KOFA 2012/45: Bemanning vektlagt feil fase – brudd på FOA 2006

2012/45 Røyken og Hurum kommune

Innklaget: Røyken og Hurum kommune

Klager: Feiermester Sigurd Nilsen AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av feie- og tilsynstjenester. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge forhold som lå utenfor det som skulle vurderes under tildelingskriteriet "Løsningsforslag". Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 18. november 2013 i sak 2012/45 Klager: Feiermester Sigurd Nilsen AS Innklaget: Røyken og Hurum kommuner Klagenemndas Kai Krüger, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av leverandør, Tildelingsevaluering

Bakgrunn

(1)Røyken og Hurum kommuner (heretter kalt innklagede) kunngjorde 24. oktober 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av feie- og tilsynstjenester for kommunene Røyken og Hurum. Tilbudsfrist var angitt til 9. desember 2011.

(2)I kunngjøringen punkt III.2.3 var det stilt et "Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner": "(1) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)"

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3.4 fremgikk følgende om "Leverandørens tekniske kvalifikasjoner": Oppdragsgivers Dokumentasjon - bevis for at de stilte krav er oppfylt kvalifikasjonskrav: Krav 5: Mesterbrev eller tilsvarende for personell som er tenkt brukt til oppdraget. Ref forskrift brannforebyggende Formell kompetanse for tiltak og tilsyn m/veiledning utføring av oppdraget

(4)Fra konkurransegrunnlaget punkt 1.3 "Anskaffelsen formål, omfang og varighet" gjengis: "Det er registrert ca 10.500 pipeløp for feiing i de to kommunene. Ca 3.500 i Hurum og ca 7.000 i Røyken.

I begge kommunene skal disse feies hvert 2 år, det vil ca. halvparten av volumet hvert år. Feiing etter behov kan forekomme. Det skal føres tilsyn med alle ildsteder hvert 4. år i begge kommunene. Det vil si at ¼ av alle fyringsanlegg skal kontrolleres pr. år, hvis ikke annet er avtalt."

(5)Tildeling av kontrakt skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ut fra tildelingskriteriene pris (50 %) og løsningsforslag (50 %). Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte en "Tilbudsmal med kravspesifikasjon". Fra punkt 6 "Tildelingskriterium Løsningsforslag (Vekt 50 %)" hitsettes: "Leverandøren skal legge ved tilbudet en implementeringsplan for første driftsår ut i fra antall piper/pipe løp i kommunene. Viser til pkt 1.3 i tilbudsinnbydelsen hva gjelder omfang. En skriftlig oversikt over hvordan en tenker seg fordeling av feiing og tilsyn i oppstartfasen samt de to første årene. Erfaringsmessig er det en del huseiere som ikke ønsker feiing utført i fyringssesongen, hvordan har leverandør tenkt å forholde seg til dette?"

(6)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire tilbydere, blant disse Feie- og tilsynstjenester AS (heretter kalt valgte leverandør) og Sigurd Nilsen AS (heretter kalt klager).

(7)Valgte leverandør hadde, vedrørende det ovenfor gjengitte kravet til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner, vedlagt en organisasjonsplan med oversikt over serviceavdeling, feierpersonell og kontorpersonell, og en rekke attester og CVer for ulike personer. Fra valgte leverandørs besvarelse av tildelingskriteriet løsningsforslag, hitsettes: "Erfaringsmessig er det mest hensiktsmessige å dele kommunen inne i 4 deler, se vedlagt kart. Dette gjør det enklere å forholde seg til som beboer, kommunen og vi som utførere. Nå vet jeg ikke hvordan tidligere rutiner har vært og mulig at vår inndeling ikke er i samsvar med dette. Del 1 vil få tilsyn/feiing av sine fyringsanlegg første halvår i 2012 og del 2 vil kun få utført feiing. 2013 vil del 3 få utført feiing og tilsyn og del 4 vil få feiing osv. Vi vil tilpasse kommunene slik at vi holder oss til ca antall 1/2 feiing og 1/4 tilsyn i hver del. Bemanningskapasitet er bra. Vi holder på å ansette kontorpersonell på fulltid som vil frigjøre ekstra ressurser for daglig leder. Samt at Morten Barth som begynner 1. mars vil bistå 40 % med arbeid i dette området.

