annen konkurransefordel ved å gi besvarelsen i et vedlegg utenfor tabellen.

(43) På denne bakgrunn var det ikke i strid med regelverket at innklagede ikke ga valgte leverandør trekk for hvordan tilbudet var utformet. Normalisering

(44) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av kvalitetskriteriet, da man gjennom en relativ normalisering av oppnådd poengscore, ikke har justert tilbudenes poengscore «tilsvarende det beste tilbudet».

(45) Oppdragsgivers evaluering av tilbud må skje i samsvar med de regler og føringer som er fastsatt i konkurransegrunnlaget, jf. prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

(46) Klagenemnda er ikke enig med klager i at formuleringen i konkurransegrunnlaget var til hinder for at poengene under kvalitetskriteriet ble beregnet etter en forholdsmessig metode. Henvisningen om å justere scoren «tilsvarende det beste tilbudet», sier kun at det beste tilbudet skal være referansen for normaliseringen. Det innebærer at den beste scoren er sammenligningsgrunnlag, uten at det fremgår hvordan sammenligningen vil skje. Den valgte metoden innebærer at man har beholdt den prosentvise forskjellen mellom poengscorene, og konkurransegrunnlaget stengte ikke for dette.

(47) Innklagede har ikke brutt regelverket ved normaliseringen. Begrunnelse

(48) Klagenemnda vil videre vurdere om innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 (2).

(49) Etter forskriften § 25-1 (2) skal tildelingsbegrunnelsen inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.» Tildelingsbegrunnelsen skal inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig, basert på et korrekt faktisk grunnlag, og i samsvar med de angitte tildelingskriteriene. Begrunnelsen må angi forholdene som oppdragsgiver har lagt til grunn for sine beslutninger, og gjøre leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut ifra de fastsatte tildelingskriteriene.

(50) Klagenemnda vurderer meddelelsesbrev og tilhørende evalueringsrapport av 12. juni 2023, da det er disse dokumentene leverandørene mottok i forbindelse med tildelingsmeddelelsen og måtte forholde seg til ved vurderingen av om de skulle forfølge tildelingsbeslutningen.

(51) Evalueringsrapporten viser ikke til konkrete egenskaper ved tjenestene som klager tilbød, men kun til om beskrivelsen var god og utfyllende, og om valgte leverandør hadde gitt en bedre beskrivelse. På enkelte punkter er det vist til at leverandøren har forstått innklagedes behov på en god måte. Dette gir imidlertid heller ikke opplysninger om hvilke egenskaper ved tilbudene som innklagede har lagt til grunn ved vurderingen, og som har gjort at innklagede har scoret valgte leverandørs tilbud bedre enn klagers.

Begrunnelsen gir ikke klager tilstrekkelig informasjon til å vurdere om innklagedes valg av tilbud har vært i tråd med regelverket og tildelingskriteriene.

(52) Innklagede har på denne bakgrunn brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 (2). Erstatning

(53) Klagenemnda vil ikke ta stilling til vilkårene for erstatning.

Konklusjon: Norsk helsenett SF har brutt forskriften § 25-1 (2) ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildelingen. Øvrige anførsler har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal

────────────────────────────────────────────────────────────