KOFA 2023/1000: Brudd på etterprøvbarhet ved kompetanseevaluering

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering

Innklagede gjennomførte en konkurranse om utarbeidelse av konkurransegrunnlag for ombygging/rehabilitering av Gimle flerbrukshall. Innklagede hadde ikke brutt regelverket ved å regne ut en gjennomsnittspris på forespurte fag ved evalueringen av pris. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4 ved evalueringen under tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsplan, da det ikke var vist at kompetansen til de tilbudte ressursene var holdt opp mot rollene de var tiltenkt. Klagenemndas avgjørelse 14. mai 2024 i sak 2023/1000 Klager:

Arcon Prosjekt AS

Innklaget:

Overhalla kommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg og Alf Amund Gulsvik

Bakgrunn

Overhalla kommune (heretter innklagede) sendte 14. juli 2023 ut en prisforespørsel på å utarbeide konkurransegrunnlag for ombygging/rehabilitering av Gimle flerbrukshall. Anskaffelsens verdi var estimert til 400 000 kroner. Tilbudsfrist var 21. august 2023.

I forkant av denne anskaffelsen, hadde Blom Arkitekter AS utarbeidet en mulighetsstudie for prosjektet. I prisforespørselen var det angitt at mulighetsstudiet skulle danne utgangspunktet for konkurransegrunnlaget. Det var angitt at beskrivelsen av tilstanden på bygget ikke var å anse som uttømmende. Saksframlegget som dannet grunnlag for vedtaket i kommunestyret og mulighetsstudien var vedlagt.

I leverandørenes tilbud skulle det oppgis tilbudt timepris, CV-er som inneholdt utdanningsnivå og arbeidserfaring for tilbudt personell, og en gjennomføringsplan inkludert estimert timeforbruk.

Det var angitt at evalueringen ville baseres på «gjennomsnittlig timepris (lineær modell)» 60 prosent, og «kompetanse og gjennomføringsplan» 40 prosent. Avslutningsvis var det angitt at NS 8402 ville benyttes som kontraktstandard.

På bakgrunn av spørsmål fra en av leverandørene, ble det ettersendt et prisskjema 17. august 2023. Tilbudsfristen ble samtidig utvidet til 24. august 2023. I prisskjemaet skulle det oppgis timepris for ansvarlig prosjektleder, arkitekt, RIB, RIE og RIV. Det var også angitt at «[v]ed vekting på pris vil det benyttes gjennomsnittspris på forespurte fag».

Innklagede mottok fire tilbud, herunder fra Arcon Prosjekt AS (heretter klager) og Blom Arkitekter AS.

I klagers tilbud fremgikk det at rollene som PGL, ARK og RIB skulle fylles av ressurser fra klager. I rollene RIE og RIV var det tilbudt ressurser fra Norconsult.

I tilbudet fra Blom Arkitekter AS var det angitt at selskapet selv tilbød et tverrfaglig team på åtte personer. Disse personene hadde kompetanse innenfor ARK/RIB/RIBfy/RGL/RIEnergi og RIAku. Det var levert CV-er for fem av disse åtte personene. I tillegg til at det var levert CV-er for tre eksterne ressurser. Om de eksterne ressursene var det angitt at valgte leverandør hadde med seg tekniske rådgivere «som gir tverrfaglig innsikt i tekniske anleggsløsninger, varme- og energisystem».

Innklagede opplyste 29. september 2023 at kontrakten var tildelt Blom Arkitekter AS (heretter valgte leverandør).

(10)Det var angitt følgende om evalueringen av pris: «Pris er evaluert i tråd med beskrivelsen i prisforespøresl, samt vedlagte prisskjema. Vektet sum er derfor gjennomsnittlig timespris på tilbudt personell. Blom Arkitekter AS har levert tilbudet med lavest pris.»

(11)Videre var det oppgitt dette om evalueringen av leverandørenes kompetanse og gjennomføringsplan: «Oppdragsgiver har i prisforespørselen bedt om at kompetanse dokumenteres ved innsending av CV som inneholder utdanningsnivå og arbeidserfaring fra tilbudt personell. Alle tilbyderne har levert etterspurt dokumentasjon. Det ble i prisforespørsel bedt om at det ble vedlagt en gjennomføringsplan for arbeidet, samt at tilbudet også skulle inneholde estimert timesforbruk. Blom Arkitekter hadde en gjennomføringsplan som viste minst estimerte timer. Samtlige tilbydere har forsikret at de har kapasitet til å gjennomføre oppdraget i løpet av høsten 2023.»

