foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2011/25

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2011/25: Kvalifikasjonskrav må angis i kunngjøringen

Saksnummer
2011/25
Avgjort
2012-03-12
Kunngjort
2010-11-02
Innklaget
Oslo kommune
Klager
Håndverkeriet AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildelingsevaluering og mangler ved kunngjøring
Anskaffelsens verdi
Mellom 1,5 og 2,5 millioner kroner (angitt i kunngjøringen punkt II.2.1)
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA fant at Oslo kommune brøt FOA 2006 § 8-5 (1) ved ikke å angi kvalifikasjonskravene i hovedtrekk i kunngjøringen av en åpen anbudskonkurranse om oppussing og ny kjøkkeninnredning i elleve barnehager i Alna bydel. Anførsler om brudd på forhandlingsforbudet, uklart konkurransegrunnlag og feil tildelingsevaluering førte ikke frem.
Hovedspørsmål
Innebar det brudd på FOA 2006 § 8-5 (1) at Oslo kommune ikke angav kvalifikasjonskravene i kunngjøringen, men i stedet viste til konkurransegrunnlaget – som riktignok var vedlagt kunngjøringen? Og hadde innklagede brutt forhandlingsforbudet og kravet til forutberegnelighet ved å inngå kontrakt om færre kjøkken enn det konkurransegrunnlaget omtalte som hovedomfang?

Faktum

Oslo kommune kunngjorde 2. november 2010 en åpen anbudskonkurranse for oppussing av kjøkken og levering av kjøkkeninnredninger i elleve barnehager og tjenestesteder i Alna bydel, med opsjon på ytterligere tre kjøkken. Anslått anskaffelsesverdi var 1,5–2,5 millioner kroner. I kunngjøringens punkt III.2 om kvalifikasjonskrav var ingen krav ført opp; tilbyderne ble i stedet henvist til konkurransegrunnlaget, som var vedlagt kunngjøringen. Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbyderne skulle gi fastpris per kjøkken, med og uten hvitevarer. Håndverkeriet AS leverte tilbud, men valgte leverandør Haandverkerne AS ble tildelt kontrakten. Kontrakten ble inngått om oppussing av 13 kjøkken – ett av opsjonene ble ikke benyttet, og ett kjøkken fikk ikke hvitevarer – til en kontraktssum på 1 811 800 kroner ekskl. mva. Håndverkeriet AS brakte saken inn for KOFA med påstand om blant annet mangelfull kunngjøring, brudd på forhandlingsforbudet og feil evaluering av tildelingskriteriet pris.

KOFAs vurdering

1. Mangelfullt angivelse av kvalifikasjonskrav i kunngjøringen (FOA 2006 § 8-5 (1))
Rettsregelen er at «[k]rav til leverandørenes kvalifikasjoner skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen», jf. FOA 2006 § 8-5 (1). KOFA viste til at hensynet bak bestemmelsen er å gjøre det mulig for potensielle tilbydere å vurdere prosjektets relevans «uten å måtte be om å få utlevert konkurransegrunnlaget», jf. KOFA-sak 2009/210 premiss 57. Innklagede anførte at hensynet var ivaretatt fordi konkurransegrunnlaget var vedlagt kunngjøringen, og at kravene ikke var uvanlige. KOFA fant at dette argumentet talte for at hensynet bak bestemmelsen var ivaretatt, men fremhevet at ordlyden i § 8-5 (1) er klar: kvalifikasjonskravene «skal» angis i kunngjøringen. Vedlegg avhjelper ikke den ubetingede plikten til å angi kravene i selve kunngjøringen. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 8-5 (1).

2. Forhandlingsforbud og forutberegnelighet – FOA 2006 § 12-1 og LOA 1999 § 5
Etter FOA 2006 § 12-1 er det ved åpen anbudskonkurranse forbudt å endre tilbudene eller «andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet». Klager anførte at kontraktsomfanget (13 kjøkken, ett uten hvitevarer) var redusert i strid med det konkurransegrunnlaget la opp til. KOFA fant at kunngjøringen og konkurransegrunnlaget konsekvent hadde opplyst at konkurransen gjaldt 11 kjøkken med opsjon på ytterligere 3, og at innklagede eksplisitt hadde forbeholdt seg retten til å velge hvilke kjøkken som fikk hvitevarer. Kontraktsomfanget lå dermed innenfor det forutsatte handlingsrommet. Fordi kontraktens omfang ikke var endret i strid med konkurransegrunnlaget, falt også anførselen om brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 bort. Delkonklusjon: Ingen brudd.

