KOFA 2020/380 – Ulovlig poengtrekk for sidetallsoverskridelse

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering. De generelle kravene i § 4.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om skogtaksering langs E18. I konkurransegrunnlaget sto det at leverandørenes løsningsforslag maksimalt skulle være tre A4-sider. Klager leverte et samlet tilbud på seks A4-sider. Innklagede trakk klager i poeng for å utjevne konkurransefordelen innklagede mente klager hadde fått ved å levere flere sider enn konkurransegrunnlaget la opp til. Klagenemnda kom til at innklagede ikke kunne trekke klager i poeng uten å ha en begrunnet oppfatning av om klager hadde hatt noen konkurransefordel av å levere løsningsforslaget i et samledokument på 6 sider. Klagenemndas avgjørelse 13.10.2020 i sak 2020/380 Klager:

Nettskog AS

Innklaget:

Nye Veier AS

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Karin Fløistad og Halvard Haukeland Fredriksen.

Bakgrunn:

Nye Veier AS (heretter innklagede) kunngjorde 14. mars 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av avtale om taksering av skogareal langs Europavei 18 (E18). Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen oppgitt til 4 millioner kroner. Oppdragets varighet ble anslått til 3 år med mulighet for opsjon. Tilbudsfristen var 16. april 2020.

Av konkurransegrunnlaget fulgte det at tildelingskriteriene var «pris» (20 prosent), «kompetanse og erfaring på tilbudt personell» (30 prosent) og «leverandørenes løsningsforslag» (50 prosent). Det ble videre presisert at «[d]et blir benyttet en relativ poengmodell med en skala fra 0-100, hvor 100 er beste karakter».

Tildelingskriteriet «Leverandørenes løsningsforslag» skulle dokumenteres på følgende måte: «Kort redegjørelse for planlagt oppdragsgjennomføring (begrenset til maksimum 3 A4sider), herunder:

Fremdriftsplan og ressursbehov/planlegging

Kapasitet

Kvalitet og nøyaktighetsnivå på levering samt beskrive registreringsmetodikk

www.klagenemndssekretariatet.no

Risikoforståelse».

Fem tilbydere leverte tilbud, herunder Nettskog AS (heretter klager) og AT Skog SA (heretter valgte leverandør).

Klager leverte et tilbudsdokument på totalt seks sider, hvor alle tildelingskriteriene ble besvart. Tilbudet var inndelt i overskriftene «Formål», «Gjennomføring», «Fremdrift og organisering», «Leveranse», «Kompetanse», «Risikovurdering og HMS» og «Prising».

Tilbudet ble levert i det elektroniske konkurransegjennomføringsverkøyet under fanen som tilhørte tildelingskriteriet «løsningsforslag».

I tildelingsbrev 5. mai 2020 fremgikk det at innklagede hadde innstilt AT Skog SA som vinner av konkurransen. Vedlagt tildelingsbrevet fulgte en evalueringsrapport.

Om klagers oppfyllelse av tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag» het det at klager hadde levert: «[…] et løsningsforslag som svarer til oppdragsgivers forventninger, og viser tilfredsstillende oppgaveforståelse i sin beskrivelse av planlagt gjennomføring av angjeldende oppdrag. Oversiktlig beskrivelse, men noe mindre konkret knyttet til angjeldende oppdrag enn beste tilbyders løsningsforslag. Aktivitetsbeskrivelsen er noe tynt beskrevet. Registreringsmetodikk, kvalitet og nøyaktighet som øvrige tilbydere, og svarer derfor som forventet på dette. Godt beskrevet om leveransen. Tilbyder leverte seks sider løsningsforslag. Det fremgikk av tildelingskriteriet i EU-supply en sidebegrensning på maksimum tre sider på tilbydernes svar. Oppdragsgiver trekker tilbyder fra 60 til 40 poeng for å utjevne denne konkurransefordelen».

Av evalueringsrapporten fulgte det også at en av de øvrige tilbyderne hadde oversteget sidetallsbegrensningen og at innklagede derfor hadde valgt å trekke tilbyderen tilsvarende antall poeng som klager.

(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. mai 2020.

(11) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. mai 2020.

(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. september 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(13) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, ved å trekke klager 20 poeng på tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag» med den begrunnelse at sidetallsbegrensningen var overskredet. Klager leverte et løsningsforslag innenfor sidetallsbegrensningen på tre A4sider, og har følgelig ikke hatt noen konkurransefordel som berettiger poengtrekk. Klagers tilbud var best på pris, og dersom poengtrekket ikke hadde blitt gjort, ville klager blitt tildelt kontrakten.

(14) I perioden mellom tilbudsfristen og tildeling etterspurte innklagede mer dokumentasjon fra klager, og hadde da mulighet til å kreve at klagers løsningsforslag ble separert fra det øvrige tilbudet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(15) Innklagede bestrider å ha brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å trekke klager i poeng på tildelingskriteriet. Klagers løsningsforslag oversteg en klar sidetallsbegrensning, og ved å trekke klager i poeng har innklagede sørget for likebehandling og objektivitet i evalueringen, og utjevnet den konkurransefordelen klager fikk ved å levere et mer utfyllende løsningsforslag.