Vi utfører mye arbeid i Oslo med videokontroll av skorsteiner, vi vil også her frigjøre personell med feiersvenn papirer for å bistå oss i arbeidet i deres kommuner."

(8)Fra klagers tilbud gjengis følgende om tildelingskriteriet løsningsforslag: "Januar, Februar og Mars: Tilsyn i Røyken Kommune. (Ca 1100 stk.) April: Feiing i Røyken Kommune. (Ca. 1500 stk.) Mai, Juni, august og September: Feiing og tilsyn i Hurum Kommune. (Ca. 800 tilsyn og ca. 1750 feiinger). Oktober, November: Feiing samt noe tilsyn i Røyken Kommune. (Ca. 2000 feiinger og ca. 300 tilsyn). Desember: Utføre resterende tilsyn i Røyken og Hurum Oppsettet for andre året blir ca. tilsvarende som det første året. (…) Tilsyn vil bli utført av Sigurd Nilsen og Glenn-Sigurd Nilsen. Feiing blir i hovedsak utført av samme personell, ved behov vil kvalifisert personell benyttes til feiing. (Slik det også har blitt benyttet tidligere.)"

(9)Tildelingsbeslutningen ble meddelt klager ved brev av 22. desember 2011: "Begrunnelse for at dere ikke er valgt: "Pris vektet 50% Priser er vektet 50 % ref konkurranse grunnlag hvor poengskala vektes fra 1-10 hvorav 10 er best. Ved evaluering av tilbudene ble ditt pristilbud vektet til 8,54 poeng, mens vinners tilbud fikk 8,95 poeng. Løsningsforslag (Vekt 50%) Ut fra oppdragsgivers skjønn er vinner gitt 10 poeng og ditt tilbud gitt 8,50 poeng. Oppdragsgiver mener at 2 mann er definitivt for lite til å kunne levere en kvalitetsmessig god tjeneste. Du beskriver at du vil trekke inn andre ved behov og ikke dokumentert hvem."

(10)I anskaffelsesprotokollen fremgikk følgende vedrørende evalueringen av valgte leverandørs løsningsforslag: "Feie og tilsynstjenester as Bra bemannet. Vedlagt dokumentasjon for alle ansatte. Meget bra og forståelig implementeringsplan. Bra beskrivelse av hvordan en tenker seg fordeling av feie og tilsyn

Full score 10 poeng (…) Feiermester Sigurd Nilsen Lav bemanning 2 stk. Er etter brukergruppens skjønn for lav bemanning til dette oppdraget. Vedlagt dokumentasjon for de ansatte som er 1 person i tillegg til Sigurd Nilsen. Beskriver at ved behov vil kvalifisert personell benyttes. Ikke dokumentert hvem. Har beskrevet implementering av oppdraget. Implementeringsplan ok, men har ikke satt opp en tenkt fordeling av områder/roder. Trekkes 1 poeng for implementering og 0,5 poeng for firma/underentreprenør. Score 8,5"

(11)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 7. februar 2012.

(12)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. februar 2012.

Anførsler

Klagers anførsler

Avvisning av leverandør

(13)Innklagede har brutt loven § 5 ved ikke å vurdere alle kriteriene angitt i kvalifikasjonskravene. Det vises til at kravet om bemanning ikke var nevnt i anskaffelsesprotokollen. Tildelingen kan anses å være diskriminerende på grunn av klagers lokale tilhørighet.

(14)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, som følge av manglende angivelse av nøkkelpersoner som påkrevd i kunngjøringen punkt III.2.3. Ulovlig tildelingsevaluering

(15)Innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag".

(16)For det første vises det til at klagers tilbud ble trukket 0,5 poeng på grunn av lav bemanning. Bemanning skulle vurderes i forbindelse med kvalifikasjonskravene, og kunne ikke vektlegges ved tildelingsevalueringen. Det var for øvrig ikke opplyst at andre enn nøkkelpersoner skulle angis. Trekk for manglende angivelse av personale er dermed ikke i tråd med forutsetningene i konkurransegrunnlaget. For øvrig nevnes det at klager har utført det angjeldende arbeid med mindre enn to årsverk i en årrekke, slik at dette skulle være tilstrekkelig for full uttelling.