(12)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. november 2023.

(13)Innklagede har opplyst at kontrakt ville bli signert innen 17. november 2023.

(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. mai 2024.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(15)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å evaluere pris i henhold til tildelingskriteriene. Det gir ikke mening å vekte timeprisene likt, da det er klart ulik belastning på de ulike fagområdene. Dette er derfor ikke en aktuell beregningsmåte. Dette er en relativt omfattende prosjekteringsoppgave, hvor arkitektfaget har en mye større timeandel enn hva tekniske fag har. Dette tilsier en forventning om at gjennomsnittlig timepris representerer fagenes belastning i anskaffelsen, altså gjennomsnittlig timepris for anskaffelsen. Dette var forutsetningen som ble lagt til grunn ved utarbeidelsen av tilbudet i konkurransen.

(16)Vektingen av gjennomsnittlig timepris fremgår ikke entydig, og vil avhenge av hvilket timeestimat som legges til grunn for de ulike fagene i tilbudene. Siden timeestimatet ikke er opplyst, er ikke konkurransen forutberegnelig. Det å benytte gjennomsnittlig timepris for ulike fag uten å vurdere omfanget av fagene vil ikke gi en timepris for utarbeidelse av konkurransegrunnlag som forutsatt i utlysningen. Det forventes at kommunen benytter et likt og realistisk timeestimat for alle leverandørene.

(17)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å evaluere kompetanse i henhold til tildelingskriteriene.

(18)Det er ikke utført en evaluering av tilbudte ressurser i prosjektet slik forespørselen angir. Vinnende tilbud har ikke spesifisert tilbudt personell for fag i tilbudet. Ved evalueringen av kompetanse, måtte innklagede da kunne forvente at vinnende tilbuds ressurser med lavest erfaring og utdanning ville benyttes i gjennomføringen av oppdraget. Det var således disse som skulle vært evaluert under kriteriet.

(19)Det er videre store forskjeller i tilbudt kompetanse, og klagers tilbud skulle fått bedre uttelling enn valgte leverandør. Det aktuelle prosjektet er eksempelvis et bygg utført i bæresystem med prefabrikkerte betongelementer, et fag hvor klager anfører å ha spisskompetanse på nasjonalt nivå. Klagers saksbehandlere vil kunne gi prosjektet en stor merverdi med potensielle besparelser. Dette er informert om i tilbudet, og i tillegg dokumentert i tråd med CV for vår bemanningsplan i prosjektet.

Innklagede har i det vesentlige anført

(20)Innklagede har ikke bedt om en gjennomsnittlig timepris vektet på antall timer på de forskjellige fagene, men kun gjennomsnittspris. Alle øvrige leverandører har levert i henhold til forespørselen. Vektingsmodellen ble fastsatt før tilbudsfristens utløp. Å endre denne etter tilbudsfristen vil bryte med prinsippet om forutberegnelighet.

(21)Innklagede har bedt om at kompetanse dokumenteres ved innsending av CV som inneholder utdanningsnivå og arbeidserfaring for tilbudt personell. Valgte leverandør har lagt ved CV for de tilbudte ressursene innenfor hvert fagområde i tråd med forespørselen.

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bistand med utarbeidelse av konkurransegrunnlag, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 400 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(23)Klagenemnda skal først ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under priskriteriet. Klager mener at det var uforutberegnelig at prisevalueringen ikke baserte seg på et timeestimat for hvert fagområde.

(24)Det stilles færre krav til konkurransegrunnlaget og evalueringen av tilbudene ved anskaffelser som følger forskriften del I. Evalueringen må likevel være i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, herunder prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Hva som kreves av evalueringen vil bero på konkurransen som er gjennomført, og hva som er kommunisert til markedet.

(25)I prisforespørselen var det angitt at evalueringen skulle baseres på «gjennomsnittlig timepris (lineær modell)». På bakgrunn av spørsmål fra en av leverandørene, ble det ettersendt et prisskjema som leverandørene skulle fylle ut. I skjemaet skulle det oppgis timepris for ansvarlig prosjektleder, arkitekt, RIB, RIE og RIV. Under prisskjemaet var det angitt at «[v]ed vekting på pris vil det benyttes gjennomsnittspris på forespurte fag».