(16) Det er leverandørene selv som bærer risikoen for uklarheter i tilbudene, og innklagede hadde ingen plikt til å kreve løsningsforslaget separert fra det øvrige tilbudet. Klagenemndas vurdering:

(17) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av avtale om skogtaksering som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til 4 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(18) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi klagers tilbud poengtrekk ved evalueringen av tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Poengtrekket var begrunnet i at klagers løsningsforslag oversteg sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget.

(19) Overskridelse av en sidetallsbegrensning som den foreliggende kan opplagt gi en leverandør en konkurransefordel. De grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 krever at oppdragsgiver håndterer eventuelle overskridelser av sidetallsbegrensningen på et vis som eliminerer en eventuell konkurransefordel, jf. til sammenligning klagenemndas avgjørelser i sakene 2019/199 avsnitt 42 og 2019/30 avsnitt 63 og 69. Én måte å håndtere en slik overskridelse på, er å gi tilbudet et skjønnsmessig trekk i poeng. En forutsetning for en slik fremgangsmåte er imidlertid at det foreligger en reell konkurransefordel og at denne står i et rimelig forhold til poengtrekket.

(20) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at leverandørene, ved besvarelsen av tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag», skulle gi en kort redegjørelse for planlagt oppdragsgjennomføring. Denne redegjørelsen skulle være begrenset til «maksimum 3 A4-sider», og inkludere «Fremdriftsplan og ressursbehov/planlegging», «Kapasitet», «Kvalitet og nøyaktighetsnivå på levering samt beskrive registreringsmetodikk», «Rutiner og Risikoforståelse». Konkurransegrunnlaget var dermed klart på hvilke momenter som skulle beskrives under dette tildelingskriteriet.

(21) Klagers tilbudsbrev var på seks A4-sider. Innledningsvis i tilbudsbrevet fremgikk det at «dette tilbudsbrevet viser løsningsforslag, fremdriftsplan, leveranse, kompetanse og pris». Tilbudet var inndelt i overskriftene «Formål», «Gjennomføring», «Fremdrift og organisering», «Leveranse», «Kompetanse», «Risikovurdering – HMS» og «Prising».

Tilbudsbrevet ble lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyets mappe for tildelingskriteriet «løsningsforslag».

(22) Innklagede har fremholdt at det var uklart hvilke av de seks sidene som skulle anses som besvarelse av tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Innklagede valgte derfor å evaluere klagers tilbud ut fra at løsningsforslaget var på seks A4-sider, og ga klagers tilbud 20 poeng trekk i tildelingsevalueringen for den konkurransefordelen overskridelsen etter innklagedes syn medførte.

(23) Det klare utgangspunktet er at leverandørene selv bærer risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. forskriften § 23-3 (2). Det er herunder leverandørenes ansvar å klargjøre hvilke deler av tilbudet som besvarer de ulike tildelingskriteriene.

(24) Klagers tilbudsbrev var som nevnt på seks sider. Det ble lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyet i mappen for tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Det var ikke uten videre klart hvilke deler av tilbudsbrevet som inneholdt klagers løsningsforslag, selv om det var klart at tilbudsbrevet også inneholdt punkter som ikke gjaldt dette tildelingskriteriet (punktene «Kompetanse» og «Prising»). Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.

(25) Spørsmålet for klagenemnda er imidlertid ikke om klagers tilbud på dette punkt var i tråd med anvisningene i konkurransegrunnlaget, men om innklagede brøt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å trekke klager 20 poeng for å ha overskredet sidetallsbegrensningen.

(26) Klagenemnda har kommet til at poengtrekket ikke lar seg forene med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Poengtrekk for å ha overskredet en sidetallsbegrensning forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en begrunnet oppfatning av om overskridelsen faktisk innebærer en potensiell konkurransefordel. Nemnda kan ikke se at innklagede i dette tilfellet har foretatt en slik vurdering.

(27) Etter klagenemndas syn ville en nærmere vurdering av klagers tilbudsbrev ha vist at når man holder punktene «Kompetanse», «Prising» og den generelle innledningen (som ikke inneholder noe av relevans for tildelingskriteriet «Løsningsforslag») utenfor beregningen, ligger klagers løsningsforslag reelt sett innenfor de tillatte tre A4-sidene. Innklagede kan ikke høres med at man ikke er forpliktet til å foreta en slik nærmere vurdering av klagers tilbudsbrev når innklagede selv har valgt å reagere på tilbudsbrevets lengde med et (forutsetningsvis forholdsmessig) poengtrekk.

(28) Innklagedes trekk på 20 poeng i klagers tilbud er under disse omstendighetene ikke forenlig med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

(29) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir dermed grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Nye Veier AS har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag».

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Karin Fløistad

────────────────────────────────────────────────────────────