3. Evaluering av tildelingskriteriet pris – LOA 1999 § 5 og innkjøpsfaglig skjønn
KOFA presiserte at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved tildelingsevaluering bare kan overprøves dersom skjønnsutøvelsen er «usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig», jf. KOFA-sak 2010/281 premiss 77. Forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 innebærer at evaluering må skje i samsvar med konkurransegrunnlagets opplysninger, jf. KOFA-sakene 2009/98 og 2010/19. Der konkurransegrunnlaget ikke gir føringer for om og i hvilken grad opsjoner skal tas med, må dette vurderes konkret, jf. KOFA-sak 2009/220. I den aktuelle konkurransen var prisskjemaet utformet slik at fastpris for alle 14 kjøkken skulle oppgis, uten konkrete føringer om opsjonsevaluering. Innklagede evaluerte på grunnlag av sum for alle 14 kjøkken. KOFA fant at dette ikke var uforutberegnelig eller usaklig, særlig siden det ikke var opplyst om opsjonsstatus var avklart på evalueringstidspunktet. Klagers anførsler om at valgte leverandørs tilbudspris skulle tillegges kostnader for kjerneboring og utgåtte høyskap, kunne ikke vurderes fordi relevante tegningsbeskrivelser ikke var fremlagt for nemnda. Delkonklusjon: Ingen brudd.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Oslo kommune hadde brutt FOA 2006 § 8-5 (1) ved ikke å angi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen av konkurransen. Klagers øvrige anførsler – om brudd på forhandlingsforbudet, uklart konkurransegrunnlag og feil tildelingsevaluering – ble ikke tatt til følge. Avgjørelsen er rådgivende.

Praktisk betydning

Avgjørelsen bekrefter at plikten i FOA 2006 § 8-5 (1) til å angi kvalifikasjonskrav «i hovedtrekk» i kunngjøringen er absolutt og ikke avhjelpes ved at konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig som vedlegg. Hensynet til at potensielle leverandører skal kunne vurdere relevans uten å laste ned dokumentasjon er altså ikke tilstrekkelig til å oppfylle ordlyden i bestemmelsen. Avgjørelsen illustrerer også KOFA-praksis om at opsjoner i prisskjema ikke uten videre medfører uforutsigbarhet, forutsatt at oppdragsgiver konsekvent forbeholder seg rett til å velge omfang, og at evalueringsmodellen er forutsigbar.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2011/25 Oslo kommune

Innklaget: Oslo kommune

Klager: Håndverkeriet AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse vedrørende oppussing av kjøkken til en rekke barnehager. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 8-5 (1) ved ikke i hovedtrekk å angi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen av konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 12. mars 2012 i sak 2011/25 Klager: Håndverkeriet AS Innklaget: Oslo kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Manglende opplysninger i kunngjøring, tildelingsevaluering, forhandlingsforbudet, de generelle kravene i loven § 5. Bakgrunn:

(1) Oslo kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. november 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av kjøkkeninnredninger og oppussing av kjøkken i Alna bydel. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til å være mellom 1,5 og 2,5 millioner kroner. Videre fremgikk i kunngjøringen punkt II.2.2 om "Opsjoner" at "[d]et vil bli anskaffet 11 kjøkken, og ønsker opsjon på oppussing og nye kjøkkeninnredninger på ytterligere 3 kjøkken".

(2) I kunngjøringen punkt III.2 "KVALIFIKASJONSKRAV" hadde innklagede verken ført opp kvalifikasjonskrav til leverandørene, eller krav til dokumentasjon for leverandørenes kvalifikasjoner. I stedet var tilbyderne bedt om å se i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget fremgikk kvalifikasjonskravene i punkt 3, "Krav til leverandørene".

(3) Anskaffelsens formål og omfang var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 1.2: "Anskaffelsen gjelder oppussing av kjøkken inkludert nye kjøkkeninnredninger i Bydel Alna. Det ønsket pristilbud per sted jamfør prisliste punkt 1 til 14. Oppussing av kjøkken inkludert nye kjøkkeninnredninger planlegges gjennomført i 11 kjøkken (barnehager/tjenestesteder). Gjennomføring vil være betinget av budsjettmessig dekning. Vi ønsker opsjon på oppussing av kjøkken inkludert innredninger for ytterligere 3 barnehager.