(26)I evalueringen har innklagede summert alle enhetsprisene i leverandørenes tilbud, og deretter delt dette på antall fag. Dette er i tråd med det som var opplyst om i prisforespørselen og det ettersendte prisskjemaet. Det var ikke noe som tilsa at innklagede ville evaluere tilbudene basert på et timeanslag for hvert fagfelt.

(27)Innklagede har etter dette ikke brutt prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen under priskriteriet.

(28)Klager fremholder at det ikke gir mening å vekte timeprisene likt, da arkitektfaget vil ha en mye større timeandel enn hva tekniske fag har.

(29)Ved valg av evalueringsmetode, er ikke temaet for rettslig kontroll om evalueringsmetoden er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om metoden gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Det stilles færre krav til konkurransegrunnlaget der anskaffelsen har en lav verdi og dermed følger forskriften del I. I et tilfelle som dette, hvor oppdragsgiver har gjort evalueringsmetoden kjent i anskaffelsesdokumentene, er det også en høy terskel for å tilsidesette en evalueringsmetode som uegnet. Selv om klager selv har gitt et anslag på timebruk per kategori, og ut fra det regnet ut en «vektet gjennomsnittspris fag», har ikke klagenemnda holdepunkter for at evalueringsmetoden ikke var egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris.

(30)Det neste spørsmålet er om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen under tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsplan.

(31)Klager viser til at valgte leverandør ikke har spesifisert tilbudt personell for fag i tilbudet. Basert på dette mener klager at innklagede måtte legge til grunn kompetansen til de ressursene med lavest erfaring og utdannelse ved evalueringen. Klager anfører også at det var store forskjeller i tilbudt kompetanse, som skulle gitt utslag i evalueringen.

(32)Tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsplan hadde en vekt på 40 prosent. Leverandørene skulle blant annet dokumentere oppfyllelse av tildelingskriteriet gjennom CV-er for tilbudt personell, som skulle inneholde utdanningsnivå og arbeidserfaring. Ifølge prisskjemaet skulle leverandørene oppgi priser for ansvarlig prosjektleder, arkitekt, RIB, RIE og RIV.

(33)I valgte leverandørs tilbudsbrev var det ikke eksplisitt angitt hvilke personer som var tiltenkt hvilke roller. Det var angitt at selskapet selv tilbød et tverrfaglig team på åtte personer, som hadde kompetanse innenfor ARK/RIB/RIBfy/RGL/RIEnergi og RIAku. Det var levert CV-er for fem av disse åtte personene. I tillegg var det levert CV-er for tre eksterne ressurser.

(34)I evalueringen av kompetansen til de tilbudte ressursene, måtte leverandørene kunne forvente at innklagede vurderte ressursene konkret opp mot de rollene de var tiltenkt. Innklagede har ikke vist at dette er gjort. Klagenemnda kan heller ikke se ut fra

begrunnelsen eller etterfølgende forklaringer at innklagede har foretatt en reell vurdering av de tilbudte ressursenes kompetanse. Det fremgår ikke av tildelingsmeddelelsen om, eller hvordan, kompetansen til de tilbudte ressursene ble evaluert og holdt opp mot hverandre. I tildelingsmeddelelsen var det kun angitt at alle leverandørene hadde levert etterspurt dokumentasjon og at samtlige leverandører hadde kapasitet til å gjennomføre oppdraget. I innklagedes svar på den administrative klagen ble det forklart at det var små forskjeller mellom leverandørenes tilbudte kompetanse, og at det ikke var noen leverandører som hadde tilbudt kompetanse som ga en vesentlig merverdi for prosjektet sammenlignet med øvrige leverandører. Dette gir imidlertid ingen konkrete holdepunkter for om, og eventuelt hvilke vurderinger innklagede har gjort. Dette innebærer et brudd på prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

(35)Ut ifra begrunnelsene som er gitt, er det ikke mulig for klagenemnda å vurdere om evalueringen under tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsplan er i tråd med anskaffelsesregelverket. Dette innebærer et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.

(36)På bakgrunn av manglende etterprøvbarhet er det vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre hvilket utfall konkurransen ville hatt dersom regelverket hadde vært overholdt. Klagenemnda finner derfor grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Overhalla kommune har brutt prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4 ved evalueringen av tilbudene.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal

────────────────────────────────────────────────────────────