(17)Innklagede kunne heller ikke premiere valgte leverandør for god kapasitet, når dette ikke var gjort til del av tildelingskriteriene. Dersom klagenemnda kommer til at kapasitet kunne vektlegges, bestrides det at valgte leverandør kunne vurderes som bedre enn klager på dette punkt. Kapasiteten må i så tilfelle knytte seg konkret til oppdraget,

og valgte leverandør har kun angitt én person som skal bistå 40 % med arbeid i de aktuelle kommunene.

(18)For det andre er klager trukket 1,0 poeng for manglende inndeling i områder/roder. Tildelingskriteriene etterspør ikke en slik inndeling. Klager har angitt antall feiinger og tilsyn som vil utføres i de respektive kommunene – i hvilke måneder og av hvem. Det er vanskelig å se at dette ikke skal være dekkende opplysninger i en implementeringsplan.

(19)For det tredje skulle valgte leverandør ha blitt trukket i poeng som følge av manglende beskrivelse av implementeringsplan. Besvarelsen er ikke relatert til angitte fakta og angir ikke hvem som skal utføre oppdraget, eller når.

(20)Det bes også om at klagenemnda tar stilling til grunnlaget for erstatning av den positive, subsidiært den negative, kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler

Avvisning av leverandør

(21)Det foreligger ikke grunnlag for avvisning av valgte leverandør. Klagers anførsel om innklagedes manglende vurdering av kvalifikasjonskravet bestrides.

(22)Valgte leverandør har dokumentert de etterspurte opplysninger i forbindelse med kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det kan ikke være avgjørende at valgte leverandør ikke har benyttet ordet nøkkelpersonell, så lenge dette fremgår av vedlagte CVer og organisasjonsplan.

(23)Innklagede stiller seg uforstående til anførselen om diskriminering av klager på grunn av dennes lokale tilhørighet. Ulovlig tildelingsevaluering

(24)Tildelingsevalueringen er gjennomført i samsvar med tildelingskriteriene, og innenfor de lovlige grenser for det innkjøpsfaglige skjønn.

(25)Løsningsforslaget fra valgte leverandør viser en klart bedre oppdragsforståelse og beskrivelse av tenkt løsning enn klagers. Klager fikk rettmessig trekk for mangelfull fordeling av områder/roder. Valgte leverandørs tilbud gir på dette punkt forutsigbarhet både for innklagede og for publikum.

(26)Ved vurderingen av implementeringsplan for første driftsår var det relevant å vektlegge personell/bemanning – da dette er egnet til å si noe om tilbydernes oppdragsforståelse. Det var relevant å ta hensyn til kapasitet/personell til oppdraget som ledd i vurderingen av implementeringsplanen, jf. også Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2007 s. 1783 (NIDA).

(27)Valgte leverandør har også gitt et konkret og bedre svar enn klager på spørsmålet om hvordan leverandøren vil forholde seg til huseiere som ikke ønsker feiing utført i fyringssesongen.

(28)Valgte leverandør kan ikke trekkes for manglende gjentagelse av informasjon som fremgikk i konkurransegrunnlaget vedrørende antall piper/pipeløp i hver kommune.

Kartinndelingen til valgte leverandør fremstår heller ikke som tilfeldig, men synes å ta hensyn til befolkningstettheten i ulike områder i de to kommunene.

(29)Om klager ikke hadde blitt trukket i poeng ved vurderingen av løsningsforslag, ville dette ikke hatt betydning for rangeringen av tilbyderne.

Klagenemndas vurdering

(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder feie- og tilsynstjenester som er en tjenesteanskaffelse i kategori 14. Anskaffelsens verdi er ikke opplyst, men er kunngjort med kunngjøringsskjema for anskaffelser over EØSterskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av leverandør

(31)Klager har anført at innklagede skulle ha avvist valgte leverandør, som følge av manglende angivelse av nøkkelpersoner som var etterspurt i kunngjøringen.

(32)Det følger av § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3". Av § 20-12 (2) bokstav g følger det at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandører som har "unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter (…) krav til leverandøren".

(33)I kunngjøringen hadde innklagede etterspurt "Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget". Kvalifikasjonskravet til formell kompetanse for utførelse av oppdraget, inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 3.4, skulle dokumenteres ved "Mesterbrev eller tilsvarende for personell som er tenkt brukt til oppdraget".