Formålet med anskaffelsen er å bidra til at bydelen får kjøkken som oppfyller Mattilsynets krav som innebærer oppdeling av kjøkkenet i ren og uren sone. Håndvask med berøringsfri armatur, utslagsvask/skyllekum i uren sone og matkum i ren sone. Bestandige og glatte materialer som skal være hygieniske og lette å rengjøre, vaskbare og ikke giftige materialer også når det gjelder gulv, vegger, dører og andre overflater."

(4) Tildelingskriteriet fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.2: "Tildelingen skjer utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Pris 100 % Ferdig utfylt prisskjema" Fast pris, viser til prisskjema. To alternative priser skal fylles ut. Et alternativ uten hvitevarer og et med hvitevarer. Det er prisalternativet med hvitevarer som vil bli vektet

(5) I kravspesifikasjonen, som var vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget, fremgikk blant annet følgende om oppdraget og prisingen av dette: "Bydel Alna skal rehabilitere kjøkken i barnehager og andre tjenestesteder i bydelen. Anskaffelsen gjelder innkjøp og montering av nye kjøkkeninnredninger samt oppussing av disse kjøkkenene. Det ønskes pristilbud per sted (totalt 14 enkeltpriser), jamfør prisliste punkt 1 til 14. Rehabilitering planlegges gjennomført i 11 kjøkken (barnehager / tjenestesteder). Gjennomføring vil være betinget av budsjettmessig dekning. Bydelen ønsker opsjon på oppussing inkludert innredninger av kjøkken, for ytterligere 3 barnehager / tjenestesteder i Bydel Alna. Bydelen forbeholder seg retten til å velge hvilke steder som skal rehabiliteres innenfor de økonomiske rammene som foreligger. Leverandør skal i sitt tilbud levere tegninger på alle 14 kjøkken og beskrivelser av disse basert på kravspesifikasjonen. […]  Leverandør priser anbudet i to alternativ pr kjøkken/sted (pkt. 1-14): A. et alternativ hvor leverandør inkluderer hvitevarer og et B alternativ hvor hvitevarer ikke er inkludert. Bydelen forbeholder seg retten til å velge ut hvilke kjøkken som eventuelt vil få nye hvitevarer."

(6) Vedlegg 6 til konkurransegrunnlaget var "Tegninger og beskrivelser av hvert enkelt kjøkken, jamfør prisliste punkt 1 til 14". Dette vedlegget er ikke fremlagt for klagenemnda.

(7) Frist for å levere tilbud i konkurransen var 23. november 2010 klokken 12.00. Blant leverandørene som leverte tilbud innen fristen var Håndverkeriet AS (heretter kalt klager) og Haandverkerne AS (heretter kalt valgte leverandør). Ved levering av tilbudet

mottok klager en kvittering fra innklagede hvor det fremgår at klagers tilbud er levert 22. november 2010 klokken 12.10. I innklagedes anskaffelsesprotokoll fremgår det at klagers tilbud ble levert 22. november 2010 klokken 12.00.

(8) I valgte leverandørs tilbud fremgikk blant annet følgende avvik fra kravspesifikasjonen: "4. Lutvannskollen Barnehage. Det er ikke avløp tilgjengelig på begge veggene der det er inntegnet kummer. Dette kan løses ved å tegne om kjøkkenet og vil da sannsynligvis få små kostnadsmessige konsekvenser. Alternativt må det slisses i gulv, legges ned nye VA-rør og støpes igjen, eller dersom det er plass under i form av kryp-kjeller/kjeller må det foretas kjerneboring og legges opp til nye VA-rør. Priskonsekvens ved slissing. Kr. 12 500,- ekskl. mva. Priskonsekvens ved kjerneboring. Kr. 9 500,- ekskl. mva. 5. Furustien Barnehage. Det er ikke avløp tilgjengelig på begge veggene der det er inntegnet kummer. Dette kan løses ved å tegne om kjøkkenet og vil da sannsynligvis få små kostnadsmessige konsekvenser. Alternativt må det slisses i gulv, legges ned nye VA-rør og støpes igjen, eller dersom det er plass under i form av kryp-kjeller/kjeller må det foretas kjerneboring og legges opp til nye VA-rør. Priskonsekvens ved slissing. Kr. 12 500,- ekskl. mva. Priskonsekvens ved kjerneboring. Kr. 9 500,- ekskl. mva. […] 9. Lohøgda Barnehage. Noe omtegnet ved komfyr og høyskap er fjernet pga behov for foringer. 10. Karlsstua Barnehage. Noe omtegnet pga hjørnebenker og behov for foringer pga. tett plassering oppvaskmaskin. Høyskap med uttrekk utgår pga behov for foringer ved komfyr."

(9) Innklagede informerte klager om valg av leverandør ved brev 1. desember 2010. I brevet var det gitt følgende begrunnelse for valg av leverandør: "I denne konkurransen er det laveste pris som er tildelingskriteriet. Det vil si at det utelukkende legges vekt på hvilket tilbud som har den laveste prisen. I utregningsmodellen som vist under har lavest pris fått 10 poeng. I samsvar med det som ble opplyst i konkurransegrunnlaget er det totalsummen for alle kjøkken inkludert hvitevarer som er benyttet ved evalueringen. Haandverkerne AS hadde lavest pris og oppnådde den beste poengsummen som er 10 poeng. Deres tilbud omtales i tabellen som leverandør nr. 1, som oppnådde poengsum 9,99. Laveste tilbudte pris kr 1 930 000,00 eks mva Leverandører Tilbudte priser Poeng

Nr. 1 kr 1 931 930,00 9,99 Nr. 2 kr 2 395 000,00 7,59 Nr. 3 kr 2 393 743,00 7,60 Nr. 4 kr 2 221 264,00 8,49 Nr. 5 kr 2 791 750,00 5,53 Nr. 6 kr 1 930 000,00 10,00

(10) Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 14. desember 2010. I kontraktens punkt 1 og 3 fremgår det følgende: "a) Kontrakten består av følgende dokumenter: Kontraktsdokumentet, samt eventuelle endringsavtaler; b) Oppdragsgivers konkurransegrunnlag, tilbudsforespørsel eller bestilling; c) Tjenesteyterens pristilbud datert 02. november 2010 d) Disse standard kontraktsvilkår"

(11) Oppdragets omfang er beskrevet i kontrakten punkt 3: "Oppdraget omfatter følgende ytelser: Oppussing og innredning av i alt 13 kjøkken i henhold til konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjon og pristilbud. Følgende ytelser omfattes ikke av oppdraget: Viser til prisskjema: Veslestua ved Tveten gård utgår Hvitevarer ved Scala barnehage utgår"

(12) Prisen for arbeidet fremgikk i kontrakten punkt 9: "9.1 Pris for oppdraget  Tjenesteyter sitt tilbud på 14 kjøkken inkl. hvitevarer: Er på kr. 1 930 000,00, ekskl. mva Oppdraget skal gjennomføres i kun 13 kjøkken  Oppdraget gjennomføres ikke ved Veslestua, pristilbud utgår  Scala barnehage skal ikke ha hvitevarer priser for hvitevarer utgår Merverdiavgift kr. 452 950 mva Pris kr. 1 811 800,00 ekskl. mva."

(13) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 28. januar 2011. Anførsler: Klagers anførsler:

(14) Innklagede har brutt forskriften § 8-5 ved ikke å angi kravene til leverandørenes kvalifikasjoner i kunngjøringen, jf. klagenemndas sak 2009/210.

(15) Innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 ved å redusere anskaffelsens omfang etter at tilbudene var levert. Det vises til at konkurransen gjaldt

levering av 14 kjøkken med hvitevarer, mens kontrakten kun omfatter levering av 13 kjøkken, i tillegg til at ett av kjøkkenene skulle leveres uten hvitevarer.

(16) Endringen av anskaffelsens omfang er også i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ettersom tilbyderne har forholdt seg til at det skal leveres 14 kjøkken ved inngivelsen av tilbud.

(17) Innklagede har også brutt kravet til forutberegnelighet ved at det ikke er klargjort hvor mange kjøkken og hvor mye hvitevarer som skal leveres. Det å fastslå det endelige omfanget av anskaffelsen vil derfor være høyst usikkert, og måtte baseres på gjetning.

(18) Innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn prisen for alle de fjorten kjøkkenene i prislisten ved evalueringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris. Ettersom anskaffelsen ble redusert til kun å gjelde tretten kjøkken, og det ikke skulle leveres hvitevarer til ett av disse, skulle innklagede ha lagt dette omfanget til grunn ved evalueringen av tilbudene. Klagers tilbudspris for det omfanget anskaffelsen reelt fikk var 1 807 170,00 kroner. Kontraktssummen mellom innklagede og valgte leverandør er 1 811 800,00 kroner. Klagers tilbudspris var således 4 630,00 kroner lavere enn valgte leverandørs. Kontrakten skulle derfor vært tildelt klager.

(19) Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å prissette avvikene i valgte leverandørs tilbud ved evalueringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris. Klager var den eneste som møtte på befaring av barnehagene da konkurransen ble utlyst for andre gang. Eventuell slissing og kjerneboring er derfor inkludert i klagers tilbud. Valgte leverandørs tilbud er derfor for lavt i forhold til klagers tilbud. Valgte leverandørs tilbudspris skulle vært tillagt mellom 19 000,00 kroner og 25 000,00 kroner for to kjerneboringer. Valgte leverandør har også fjernet to høyskap fra leveransen, jf. avvik nr. 9 og 10 i valgte leverandørs tilbud, uten at dette er hensyntatt i vurderingen. Høyskap koster cirka 3 000,00 kroner til 4 000,00 kroner per stykk, og denne prisen skulle vært lagt til valgte leverandørs tilbudspris. Dersom innklagede hadde hensyntatt avvikene i valgte leverandørs tilbud ved evalueringen, ville klager ha vunnet konkurransen. Innklagedes anførsler:

(20) Innklagede brøt ikke forskriften § 8-5 ved ikke å oppgi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen, men kun henvise til konkurransegrunnlaget. Etter innklagedes mening var det mulig for aktuelle leverandører å vurdere om det var aktuelt å levere tilbud ut fra annen informasjon i kunngjøringen. For eksempel fremgikk anskaffelsens omfang av kunngjøringen. Videre var konkurransegrunnlaget vedlagt kunngjøringen, og det var dermed ikke nødvendig for tilbyderne å kontakte innklagede for å få utlevert dokumentene. Videre var kvalifikasjonskravene i konkurransen verken uvanlige eller særlig tyngende. Faktum i saken skiller seg dermed fra faktum i klagenemndas sak 2009/210, som klager har vist til.

(21) Innklagede bestrider både å ha brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 og at anskaffelsen er redusert i forhold til opplysningene i konkurransegrunnlaget. Det fremgår klart i både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at anskaffelsen gjaldt oppussing og utskiftning av elleve kløkken med opsjon på oppussing av ytterligere tre kjøkken. I kravspesifikasjonen har innklagede også forbeholdt seg retten til å velge ut hvilke kjøkken som skulle få nye hvitevarer. Av samme grunn bestrides at kontraktens omfang er redusert i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5.

(22) Klagers anførsel om innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at det ikke er klargjort hvor mange kjøkken og hvor mange hvitevarer som skal leveres, må etter innklagedes mening bero på en misforståelse. Det vil i mange tilfeller være slik at tilbudsprisen som evalueres avviker fra faktisk kontraktssum. Det avgjørende i forhold til kravet til forutberegnelighet er at tilbyderne vet hvilken sum som vil bli lagt til grunn ved tildelingsevalueringen. Innklagede har foretatt tildelingsevalueringen i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget. Det bemerkes at det er full anledning til å ha opsjoner i en konkurranse. Det må også være anledning til å be om priser både inklusive og eksklusive hvitevarer, så lenge det er opplyst hvilken pris som vil bli lagt til grunn ved evalueringen.

(23) Når det gjelder klagers anførsel vedrørende evalueringen av avvik i valgte leverandørs tilbud, bemerkes at innklagede har evaluert etter beste skjønn om tilbudene inneholdt forbehold som skulle medføre avvisning eller tillegg i pris. Videre avholdt innklagede befaring både ved første og andre gangs kunngjøring av konkurransen. Valgte leverandør deltok på befaring ved første gangs kunngjøring. Klager trekker i sin anførsel frem at det i valgte leverandørs tilbud var tatt ut to høyskap. I tilbudet er det imidlertid satt inn andre løsninger, slik som skap og skuffer, der høyskapene er tatt ut. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder oppussing av kjøkken og levering av kjøkkeninnredninger, som er et bygge- og anleggsarbeid. Anskaffelsen er kunngjort med CPV-kode 45421151. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til mellom 1,5 og 2,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriftens §§ 2-1 (2) og 2-2. Mangelfullt konkurransegrunnlag

(25) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 8-5 ved ikke å angi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen av konkurransen.

(26) Det følger av forskriften § 8-5 (1) at "[k]rav til leverandørenes kvalifikasjoner skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen".

(27) I foreliggende sak har innklagede i kunngjøringen punkt III.2 "Kvalifikasjonskrav" ikke ført opp krav til tilbydernes kvalifikasjoner. Tilbyderne ble i stedet bedt om å se i konkurransegrunnlaget. Innklagede anfører at dette likevel ikke utgjør et brudd på forskriften § 8-5, fordi potensielle leverandører ville kunne vurdere om de skulle delta i konkurransen ut fra annen informasjon i konkurransegrunnlaget, og at konkurransegrunnlaget var vedlagt kunngjøringen, slik at tilbyderne ikke måtte kontakte innklagede for å få utlevert dokumentene.

(28) Hensynet bak forskriften § 8-5 (1) er å gjøre det mulig for potensielle tilbydere å lese av kunngjøringen om prosjektet kan være relevant, uten å måtte be om å få utlevert konkurransegrunnlaget, jf. klagenemndas sak 2009/210 premiss (57). Dette hensynet må anses ivaretatt ved at konkurransegrunnlaget er tilgjengelig som vedlegg til kunngjøringen. Ordlyden i § 8-5 (1) er imidlertid klar, kvalifikasjonskravene "skal" i hovedtrekk angis i kunngjøringen. Klagenemnda finner derfor at innklagede har brutt

forskriften § 8-1 (1) ved ikke i hovedtrekk å angi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen. Endring av oppdraget

(29) Klager har anført at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 ved å redusere kontraktens omfang etter at tilbudene var levert.

(30) Etter forskriften § 12-1 er det ved gjennomføringen av åpne anbudskonkurranser "ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger" og at "[d]et er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet".

(31) Klager har begrunnet sin anførsel med at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at konkurransen omfattet oppussing av 14 kjøkken, men at kontrakten kun omfattet oppussing av 13 kjøkken, hvorav ett ikke skulle ha nye hvitevarer.

(32) I kunngjøringen punkt II.2.1, konkurransegrunnlaget punkt 1.2 og kravspesifikasjonene som var vedlagt konkurransegrunnlaget, er det opplyst at konkurransen i utgangspunktet omfattet oppussing av elleve kjøkken, med opsjon på oppussing av ytterligere tre kjøkken. Tilbyderne skulle gi fast pris på oppussing av hvert kjøkken, med eller uten hvitevarer. Innklagede forbeholdt seg retten til å velge hvilke kjøkken som skulle pusses opp og hvilke kjøkken som skulle få nye hvitevarer. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har redusert kontraktens omfang i forhold til opplysningene i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(33) Ettersom innklagede ikke har endret kontraktens omfang, kan heller ikke klagers anførsel om at endringen er i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5 føre frem. Uklart konkurransegrunnlag

(34) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved at det ikke var klargjort hvor mange kjøkken og hvor mye hvitevarer som skulle leveres, og at omfanget av anskaffelsen dermed ville være høyst usikkert.

(35) Som det fremgår over, var det tydelig opplyst i konkurransegrunnlaget at konkurransen omfattet oppussing av 11 kjøkken med opsjon på oppussing av ytterligere tre kjøkken. Det er ikke uvanlig at anskaffelser omfatter opsjoner. At konkurransen omfatter opsjoner kan ikke medføre at anskaffelsens omfang er uklart. Klagers anførsel fører ikke frem. Evaluering av tildelingskriteriet "Pris"

(36) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn prisen for alle de fjorten kjøkkenene i prislisten ved evalueringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris. Det anføres at innklagede i stedet skulle lagt til grunn prisen for de tretten kjøkkenene som innklagede inngikk kontrakt om oppussing av på bakgrunn av konkurransen.

(37) Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve. Klagenemnda kan kun overprøve skjønnsutøvelsen dersom oppdragsgiver har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5,

dersom oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller dersom skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig, jf. for eksempel klagenemndas sak 2010/281 premiss (77).

(38) Konkurransen gjaldt i foreliggende sak oppussing av elleve kjøkken, med opsjon på oppussing av ytterligere tre kjøkken. Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5, følger det at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel klagenemndas saker 2009/98 premiss (28) og 2010/19 premiss (36). Dette innebærer at dersom det er gitt opplysninger i konkurransegrunnlaget om hvorvidt, og i hvilken grad, opsjoner skal vektlegges ved tildelingsevalueringen, må innklagede forholde seg til dette. Det vises i denne sammenheng til at klagenemnda i sak 2005/308 premiss (39) uttalte at "[k]ravet til forutberegnelighet i loven § 5 medfører at oppdragsgivers valg av hvilke opsjoner som tas med i tildelingen, ikke skal være uventet". I klagenemndas sak 2005/78 la klagenemnda til grunn at ordlyden "Pris. Fastpris inkl. opsjoner" i vedlegg til konkurransegrunnlaget forpliktet oppdragsgiver til å ta alle opsjonsprisene med i evalueringen. Dersom det ikke er gitt føringer i konkurransegrunnlaget, må det vurderes konkret om og i hvilken grad opsjonene må tas med ved evalueringen, jf. klagenemndas sak 2009/220 premiss (25).

(39) I konkurransegrunnlagets beskrivelse av tildelingskriteriet "Pris" har innklagede ikke opplyst konkret hvilket antall kjøkken som ville bli lagt til grunn ved evalueringen. Tilbyderne er bedt om å oppgi "[f]ast pris, viser til prisskjema". Som dokumentasjon for tildelingskriteriet skulle tilbyderne levere "[f]erdig utfylt prisskjema". I prisskjemaet skulle det oppgis fast pris for alle de fjorten kjøkkenene som det potensielt kunne inngås kontrakt om oppussing av på bakgrunn av konkurransen. Opplysningene i konkurransegrunnlaget gir ikke særlige føringer for hvordan tilbudsprisene for opsjonene ville evalueres.

(40) Innklagedes anførsel i premiss (21) tyder på at innklagede har forstått konkurransegrunnlaget slik at dette foreskrev at alle prisene skulle evalueres, uavhengig av hvilke opsjoner innklagede ville benytte seg av. Kontrakten som ble signert mellom innklagede og valgte leverandør omfattet tretten kjøkken, og det var altså en av opsjonene som ikke ble benyttet. Innklagedes evaluering ble gjort ut fra tilbudsprisene inkludert samtlige opsjoner, selv om en evaluering ut fra hvilke opsjoner som skulle benyttes ville gitt et mer representativt uttrykk for den reelle kontraktsprisen. Det er imidlertid ikke opplyst om det når tilbudene ble evaluert var avklart hvor mange av opsjonene som skulle benyttes.

(41) Slik saken er opplyst finner derfor ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at det har vært uforutberegnelig eller usaklig når de inngitte prisene for alle fjorten kjøkkenene ble lagt til grunn ved evalueringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris. Klagers anførsel fører ikke frem.

(42) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å legge mellom 19 000 og 25 000 kroner for kjerneboring til valgte leverandørs tilbudspris. Valgte leverandør har i to punkter i listen over avvik fra konkurransegrunnlaget åpnet for bruk av kjerneboring mot et tillegg i pris på til sammen 19 000 kroner. Klagenemnda har ikke fått fremlagt beskrivelsen av hvilket arbeid som skulle utføres på Furustien Barnehage og Lutvannskollen Barnehage. Klagenemnda kan derfor ikke ta stilling til anførselen.

(43) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å legge kostnader for to høyskap som utgikk fra valgte leverandørs leveranse til valgte leverandørs tilbudspris.

(44) I listen over avvik fra konkurransegrunnlaget i valgte leverandørs tilbud, fremgår det at høyskap er fjernet i to barnehager på grunn av behov for foringer. Innklagede har for klagenemnda forklart at valgte leverandør hadde satt inn andre løsninger, som skuffer og skap, der hvor høyskapene var tatt ut. Klagenemnda har ikke fått fremlagt beskrivelsen av hvilket arbeid som skulle utføres på Lohøgda Barnehage og Karlsstua Barnehage. Klagenemnda kan derfor ikke ta stilling til anførselen. Konklusjon: Oslo kommune har brutt forskriften § 8-5 (1) ved ikke i hovedtrekk å angi kvalifikasjonskravene i kunngjøringen. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 12. mars 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 8-5 — Plikt til å angi kvalifikasjonskrav i hovedtrekk i kunngjøringen – sentralt brudd i saken
  • FOA 2006 § 12-1 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse – anførsel om brudd ikke tatt til følge
  • FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdier og anvendelsesområde for del I og del II
  • FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet
  • KOFA 2009/210 — Hensynet bak § 8-5 (1): potensielle tilbydere skal kunne vurdere relevans uten å innhente konkurransegrunnlag – premiss 57 sitert
  • KOFA 2010/281 — Begrenset prøvingsadgang for innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering – premiss 77
  • KOFA 2009/98 — Forutberegnelighet krever at evaluering skjer i samsvar med opplysningene i konkurransegrunnlaget – premiss 28
  • KOFA 2010/19 — Forutberegnelighet og evaluering i tråd med konkurransegrunnlaget – premiss 36
  • KOFA 2005/308 — Valg av opsjoner i tildelingsevaluering skal ikke være uventet for tilbyderne – premiss 39
  • KOFA 2005/78 — Ordlyd om «fastpris inkl. opsjoner» forplikter oppdragsgiver til å inkludere alle opsjonspriser i evalueringen
  • KOFA 2009/220 — Der konkurransegrunnlaget ikke gir føringer, vurderes konkret om opsjoner skal tas med ved evaluering – premiss 25

Lignende saker

KOFA 2010/357
KOFA 2010/357: Ulovlig tildelingskriterium «Referanser»
KOFA fant at Lunner kommune brøt FOA 2006 § 11-1 ved å benytte «Referanser» som tildelingskriterium i en åpen anbudskonkurranse om...
KOFA 2010/140
KOFA 2010/140: Organisering av byggeplass som tildelingskriterium
Klagenemnda vurderte om tildelingskriteriet «organisering av byggeplass» var lovlig i en åpen anbudskonkurranse for bygningsmessige arbeider...
KOFA 2012/45
KOFA 2012/45: Bemanning vektlagt feil fase – brudd på FOA 2006
Klagenemnda fant at Røyken og Hurum kommuner brøt kravet til forutberegnelighet ved tildelingsevalueringen av konkurransen om feie- og...
KOFA 2013/31
KOFA 2013/31: Ulike evalueringsmodeller for pris og byggetid
KOFA fant at Rennesøy kommune ikke brøt regelverket da kommunen benyttet ulike evalueringsmodeller for tildelingskriteriene pris og...
KOFA 2010/192
KOFA 2010/192: Utilstrekkelig begrunnelse – Luster kommune
Luster kommune kunngjorde åpen anbudskonkurranse for oppføring av bygg til et badeanlegg. KOFA fant at kommunen brøt FOA 2006 § 20-16 (1)...
KOFA 2010/137
KOFA 2010/137: Utilstrekkelig begrunnelse ved tildeling
KOFA fant at Bergen kommunale bygg brøt begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 13-3 (1) fjerde punktum jf. § 11-14 (1) ved ikke å gi tilstrekkelig...
KOFA 2012/96
KOFA 2012/96: Forhandlingsforbud og opsjon i rammeavtale
KOFA fant at Arbeids- og velferdsdirektoratet brøt regelverket på to punkter: verdiberegningen tok ikke hensyn til en opsjon for kommunal...
KOFA 2010/233
KOFA 2010/233: Endring av prosedyre ga avlysningsplikt
Tjøme kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om rehabilitering og utvidelse av Bekkevika renseanlegg, men angav i...

Ofte stilte spørsmål

Kan oppdragsgiver oppfylle plikten til å angi kvalifikasjonskrav i kunngjøringen ved å vedlegge konkurransegrunnlaget til kunngjøringen?
Nei, ifølge KOFA i sak 2011/25. FOA 2006 § 8-5 (1) bruker ordet «skal», og ordlyden er klar: kvalifikasjonskravene må i hovedtrekk fremgå av selve kunngjøringen. At konkurransegrunnlaget er gjort tilgjengelig som vedlegg til kunngjøringen, avhjelper ikke den ubetingede plikten til å angi kravene direkte i kunngjøringsteksten.
Innebærer det brudd på forhandlingsforbudet at kontrakten etter en åpen anbudskonkurranse inngås om et mindre omfang enn det konkurransegrunnlaget beskriver?
Ikke nødvendigvis. KOFA la i sak 2011/25 til grunn at det avgjørende er hva som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Der oppdragsgiver eksplisitt hadde forbeholdt seg retten til å velge antall kjøkken og omfang av hvitevarer – og kontraktsomfanget lå innenfor det annonserte handlingsrommet med opsjoner – forelå ingen endring i strid med FOA 2006 § 12-1.
Hvordan skal oppdragsgiver evaluere tilbudspriser når konkurransen inneholder opsjoner?
KOFA har i sak 2011/25, med henvisning til blant annet sakene 2005/308, 2005/78 og 2009/220, presisert at oppdragsgiver må evaluere i samsvar med de føringene konkurransegrunnlaget gir. Der det ikke er gitt konkrete føringer for om opsjoner inkluderes i evalueringen, vurderes dette konkret. En evalueringsmodell som er konsekvent og forutsigbar for alle tilbydere, vil ikke uten videre anses som usaklig eller vilkårlig.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...