KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/96: Forhandlingsforbud og opsjon i rammeavtale
Faktum
Arbeids- og velferdsdirektoratet kunngjorde 10. januar 2012 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av kontorrekvisita, mykpapir og kopipapir. Anskaffelsens verdi ble estimert til 40 millioner kroner ekskl. mva. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at kommunal sosialtjeneste ville ha opsjon på å tiltre rammeavtalen, men opsjonens verdi var ikke kvantifisert. Innen tilbudsfristen 27. februar 2012 kom det inn seks tilbud. Innklagede oppdaget etter tilbudsfristen det de karakteriserte som uklarheter i samtlige tilbud, og sendte 5. mars 2012 et nytt og utvidet pris- og produktskjema til alle leverandørene, med en ny mengdekolonne og en kolonne for mengdejustert pris. Leverandørene leverte reviderte prisskjemaer innen 12. mars 2012. Totalprisene endret seg vesentlig: Lyreco AS gikk fra 3 145 362 til 3 765 506 kroner inkl. mva., mens valgte leverandør WJ Business Partner AS gikk fra 2 989 166 til 3 037 234 kroner inkl. mva. Kontrakt ble inngått 2. april 2012.
KOFAs vurdering
1. Ulovlig direkte anskaffelse (LOA 1999 § 7b, FOA 2006 §§ 2-1 og 9-1): Rettsregelen er at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse «som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring». KOFA la til grunn at kunngjøringen av 10. januar 2012 dekket anskaffelsen, og at det av konkurransegrunnlaget klart fremgikk hvem som var omfattet av opsjonen, nemlig kommunal sosialtjeneste. Klagenemnda konkluderte dermed med at anskaffelsen var kunngjort i tråd med regelverket, og at anførselen om ulovlig direkte anskaffelse ikke kunne føre frem.
2. Verdiberegning – opsjon (FOA 2006 § 2-3 femte ledd): Rettsregelen er at oppdragsgiver ved beregning av anskaffelsens verdi skal ta hensyn til «enhver form for opsjoner». KOFA tolket dette slik at en opsjon for kommunal sosialtjeneste til å tiltre rammeavtalen utgjorde nettopp en slik opsjon. Det avgjørende faktum var at innklagedes estimat på 40 millioner kroner ekskl. mva. utelukkende gjaldt den statlige delen av NAV-kontorene, og at «[b]etydningen av sosialtjenestens opsjon for rammeavtalens verdi» ikke var nærmere beskrevet verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. KOFA konkluderte med at innklagede hadde brutt FOA 2006 § 2-3 femte ledd. Det ble vist til klagenemndas sak 2010/234 om plikten til å angi rammeavtalens anslåtte totalverdi i kunngjøringen.
3. Forhandlingsforbudet (FOA 2006 § 21-1 første og annet ledd bokstav a): Rettsregelen ved åpen anbudskonkurranse er at det ikke er tillatt «å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger». Oppdragsgiver kan etter § 21-1 annet ledd bokstav a innhente nærmere opplysninger for å klarlegge uklarheter i tilbudene, men ikke der uklarhetene er slike at tilbudet skal avvises. KOFA tolket avklaringsregelen slik at den bare gir adgang til å klarlegge uklarheter i leverandørenes tilbud – ikke til å avhjelpe uklarheter ved oppdragsgivers egne konkurransedokumenter. Det reviderte prisskjemaet hadde nettopp til hensikt å avklare «hvordan de ulike produktene i skjemaet skulle prises», og avhjalp dermed en mangel ved innklagedes eget opprinnelige skjema. Det avgjørende faktum var at totalprisene endret seg betydelig for samtlige leverandører etter innleveringen av de reviderte skjemaene. KOFA konkluderte med at dette lå «utenfor rammen av avklaringsregelen», og at innklagede hadde brutt forhandlingsforbudet i § 21-1 første ledd.
Konklusjon
KOFA fant brudd på to punkter. Arbeids- og velferdsdirektoratet brøt FOA 2006 § 2-3 femte ledd ved ikke å inkludere kommunal sosialtjenestes opsjon i beregningen av rammeavtalens verdi. Direktoratet brøt videre forhandlingsforbudet i FOA 2006 § 21-1 første ledd ved å sende ut et revidert prisskjema og innhente nye priser fra alle leverandørene. Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to viktige punkter for oppdragsgivere som benytter rammeavtaler med opsjon for tilknyttede virksomheter. For det første må verdien av slike opsjoner kvantifiseres og inntas i kunngjøringens estimat – det er ikke tilstrekkelig å nevne at en opsjon eksisterer. For det andre markerer avgjørelsen en viktig grense for avklaringsregelen i FOA 2006 § 21-1 annet ledd bokstav a: regelen tillater bare klarlegging av uklarheter i leverandørenes egne tilbud, ikke retting av svakheter i oppdragsgivers egne konkurransedokumenter. Dersom oppdragsgiver er usikker på om prisskjemaet er tilstrekkelig spesifisert, må dette avklares før tilbudsfristen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/96 NAV, Arbeids- og velferdsdirektoratet
Innklaget: NAV, Arbeids- og velferdsdirektoratet
Klager: Lyreco AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kontorrekvisita, mykpapir og kopipapir. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å gi den kommunale sosialtjenesten opsjon på å tiltre avtalen. Opsjonen var imidlertid ikke tilstrekkelig hensyntatt ved innklagedes beregning av anskaffelsens verdi, noe som utgjorde et brudd på forskriften § 2-3 (5). Klagenemnda kom videre til at innklagede hadde brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1) ved å foreta avklaringer med leverandørene som avklaringsregelen i § 21-1 (2) bokstav a ikke ga adgang til. Klagenemndas avgjørelse 15. januar 2014 i sak 2012/96 Klager: Lyreco AS Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet Klagenemndas Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Kravet til forutberegnelighet. Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser.
Bakgrunn
(1)Arbeids- og velferdsdirektoratet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. januar 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kontorrekvisita, mykpapir og kopipapir. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til 40 000 000 ekskl. mva. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til å være 27. februar 2012.
(2)Det fremgikk av kunngjøringen punkt IV.2) at rammeavtalen skulle tildeles tilbudet med den laveste prisen. Til konkurransegrunnlaget var det vedlagt et pris- og produktskjema som tilbyderne skulle fylle ut.
(3)Innenfor tilbudsfristen kom det inn seks tilbud, herunder et fra Lyreco AS (heretter kalt klager) og et fra WJ Business Partner AS (heretter kalt valgte leverandør).
(4)I brev datert 5. mars 2012, skrev innklagede at man hadde oppdaget uklarheter i klagers tilbud vedrørende prisen for flere av de etterspurte produktene. Som en konsekvens av denne uklarheten la innklagede ved et nytt pris- og produktskjema, som klager ble bedt om å fylle ut og levere innen 12. mars 2012. Innenfor denne fristen leverte klager et revidert pris- og produktskjema. Tilsvarende henvendelse ble rettet til de øvrige leverandørene.
(5)Innklagede informerte tilbyderne om sitt valg av leverandør ved brev datert 15. mars 2012 og oppga 26. mars 2012 som klagefrist.
(6)Ved brev datert 22. mars ba klager om innsyn i blant annet de øvrige tilbydernes totalpriser. Innklagede besvarte denne henvendelsen i brev datert 23. mars 2012.
(7)Klager rettet deretter en formell klage på tildelingsbeslutningen i brev datert 25. mars 2012. Innklagede avviste klagen i sitt svarbrev datert 30. mars 2012 og inngikk kontrakt med valgte leverandør 2. april 2012.
(8)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 12. april 2012. Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. januar 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Ulovlig direkte anskaffelse
(9)Innklagede har brutt forskriften § 18-3 (1) ved at konkurransegrunnlaget gir den kommunale sosialtjenesten opsjon på å tiltre rammeavtalen, mens det i kunngjøringen er opplyst at anskaffelsen ikke skjer på vegne av andre oppdragsgivere. Anskaffelsen utgjør derfor en ulovlig direkte anskaffelse. Kravet til forutberegnelighet
(10)Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i forskriften § 3-1 ved at konkurransegrunnlaget er villedende med hensyn til anskaffelsens omfang. Anslaget over anskaffelsens verdi må antas å gjelde innkjøp som foretas av innklagede selv. Når det i konkurransegrunnlaget opplyses om at den kommunale sosialtjenesten skal ha opsjon på å tiltre avtalen, gis valgte leverandør en gevinst som ikke inngår i innklagedes estimat. Dette kan føre til at tilbyderne inngir en lavere pris enn de ellers ville gjort, fordi man regner med en høyere omsetning etter hvert som sosialtjenesten tiltrer avtalen. Forhandlingsforbudet
(11)Innklagede har brutt forskriften § 21-1 (1) ved at man har bedt leverandørene fylle ut et nytt pris- og produktskjema, hvor man hadde tatt inn en kolonne som spesifiserte mengden for hver enkelt produktlinje. I de opprinnelige tilbudene var det en prisforskjell på kroner 156 196 mellom klagers og valgte leverandørs tilbud, mens differansen i de reviderte tilbudene var på kroner 728 727. Det er således åpenbart at tilbudene er endret gjennom forhandlinger.
Innklagedes anførsler
Ulovlig direkte anskaffelse
(12)Anskaffelsen er kunngjort, og den faller dermed utenfor definisjonen av ulovlige direkte anskaffelser i loven § 7b, jf. også forskriften § 18-3. Dersom det blir kjøpt inn kontorrekvisita til sosialtjenesten i henhold til den foreliggende rammeavtalen, vil dette således være i samsvar med regelverket. Under enhver omstendighet foreligger det ingen
ulovlig direkte anskaffelse før den kommunale sosialtjenesten tiltrer avtalen og rent faktisk foretar et kjøp i henhold til rammeavtalen. Kravet til forutberegnelighet
(13)Klagers anførsel om brudd på kravet til forutberegnelighet baserer seg på en uriktig forutsetning om at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Konkurransegrunnlaget er ikke villedende eller på andre måter i strid med kravet til forutberegnelighet. Forhandlingsforbudet
(14)I det mengdejusterte skjemaet er priser og tilbudt mengde tatt inn i en egen kolonne for å klargjøre den informasjonen som allerede følger av produktbeskrivelsen, og for å sikre at tilbudene blir direkte sammenlignbare. Når prisene som en følge av dette har endret seg, er det ikke fordi innklagede har brutt forhandlingsforbudet.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av kontorrekvisita, mykpapir og kopipapir som er en vareanskaffelse med CPV-nummer 30190000-7. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til kroner 40 000 000 ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig direkte anskaffelse
(16)Klager har anført at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse ved at den kommunale sosialtjenesten er gitt en opsjon på å tiltre rammeavtalen.
(17)Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 7b første ledd, slik den lød før 1. juli 2012, at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse "som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven". Av forskriften § 2-1 jf. § 91 fremgår det at alle anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva. i utgangspunktet er kunngjøringspliktige.
(18)I det foreliggende tilfellet kunngjorde innklagede 10. januar 2012 konkurransen for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kontorrekvisita, mykpapir og kopipapir. I kunngjøringen er innklagede angitt som oppdragsgiver. Av kunngjøringen fremgår det både hva som skal anskaffes og hvordan konkurransen skal gjennomføres. For innklagede innebærer dette at anskaffelsen i utgangspunktet er "kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring", jf. loven § 7b første ledd. Når det gjelder adgangen for andre enn innklagede til å tiltre rammeavtalen, fremgår det klart av konkurransegrunnlaget hvem som omfattes av denne opsjonen, nemlig den kommunale sosialtjenesten.
(19)Klagers anførsel om at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse kan dermed ikke føre frem. Kravet til forutberegnelighet
(20)Når det gjelder den kommunale sosialtjenestens adgang til å tiltre rammeavtalen, har klager videre anført at det foreligger brudd på kravet til forutberegnelighet, fordi konkurransedokumentene av denne grunn er villedende med hensyn til angivelsen av rammeavtalens verdi.
(21)I forskriften § 18-1 (1) er det fastslått at” "[o]ppdragsgiver skal utarbeide en kunngjøring i samsvar med kunngjøringsskjemaer fastsatt av Fornyings- og administrasjonsdepartementet". Under punkt II.1.4. i dette skjemaet er det et felt som heter: "Anslå samlet verdi av kontraktene i løpet av hele rammeavtalens varighet". Dette innebærer at innklagede i foreliggende sak hadde plikt til å angi rammeavtalens anslåtte totalverdi i kunngjøringen, jf. klagenemndas sak 2010/234 premiss (13) flg. De nærmere reglene for beregning av anskaffelsens verdi, fremgår av forskriften § 2-3.
(22)Spørsmålet er om innklagede har tatt hensyn til "enhver form for opsjoner" ved angivelsen av rammeavtalens verdi, jf. forskriften § 2-3 (5).