(34)Valgte leverandør hadde vedlagt en organisasjonsplan med oversikt over serviceavdeling, feierpersonell og kontorpersonell. I tillegg var det vedlagt CVer og attester for personellet. En manglende angivelse av hvem som anses som nøkkelpersonell endrer ikke at valgte leverandør på dette grunnlag har dokumentert de etterspurte opplysninger i forbindelse med kvalifikasjonskravet. Klagers anførsel fører ikke frem.

(35)Klager har også anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å vurdere alle kriteriene angitt i kvalifikasjonskravene. Det vises til at kravet om bemanning ikke var nevnt i anskaffelsesprotokollen. I tillegg fremholdes det at tildelingen kan anses å være diskriminerende på grunn av klagers lokale tilhørighet.

(36)Klager har ikke nærmere begrunnet eller konkretisert disse to anførslene. Det gjelder ikke et krav om at alle vurderinger som foretas i kvalifikasjonsfasen skal angis i anskaffelsesprotokollen. Klagers anførsel fører ikke frem. Ulovlig tildelingsevaluering

(37)Klager anfører også at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet "Løsningsforslag". Klager viser for det første til at innklagede har vektlagt bemanning ved evalueringen, selv om dette var noe som skulle vurderes i kvalifikasjonsfasen.

(38)Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller om skjønnet for øvrig er i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5. Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med det som må anses påregnelig ut fra de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, jf. klagenemndas sak 2011/143 premiss (44) og 2009/4 premiss (34).

(39)I tilbudsmalen fremgikk det at for evalueringen av tildelingskriteriet løsningsforslag skulle det fremlegges en implementeringsplan for første driftsår, og en oversikt over fordeling av feiing og tilsyn i oppstartsfasen samt de to første årene. Det var også bedt om en forklaring om hvordan tilbyder ville forholde seg til huseiere som ikke ønsker feiing utført i fyringssesongen. Spørsmålet er om innklagede ut fra dette hadde anledning til å vektlegge tilbudt antall utførende personer.

(40)Innklagede hadde etterspurt hvilken bemanning tilbyderne hadde i forbindelse med kravet om tekniske kvalifikasjoner. Bemanning for oppdraget og dokumentasjon i denne forbindelse skulle dermed vektlegges i kvalifikasjonsfasen, og var ikke uttrykkelig etterspurt når det gjaldt løsningsforslag og implementeringsplan.

(41)Det at tilbyderne i sin implementeringsplan viser at man har allokert tilstrekkelig antall ressurser til de oppgaver som skal utføres, er likevel et forhold som måtte kunne vektlegges under evalueringen av løsningsforslag. Dette gjelder tilbydernes forespeilede konkrete utførelse av oppdraget. Dette vil imidlertid være en annen og separat vurdering fra om tilbyderen har tilstrekkelig antall ansatte med nødvendige kvalifikasjoner, som skulle vurderes i kvalifikasjonsfasen.

(42)Innklagede trakk klager 0,5 poeng for "firma/underentreprenør", jf. anskaffelsesprotokollen, og begrunnet dette med at klager hadde vedlagt dokumentasjon for to ansatte, men ikke dokumentert hvem som ved behov ville bli benyttet. Klager hadde kun opplyst at dette ville være kvalifisert personell. Klager hevder på sin side at to personer ville være tilstrekkelig til å utføre oppdraget, og at innklagede har vurdert forhold som skulle vurderes i kvalifikasjonsfasen.

(43)Slik innklagede har vurdert dette forholdet er det ikke utelukkende knyttet til implementeringsplanen eller løsningsforslaget for øvrig. Hvilke konkrete ressurser som vil bli benyttet ved behov – så fremt disse er kvalifiserte – kan vanskelig sies å belyse hvor godt klagers løsningsforslag er. Selv om kapasiteten etter omstendighetene er av betydning for om planen til leverandøren fremstår gjennomtenkt og gjennomførbar, er ikke dokumentasjonen til den enkelte utførende person, når denne er kvalifisert, av betydning.

(44)Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen, ved å vektlegge forhold som lå utenfor det som skulle vurderes under tildelingskriteriet

"Løsningsforslag", og ved å trekke klager 0,5 poeng for manglende dokumentasjon av bemanning.

(45)Klager har også anført at innklagede har brutt loven § 5 ved å premiere valgte leverandør for god kapasitet ved evalueringen av løsningsforslag.