(23)Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til kroner 40 000 000 ekskl. mva. I konkurransegrunnlaget punkt 1.4 ("Anskaffelsens omfang") er det presisert at innklagede antar å kjøpe kontorrekvisita og papir for ca. 12,5 millioner kroner årlig, "totalt 50 millioner kroner (inkl. mva.) for avtalens varighet inkludert opsjonsperioden (2+1+1)". Det fremgår videre at dette anslaget bare gjelder "den statlige delen av NAV-kontorene, […] med mulighet for [den kommunale sosialtjenesten] til å kjøpe på avtalen (opsjon)".
(24)Betydningen av sosialtjenestens opsjon for rammeavtalens verdi, er imidlertid ikke nærmere beskrevet verken i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Innklagede har således brutt forskriften § 2-3 (5) ved at man i beregningen av rammeavtalens verdi ikke har tatt hensyn til "enhver form for opsjoner". Forhandlingsforbudet
(25)Klager har anført at innklagede har brutt forhandlingsforbudet ved at leverandørene ble bedt om å fylle ut et nytt pris- og produktskjema, og at tilbudene ble endret som følge av dette.
(26)Ved anbudskonkurranser følger det av forskriften § 21-1 (1) at det ikke er tillatt "å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger". Det er herunder ikke tillatt å endre pris. Oppdragsgiver kan imidlertid innhente nærmere opplysninger hos leverandørene "for å få klarlagt uklarheter […] i tilbudene", så lenge uklarhetene ikke er slike "at tilbudene skal avvises i henhold til § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)", jf. § 21-1 (2) bokstav a.
(27)Det fremgår av innklagedes brev datert 23. mars 2012 at totalprisen i klagers opprinnelige tilbud var på kroner 3 145 362 inkl. mva., mens valgte leverandørs totalpris lød på kroner 2 989 166 inkl. mva. Anskaffelsesprotokollen viser at totalprisene etter innleveringen av det reviderte pris- og produktskjemaet var på henholdsvis 3 765 506,- og 3 037 234,- inkl. mva. for klager og valgte leverandør.
(28)Innklagede har forklart at man endret på prisskjemaet for å sikre at tilbudene ble sammenlignbare. I det reviderte skjemaet ble det tatt inn en kolonne (kalt "Mengde") som anga den etterspurte mengden under hvert enkelt produkt, og en kolonne som het "Tilbudt mengde", hvor man kunne se om leverandørene tilbød en annen mengde enn den som var etterspurt. I en tredje kolonne av skjemaet skulle prisene dermed omregnes til en såkalt mengdejustert pris.
(29)Det reviderte prisskjemaet hadde altså til hensikt å avklare overfor tilbyderne hvordan de ulike produktene i skjemaet skulle prises. En slik avklaring, som i realiteten avhjelper en uklarhet ved innklagedes opprinnelige prisskjema, ligger utenfor rammen av avklaringsregelen i § 21-1 (2) bokstav a. Endringen i totalprisene innebærer således et brudd på forhandlingsforbudet i § 21-1 (1).
Konklusjon
Arbeids- og velferdsdirektoratet har brutt forskriften § 2-3 (5) ved angivelsen av anskaffelsens verdi. Arbeids- og velferdsdirektoratet har videre brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1) ved å anmode om innsending av nye priser basert på et endret prisskjema. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 15. januar 2014
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse – anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til kunngjøringsreglene
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt – anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva. er i utgangspunktet kunngjøringspliktige
- FOA 2006 § 2-2 — Fastslår at anskaffelsen følger del I og del III av forskriften
- FOA 2006 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens verdi – femte ledd krever at enhver form for opsjoner tas i betraktning
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskel
- FOA 2006 § 18-1 — Plikt til å utarbeide kunngjøring i samsvar med fastsatte kunngjøringsskjemaer, herunder angivelse av rammeavtalens anslåtte totalverdi
- FOA 2006 § 18-3 — Regler om kunngjøring av rammeavtaler – klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet – grense for når avklaringsregelen ikke kan benyttes
- FOA 2006 § 21-1 — Forbud mot forhandlinger i åpen anbudskonkurranse, samt snever adgang til avklaring av uklarheter i leverandørenes tilbud
- KOFA 2010/234 — Plikt til å angi rammeavtalens anslåtte totalverdi i kunngjøringen, herunder beregningsgrunnlag etter § 2-3