(46)Som nevnt ovenfor kan det innenfor rammen av det som var etterspurt under tildelingskriteriet løsningsforslag, være anledning til å vektlegge hvordan tilbyderne planla å utføre oppdraget med hensyn til kapasitet, herunder om leverandørene var tilstrekkelig bemannet til at implementeringsplanen realistisk lar seg gjennomføre.

(47)I anskaffelsesprotokollens vurdering av valgte leverandørs tilbud er det fremhevet at valgte leverandør har vedlagt dokumentasjon for alle ansatte. I den grad dette isolert sett har gitt poengmessig uttelling, synes det ikke å være i samsvar med kravet til forutberegnelighet i loven § 5, jf. vurderingen ovenfor.

(48)Valgte leverandør har i sitt løsningsforslag eller implementeringsplan ikke pekt spesifikt på hvem eller hvor mange som skal forestå oppdraget. I forbindelse med kvalifikasjonskravene var det kun etterspurt oversikt over og CVer for personell som skulle delta i det aktuelle oppdraget. I mangel av andre holdepunkter legges det til grunn at personellet det var vedlagt CV for måtte anses å ha forpliktet seg til å delta i oppdraget. Det er derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å gi valgte leverandør full uttelling ved evalueringen av løsningsforslag. Samtidig presiseres det at vektlegging av antall ressurser ikke kunne gis uttelling i tildelingsevalueringen på selvstendig grunnlag – men kun i den utstrekning det var egnet til å belyse kvaliteter ved løsningsforslaget.

(49)Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(50)Klager anfører også at innklagede har brutt kravene i loven § 5 ved at klager ble trukket 1 poeng ved evalueringen av løsningsforslag på grunn av manglende inndeling i områder/roder. Klager viser til at tildelingskriteriene ikke etterspør en slik inndeling, og at klager innga tilstrekkelige opplysninger i form av antall feiinger og tilsyn, og i hvilke måneder, og av hvem, disse vil utføres i de respektive kommunene.

(51)Som nevnt ovenfor utøver innklagede et innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevalueringen.

(52)Innklagede har vist til at valgte leverandørs inndeling i områder/roder gir forutsigbarhet både for innklagede og for publikum, og har en høy informasjonsverdi. En geografisk oversikt over hvor og når feiing og tilsyn planlegges, fremstår som et relevant og nyttig bidrag til et løsningsforslag. Det fremstår derfor ikke som usaklig, uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5 å gi positiv uttelling for en slik oversikt.

(53)Klager har også anført at valgte leverandørs besvarelse av tildelingskriteriet hadde åpenbare mangler, og derfor ikke skulle ha oppnådd høyeste poengsum. Det vises til at valgte leverandør ikke har angitt hvor mange piper/pipeløp som skal feies, og at dette heller ikke var angitt på kartet. Kartinndelingen av Røyken kommune fremstår videre som tilfeldig. Det var heller ikke angitt hvem som var ansvarlige for ulike oppgaver, eller noen tidsplan for arbeidet.

(54)Klagers tilbud er mer spesifikt enn valgte leverandørs på den måten at det angir antall piper/pipeløp der det vil utføres arbeid i ulike måneder. Valgte leverandørs tilbud er mer spesifikt ved at det angir i hvilke områder det vil utføres feiing i ulike år. Ut fra dette kan man forutsetningsvis også regne seg frem til konkrete antall, basert på mer detaljert kartinformasjon. Innklagede har opplyst at valgte leverandørs anslag i så måte synes å ta hensyn til befolkningstetthet i de aktuelle områdene, noe klager bestrider. Klagenemnda har ikke grunnlag for å overprøve riktigheten av påstandene på dette punkt. Basert på dette foreligger det ikke tilstrekkelige holdepunkter for å underkjenne innklagedes innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av valgte leverandørs tilbud på dette punkt.

(55)Klagers anførsel fører ikke frem. Erstatning

(56)Klager har bedt klagenemnda vurdere hvorvidt klager har krav på erstatning for den positive, alternativt den negative, kontraktsinteressen. Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2) siste setning.

Konklusjon

Røyken og Hurum kommuner har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge forhold som lå utenfor det som skulle vurderes under tildelingskriteriet "Løsningsforslag". Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 18. november 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl