foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2021/542

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2021/542: Vedståelse av opprinnelig tilbud – Melhus

Saksnummer
2021/542
Avgjort
2021-07-09
Kunngjort
2020-09-15
Innklaget
Melhus kommune
Klager
Næringsbygg AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildeling
Anskaffelsens verdi
Estimert til 43 millioner kroner
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen tilbudskonkurranse med etterfølgende forhandlinger
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA avviste klage fra Næringsbygg AS over Melhus kommunes tildeling av totalentreprise for idrettshall. Kjernen i saken var om valgte leverandør var bundet av sitt opprinnelige tilbud etter å ha levert et revidert tilbud med høyere pris, og om kommunens fremgangsmåte ved å be om vedståelse utgjorde ulovlige forhandlinger.
Hovedspørsmål
Spørsmålet var om en tilbyder i en konkurranse med forhandlinger forblir bundet av sitt opprinnelige tilbud etter å ha levert revidert tilbud med oppjustert pris, og om oppdragsgivers påfølgende kontakt med leverandøren utgjorde ulovlig forhandling eller brudd på taushetsplikten.

Faktum

Melhus kommune kunngjorde 15. september 2020 en åpen tilbudskonkurranse for totalentreprise med samspill til utførelse av idrettshall over Gimse Parkeringshus, med estimert verdi på 43 millioner kroner. Tilbudsfrist var 23. oktober 2020, og konkurransegrunnlaget la opp til en periode med avklaringer og forhandlinger før alle kvalifiserte tilbydere fikk anledning til å levere reviderte tilbud. Tildeling skulle skje til laveste pris. Fem leverandører leverte tilbud. I desember 2020 inviterte kommunen alle tilbyderne til å levere revidert tilbud på ett bestemt hallalternativ (alternativ 4 – massivtre, 9 meters høyde). Da reviderte tilbud ble åpnet 22. januar 2021, hadde valgte leverandør Trebetong AS oppjustert sin tilbudspris fra 48 325 812 kroner til 56 355 910 kroner, hvilket innebar at klager Næringsbygg AS da lå lavest. Kommunen kontaktet Trebetong og anmodet om vedståelse av det opprinnelige tilbudet, og informerte om konsekvensene ved å nekte. Trebetong valgte etter intern vurdering å vedstå seg det opprinnelige tilbudet, og kommunen tildelte kontrakt til Trebetong. Karensperioden ble satt til fem dager. Klager anførte brudd på reglene om forhandlinger, taushetsplikt og karensperiode.

KOFAs vurdering

1. Binding til opprinnelig tilbud etter levering av revidert tilbud
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 9-1 (1) og § 8-15 (1) er tilbyders tilbud bindende frem til vedståelsesfristen. Spørsmålet om et opprinnelig tilbud fortsatt er bindende etter levering av revidert tilbud er ikke direkte regulert i forskriften. KOFAs tolkning: Nemnda viste til at Forenklingsutvalget i NOU 2014: 4 punkt 24.2.4.2 understreket at «både det opprinnelige og det reviderte tilbudet er bindende for tilbyderen» i en konkurranse med forhandlinger. KOFA sluttet seg til dette synet og begrunnet det med at avtaleloven er deklaratorisk, at tilbud i offentlige anskaffelser ikke opphører å være bindende ved tildelingsbeslutning, avvisning eller avlysning, og at en annen løsning ville undergrave oppdragsgivers adgang til å redusere antall tilbydere i forhandlingsrunder basert på de første tilbudene. Avgjørende faktum: Vedståelsesfristen for det opprinnelige tilbudet var ikke utløpt da Trebetong leverte revidert tilbud med oppjustert pris. Delkonklusjon: En tilbyder frigjøres ikke fra sitt opprinnelige tilbud ved å levere revidert tilbud, og Trebetong var rettslig forpliktet til å stå ved det opprinnelige tilbudet.

2. Kommunens kontakt med Trebetong og taushetsplikt
Rettsregel: FOA 2017 § 9-3 regulerer adgangen til dialog i form av forhandlinger, og LOA 2017 § 4 oppstiller krav til likebehandling og gjennomsiktighet. FOA 2017 § 7-4 regulerer taushetsplikt om opplysninger i tilbud. KOFAs tolkning: Kontakten mellom kommunen og Trebetong om binding til det opprinnelige tilbudet hadde «ingen preg av forhandling», ettersom Trebetong uansett var rettslig forpliktet til å inngå kontrakt på det opprinnelige tilbudet. Kommunen «hadde ikke noe annet valg enn å informere om» erstatningsansvar og om rangeringen som relevante konsekvenser. Deling av anonymiserte tilbudspriser to dager før tildelingsmeddelelse ble heller ikke ansett som brudd på taushetsplikten. Avgjørende faktum: Korrespondansen var begrenset til å klargjøre Trebetongs rettslige stilling; ingen av de øvrige tilbyderne befant seg i en tilsvarende situasjon. Delkonklusjon: Anførslene om brudd på FOA 2017 § 9-3, LOA 2017 § 4 og FOA 2017 § 7-4 førte ikke frem.

3. Karensperiodens lengde
Rettsregel: FOA 2017 § 10-2 (1) krever at oppdragsgiver fastsetter en «rimelig karensperiode» før kontrakt inngås. Kravet til minst ti dagers karensperiode i FOA 2017 § 25-2 (1) gjelder kun for anskaffelser etter del III. KOFAs tolkning: Rimelighetsvurderingen beror på en konkret vurdering av «anskaffelsens kompleksitet». Anskaffelsens verdi alene er ikke utslagsgivende for del II-anskaffelser, og tidspresset kommunen var under som følge av Trebetongs vedståelsesfrist kunne tillegges vekt. Avgjørende faktum: Tildelingskriteriet var utelukkende laveste pris, slik at tildelingen ikke reiste kompliserte spørsmål. Alle tilbudspriser ble varslet anonymisert allerede 18. februar 2021 – to dager før tildelingsmeddelelsen – og klager fikk innsyn i korrespondansen med Trebetong i god tid før karensperiodens utløp. Delkonklusjon: En karensperiode på fem dager var rimelig under disse omstendighetene; anførselen førte ikke frem.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte enstemmig med at Melhus kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Alle tre anførsler – ulovlige forhandlinger/press, brudd på taushetsplikt og for kort karensperiode – ble avvist. Klager fikk ikke medhold, og erstatningskravet ble dermed heller ikke behandlet på materiell basis.

Praktisk betydning

Avgjørelsen avklarer et spørsmål som ikke er direkte regulert i FOA 2017: en tilbyder i en konkurranse med forhandlinger er bundet av både sitt opprinnelige og sitt reviderte tilbud frem til vedståelsesfristen. Oppdragsgiver kan dermed velge å bygge tildelingen på det opprinnelige tilbudet dersom det reviderte tilbudet inneholder en oppjustert pris, forutsatt at vedståelsesfristen ikke er utløpt. Avgjørelsen presiserer også at rimelighetsvurderingen av karensperioden etter FOA 2017 § 10-2 (1) i del II-anskaffelser er konkret og ikke automatisk sammenfaller med tiukravet i del III. Faktorer som enkel tildelingsevaluering, tidlig varsling av priser og tidspress fra utløpende vedståelsesfrister inngår i vurderingen.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Saken gjelder:

Avklaring av tilbud, Vedståelse, De generelle kravene i § 4

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise med samspill til utførelse av idrettshall over Gimse Parkeringshus. Kontrakt skulle tildeles tilbyderen med laveste pris. Etter tilbudsfrist var det i konkurransegrunnlaget lagt opp til en periode med avklaringer og forhandlinger, før alle kvalifiserte tilbydere ville få anledning til å levere reviderte tilbud. Valgte leverandør oppjusterte tilbudsprisen i sitt reviderte tilbud, og innklagede ba derfor valgte leverandør om å vedstå seg sitt opprinnelige tilbud. Klagenemnda kom til at tilbyderne var bundet av sine opprinnelige tilbud frem til utløpet av vedståelsesfristen. Klagers anførsel om at innklagedes fremgangsmåte var i strid med føringene i konkurransegrunnlaget, eller kravene til dialog i forskriften § 9-3 og loven § 4, førte derfor ikke frem. Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi opplysninger om tilbudsprisene til leverandørene, og ved å fastsette en for kort karensperiode, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 9. juli 2021 i sak 2021/542 Klager:

Næringsbygg AS

Innklaget:

Melhus kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Arnt Skjefstad, Alf Amund Gulsvik

Bakgrunn

Melhus kommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. september 2020 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise med samspill til utførelse av idrettshall over Gimse Parkeringshus. Anskaffelsens verdi var estimert til 43 millioner kroner. Tilbudsfrist var 23. oktober 2020.

Konkurransegrunnlaget punkt 1.2 «Kort beskrivelse av oppdragsgivers behov – Krav» inneholdt følgende beskrivelse: «I løpet av høsten 2021 blir parkeringshuset på Gimse ferdigstilt. Formålet med konkurransen er å kontrahere en totalentreprenør med sine kontraktsmedhjelpere for prosjektering, bygging og prøvedrift av ny idrettshall. Hallen skal bygges over parkeringshuset. Prosjektet skal gjennomføres som en totalentreprise med samspill i forprosjektfasen. Under samspillsfasen skal alle grensesnitt og avklaringer opp mot pågående entreprise for P-huset avklares. Det skal gis tilbud på følgende 4 alternativer

www.klagenemndssekretariatet.no

Alternativ 1: Idrettshall inkl. spesifiserte funksjonskrav slik de framgår av konkurransegrunnlagets vedlegg. Ikke utført i massivtre med minimum 7,2 meter fri høyde under bæresystem. Alternativ 2: Idrettshall inkl. spesifiserte funksjonskrav slik de framgår av konkurransegrunnlagets vedlegg. Utført i massivtre med minimum 7,2 meter fri høyde under bæresystem. Alternativ 3: Idrettshall inkl. spesifiserte funksjonskrav slik de framgår av konkurransegrunnlagets vedlegg. Ikke utført i massivtre med minimum 9,0 meter fri høyde under bæresystem. Alternativ 4: Idrettshall inkl. spesifiserte funksjonskrav slik de framgår av konkurransegrunnlagets vedlegg. Utført i massivtre med minimum 9,0 meter fri høyde under bæresystem. Tilbyder skal ikke kontrollere eller ivareta kontroll av P-husets bæresystem opp mot de ulike hallalternativene. Alternativ 1 og 2 er kontrollert og avklart. Eventuell kontroll og tiltak for alternativ 3 og 4 avklares av byggherren før avklaring av budsjett og alternativ, jf. den tentative fremdriftsplanen under punkt 1.4 samt nærmere opplysninger om prosessen under punkt 1.5. Det understrekes at tilbudet må dekke samtlige 4 alternativer pr tilbudsfrist. Tilbud som evt. ikke omfatter alle 4 alternativer vil automatisk bli avvist. Det er således ikke aktuelt å gå i dialog i form av forhandlinger om tilbud som ikke er komplette i så måte.»

Konkurransegrunnlaget punkt 1.4 «Viktige datoer» inneholdt en tidsramme for anskaffelsesprosessen. Etter tilbudsfrist var det mellom uke 45 i 2020 og uke 2 i 2021 lagt opp til avklaringer med leverandørene, politisk behandling for valg av hallkonsept og forhandlinger. Kontraktsinngåelse var planlagt 4. februar 2021. Ønsket overtakelse av ny idrettshall var 9. juli 2022.

Fremgangsmåten for valg av hallkonsept og leverandør var beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 2.1 «Anskaffelsesprosedyre». Konkurransen skulle gjennomføres som en åpen tilbudskonkurranse, der det allerede var besluttet at det ville bli gjennomført dialog i form av forhandlinger.

Forhandlingene kunne gjelde alle sider av tilbudene, men ikke prosjektets funksjonskrav. Det ble også opplyst at innklagede forbeholdt seg retten til å redusere antall tilbud basert på en foreløpig evaluering og rangering av tilbudene opp mot tildelingskriteriene, underveis i forhandlingene.

Om valg av hallkonsept fremgikk følgende: «All informasjon som legges fram til politisk behandling før utarbeidelse av budsjett og valg av alternativ er anonymisert. Etter at politikerne har vurdert budsjett for de ulike hallkonsept i forhold til alternativ 1, 2, 3 og 4 slik disse framgår av tilbudsskjemaene etter 1. tilbudsrunde, så gjøres et endelig valg hvor miljøgevinst veies opp mot investeringsøkonomi. Beslutning om valg av hallkonsept som underlag for forhandlinger gjøres i det siste kommunestyremøtet i 2020, hvor også budsjett for prosjektet avklares.

Alle tilbydere som har levert tilbud på de 4 alternativene for idrettshallene og som oppfyller de formelle krav og kvalifikasjonskravene, jf. FOA § 9-4 og § 9-5, får delta i forhandlingene, jf. estimert tidsplan som framgår av pkt. 1.4. Alle får således mulighet til å levere minst ett revidert tilbud på det hallkonsept som etter politisk avklaring er valgt.»

Om kompensasjon for omkostningene den valgte prosedyren ville medføre for tilbyderne fremgikk følgende: «Tilbudsprosessen anses for å være relativt omfattende for leverandørene. Tilbudsprosessen honoreres for de to beste tilbyderne som ikke blir tildelt kontrakt. 1. premie (normalt det nest beste tilbudet): kr 50.000,- eks. mva. 2. premie (normalt det tredje beste tilbudet): kr 30.000,- eks. mva.»

I samme punkt informerte innklagede om at prosjektet ikke lå inne i investeringsbudsjettet for 2021 på kunngjøringstidspunktet, og at man derfor tok forbehold om finansiering. Det skulle derfor gjennomføres konkurranse som underlag for eventuell investeringsbeslutning i desember 2020.

I konkurransegrunnlaget punkt 2.4 «Vedståelsesfrist» var det stilt krav om at leverandørene måtte vedstå seg sitt tilbud til 26. februar 2021, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.4.

(10)Kontrakt skulle tildeles leverandøren som tilbød beste pris på valgt alternativ, jf. konkurransegrunnlaget punkt 5 «Tildelingskriterier». Priskriteriet skulle beregnes ut fra vektet pris fra prisskjema og tilbudt ferdigstilling.

(11)Fem leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen; Trebetong AS (heretter valgte leverandør), Næringsbygg AS (heretter klager), B&B Entreprenør, Backe Trondheim AS og HENT AS.

(12)Innklagede publiserte en melding i Mercell 22. desember 2020 om den videre anskaffelsesprosessen, og opplyste at man fremdeles arbeidet med å avklare delfinansiering av prosjektet med fylkeskommunen. I meldingen gikk det videre frem at innklagede ønsket «endelig tilbud på løsning med massivtre og 9 meters høyde under bæresystem i hall» (alternativ 4). Frist for å levere endelig tilbud var satt til 22. januar 2021. Det ble samtidig bedt om bekreftelse på utsatt vedståelse av tilbudet til onsdag 31. mars 2021.

(13)Samtlige leverandører leverte endelig tilbud innen tilbudsfristen. Tilbudsprisene var som følger: Leverandør

Tilbudspris (i kroner, ekskl. mva.) – «Alternativ 4» [tilbudspris i de første tilbudene]

Trebetong AS

56 355 910,50 [48 325 812,00]

Næringsbygg AS

55 016 918,00 [52 979 518,00]

B&B Entreprenør AS

57 541 402,00 [56 306 752,50]

Backe Trondheim AS

57 211 000,00 [59 135 367,00]

58 313 677,00 [60 589 965,00]

(14)Innklagede sendte melding til valgte leverandør i Mercell 28. januar 2021 med følgende spørsmål om tilbudsprisen i det reviderte tilbudet: «Vi viser til deres reviderte tilbud for alternativ 4, hvor det fremgår at tilbudssummen er oppjustert, uten nærmere begrunnelse. Etter vår oppfatning har dere ikke anledning til dette; dere er bundet av det første tilbudet ut utløpet av vedståelsesfristen, men har fått anledning til å levere et forbedret tilbud, jf. retten til dialog i form av forhandlinger. Vi ber etter dette om en begrunnelse for oppjusteringen.»

(15)I melding 1. februar 2021 svarte valgte leverandør at man ikke var enig i at det første tilbudet var bindende. Valgte leverandør viste til at en forhandling ikke nødvendigvis må medføre at oppdragsgiveren får et billigere tilbud. Den oppjusterte prisen ble begrunnet på følgende måte: «Av konkurransegrunnlaget fremgår at alle kvalifiserte tilbydere som har levert tilbud på de fire alternativene får delta i forhandlingene, og at alle får mulighet til å levere minst ett revidert tilbud på det hallkonsept som velges. Disse forutsetningene lå til grunn da vi leverte vårt opprinnelige tilbud. Vi har tidligere erfart at kommunen velger bort løsninger med massivtre og/eller budsjetthensyn tilsier billigste løsning. Her ble tidlig avklart at stålhall er et vesentlig billigere alternativ, ref. vårt opprinnelige tilbud på alternativ 1 på kr. 50.894.046,- (ikke massivtre med høyde 7,2m) og alternativ 3 på kr. 52.495.556,- (ikke massivtre med høyde 9,0m). Å kalkulere fire ulike løsninger er ressurskrevende, og vi la størst arbeid i å kalkulere stålløsningen som vi anså som mest sannsynlig. Dette gjorde vi i visshet om at vi uansett ville få anledning til å inngi et nytt tilbud etter at hallkonsept er valgt. Vi har i vårt siste tilbud kvalitetssikret våre kalkulasjoner, og tilbudet er inngitt med normale kalkulasjonsfaktorer – vi har således ikke benyttet revideringen til å øke vår profitt. Blant annet så ser vi at prisen på treleveransen bare i perioden mellom det første og det andre tilbudet har økt betydelig, og langt over det som er normalt. Etter vår oppfatning er imidlertid årsaken til prisøkningen ikke relevant i denne sammenheng da vi ikke kan være bundet av flere tilbud samtidig.»

(16)I e-post neste dag, ga innklagede følgende tilsvar til valgte leverandør: «På vegne av Melhus kommune fastholdes at Trebetong er bundet av sitt tilbud innlevert pr 23. oktober 2020, i den betydning at det ikke er anledning til å levere et tilbud med en høyere tilbudspris. Vi vil i det følgende forsøke å sikre forståelse for dette standpunktet. Samtidig understrekes at Trebetong ved fastholdelse av sitt standpunkt ikke vil bli tildelt kontrakten, da den justerte tilbudssummen innebærer at Trebetongs tilbud ikke lenger er det laveste tilbudet, men blir rangert som nr. 2. Det vil da også kunne være aktuelt å fremme erstatningskrav mot Trebetong. Vi imøteser Trebetongs snarlige bekreftelse på vedståelse av opprinnelig tilbudssum».

(17)Valgte leverandør svarte i e-post 4. februar 2021. Vedlagt lå et notat med en juridisk utredning som konkluderte med at valgte leverandør antakelig ikke var bundet av sitt opprinnelige tilbud, foretatt av selskapets advokat. Valgte leverandør besvarte innklagedes anmodning på følgende måte: «Vi stiller oss bak innholdet i notatet fra SANDS; likevel ser vi risikoen vi løper med å fastholde standpunktet om at vi ikke er bundet av opprinnelig anbud, både i forhold til interne og eksterne kostnader samt et eventuelt erstatningskrav. Etter en samlet vurdering har vi besluttet å vedstå oss vårt opprinnelige tilbud frem til opprinnelig vedståelsesfrist den 26.02.2021.»

(18)Innklagede sendte 18. februar 2021 melding til alle leverandørene i Mercell med tilbakemelding om innkomne tilbud. I meldingen ble det opplyst at ingen av tilbudene hadde forbehold, men at et av tilbudene («Tilbyder A») hadde avvikende vedståelsesfrist til 26. februar 2021. Det ble videre informert om at «[t]ilbyder B har det gunstigste pristilbudet med vedståelse til 30.03.21», og at formannskapet vil ta endelig stilling til videre prosess i møte 23. februar 2021.

(19)Innklagede sendte 20. februar 2021 følgende melding i Mercell om tildeling av kontrakt: «Totalentrepriseavtalen tildeles Trebetong Entreprenør as. Kontraktsinngåelse forutsetter godkjenning av finansiering av prosjektet som skal behandles av Melhus kommune ved kommunestyret, tirsdag 23.02.21. f.o.m. kl. 16.00 Ved en eventuell godkjenning av kommunestyret, så vil det bli inngått kontrakt med Trebetong AS, fredag 26.02.21. Karensperiodens utløp er torsdag 25.02.21., kl. 23.59. Tilbudspris er det eneste tildelingskriteriet ved konkurransen. Alle tilbydere ivaretar kvalifikasjonskravene og det er ingen forbehold fra noen av tilbyderne. Evalueringsprisene er i henhold til melding som gikk ut til alle tilbydere via Mercell, torsdag 18.02.21.»

(20)Innklagede inviterte 23. februar 2021 valgte leverandør til kontraktsmøte 26. februar. Valgte leverandør svarte samme dag, og ba om at kontraktsmøtet ble flyttet til uken etter. Innklagede bekreftet utsettelse av kontraktsmøtet til 2. mars 2021, og ba samtidig om en bekreftelse på at valgte leverandør vedsto seg sitt opprinnelige tilbud frem til tirsdag 2. mars 2021 kl. 16.00. Innklagede informerte i e-posten om at hallprosjektet var blitt vedtatt av kommunestyret.

(21)Valgte leverandør bekreftet i e-post 24. februar 2021 at selskapet vedsto seg sitt tilbud inntil utsatt tidspunkt for kontraktsignering.

(22)Klager påklaget tildelingen 25. februar 2021. Innklagede opprettholdt tildelingen 1. mars 2021.

(23)Kontrakt ble inngått 2. mars 2021.

(24)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. mars 2021.

(25)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. juni 2021.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(26)Innklagede har brutt regelverket ved å anmode valgte leverandør om å vedstå seg sitt opprinnelige tilbud. Valgte leverandør var selv av den oppfatning at det reviderte tilbudet erstattet det opprinnelige tilbudet. Etter at innklagede informerte valgte leverandør om at de ikke ville bli tildelt kontrakt dersom de ikke vedsto seg sitt opprinnelige tilbud, besluttet valgte leverandør likevel å vedstå seg tilbudet. Innklagede hadde ikke adgang til å gi valgte leverandør informasjon om at klager lå an til å bli tildelt kontrakt, for slik å presse valgte leverandør til å vedstå seg tilbudet med laveste pris.

(27)Innklagede har brutt regelverket ved å foreta dialog om valgte leverandør sitt opprinnelige tilbud, da dialogen må betraktes som en ekstra forhandlingsrunde de andre leverandørene ikke ble gitt anledning til å delta i. Innklagede skulle da også ha sendt ut samme melding om at det ikke var adgang til å oppjustere tilbudsprisen til alle leverandørene. Klager oppjusterte også tilbudsprisen i sitt reviderte tilbud.

(28)Innklagede har brutt taushetsplikten i forskriften § 7-4 ved å sende ut opplysninger om leverandørenes tilbud før tildelingen.

(29)Innklagede har brutt regelverket ved å fastsette en karensperiode som ikke er rimelig. Anskaffelsens verdi tilsier at karensperioden burde ha vært rundt ti dager, i tråd med reglene i anskaffelsesforskriften del III. I fremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget var det også lagt opp til en karensperiode på ti virkedager.

(30)Feilene som er begått har medført at klager tapte kontrakten. Klagenemnda bes ta stilling til krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse eller subsidiært, negativ kontraktsinteresse.

Innklagede har i det vesentlige anført

(31)Det bestrides at regelverket er brutt. Valgte leverandør var fremdeles bundet av det opprinnelige tilbudet frem til vedståelsesfristen, selv om valgte leverandør også hadde levert et revidert tilbud. Innklagede sto derfor fritt til å inngå kontrakt med valgte leverandør basert på dette tilbudet.

(32)Valgte leverandør ble ikke gitt noen konkurransemessig fordel ved dialogen hvor innklagede ba om bekreftelse på at valgte leverandør vedsto seg sitt opprinnelige tilbud, ettersom valgte leverandør uansett ikke hadde noe valg. De var rettslig forpliktet til å inngå kontrakt på det opprinnelige tilbudet sitt, og dialogen om denne forpliktelsen kan ikke forstås som en forhandling. De øvrige tilbyderne sto ikke i en liknende situasjon som valgte leverandør, ved at deres opprinnelige tilbud var rangert som best.

(33)At innklagede informerte valgte leverandør om konsekvensene av å ikke vedstå seg sitt opprinnelige tilbud, kan ikke anses som noe brudd på taushetsplikten. At tilbudsprisen til leverandørene ble sendt ut til alle leverandørene 18. februar 2021, utgjorde heller ingen brudd på taushetsplikten.

(34)Det foreligger ikke brudd på kravet til å fastsette en «rimelig karensperiode», jf. forskriften § 10-2. Kravet til ti dagers karensperiode i forskriften del III har ingen betydning for vurderingen av lovligheten ved karensperioden i en del II-anskaffelse. Innklagede fastsatte en rimelig karensperiode som ga leverandører anledning til å fremme innsigelser mot tildelingen, samtidig som den sikret at innklagede kunne signere kontrakt med valgte leverandør innenfor vedståelsesfristen i valgte leverandørs opprinnelige tilbud.

Klagenemndas vurdering

(35)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise med samspill til utførelse av idrettshall over Gimse Parkeringshus, og er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 43 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(36)Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å legge press på valgte leverandør for å få en bekreftelse på at valgte leverandør vedstod seg sitt opprinnelige tilbud etter at leverandøren hadde inngitt revidert tilbud.

(37)Partene er uenige om kontakten mellom innklagede og valgte leverandør er å anse som forhandlinger. Slik saken er opplyst for nemnda, anså valgte leverandør seg frigjort fra sitt opprinnelige tilbud. Kommunikasjonen mellom partene endte med at valgte leverandør likevel bekreftet at man ville levere idrettshallen til prisen i det opprinnelige tilbudet. Vedståelsesfristen for det opprinnelige tilbudet var på dette tidspunktet ikke gått ut.

(38)Utgangspunktet er at tilbyderens tilbud skal være bindende frem til vedståelsesfristen, jf. forskriften § 9-1 (1) og § 8-15 (1). Hvorvidt tilbyder er bundet av sitt opprinnelige tilbud etter at det er inngitt revidert tilbud, er imidlertid ikke direkte regulert i forskriften.

(39)Forenklingsutvalget foreslo i NOU 2014: 4 punkt 24.2.4.2 å stryke bestemmelsen om tilbakekall og endring av tilbud innen tilbudsfristens utløp i den gamle forskriften (2006) § 11-5, og understreket i den forbindelse at både det opprinnelige og det reviderte tilbudet er bindende for tilbyderen i en konkurranse med forhandlinger. Klagenemnda er enig i at regelen må være slik, idet avtaleloven er deklaratorisk, og tilbud i en offentlig anskaffelse heller ikke opphører å være bindende ved tildelingsbeslutningen, avvisning eller avlysning. En annen løsning vil vanskelig være forenlig med oppdragsgivers adgang ved slike anskaffelser til å redusere antall tilbud man skal forhandle videre med, basert på de første tilbudene. Slik nemnda ser det, blir tilbydere følgelig ikke frigjort fra sitt opprinnelige tilbud, ved å levere et revidert tilbud.

(40)Klager har videre vist til risikoen ved at en tilbyder må vedstå seg et tilbud i lang tid, og blir bundet av to tilbud på samme tid. Hvordan konkurransen skulle gjennomføres var imidlertid fastsatt i konkurransegrunnlaget, og opplegget var dermed kjent for tilbyderne som likevel valgte å delta.

(41)Klagenemnda har dermed kommet til at tilbyderne var bundet av sine opprinnelige tilbud frem til utløpet av vedståelsesfristen, og skal i lys av dette ta stilling til innklagedes fremgangsmåte etter åpningen av de reviderte tilbudene.

(42)Innklagede tok kontakt med valgte leverandør for å gjøre oppmerksom på at det første tilbudet fortsatt var bindende. Etter at valgte leverandør nektet å vedstå seg sitt opprinnelige tilbud, informerte innklagede om hvilke konsekvenser dette kunne ha for valgte leverandør.

(43)Slik saken ligger an, hadde innklagede ikke noe annet valg enn å informere om at valgte leverandør kunne bli erstatningsansvarlig for det tap innklagede ville ha lidt, dersom valgte leverandør nektet å inngå kontrakt på sitt opprinnelige tilbud. Rangeringen av valgte leverandørs to tilbud var en viktig opplysning i denne sammenheng. Korrespondansen mellom innklagede og valgte leverandør har derfor ingen preg av forhandling. Klagers anførsel om at innklagedes fremgangsmåte strider med føringene i konkurransegrunnlaget, eller kravene til dialog som følger av forskriften § 9-3 og loven § 4, kan dermed ikke føre frem. Klagenemnda kan heller ikke se at det var i strid med forskriften § 7-4 å utgi tilbudsprisene i anonymisert form to dager før meddelelse om tildeling.

(44)Klagenemnda tar dernest stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å fastsette en «rimelig karensperiode», jf. forskriften § 10-2 (1). I tildelingsmeddelelsen 20. februar 2021 ble utløpet av karensperioden satt til 25. februar.

(45)Formålet med karensperioden er å gi tilbyderne anledning til å vurdere anskaffelsesprosessen, og om nødvendig, forsøke å stanse prosessen før kontraktsinngåelse. Hvorvidt tilbydernes mulighet til slik etterprøving har vært tilstrekkelig reell, beror på en konkret vurdering av anskaffelsens kompleksitet.

(46)Klagenemnda er ikke enig med klager i at anskaffelsens verdi, alene må tilsi at karensperioden skal settes i nærheten av ti dager etter meddelelse om tildeling, slik forskriften § 25-2 (1) krever for anskaffelser etter del III. Kontrakt skulle kun tildeles ut fra laveste pris, og tildelingen ville derfor ikke reise kompliserte spørsmål. Når det ikke er grunn til å stille strenge krav til karensperiodens lengde, måtte innklagede dessuten ha anledning til å ta høyde for tidspresset man var under, og de økonomiske konsekvensene som ville følge av å fastsette en lengre karensperiode. Det har også betydning at innklagede allerede den 18. februar sendte ut melding med tilbydernes tilbudspriser, slik at tilbyderne fikk mulighet til å beregne sin posisjon. Innklagede ga også i god tid før utløpet av karensperioden innsyn i korrespondansen med valgte leverandør om det opprinnelige tilbudet var bindende. 26. februar, dagen etter utløpet av karensperioden, informerte også innklagede klager om at kontrakt først ville bli inngått 2. mars. Innklagede ga klager gode muligheter for å ivareta sine interesser. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

Konklusjon

Melhus kommune har ikke brutt regelverket for offentlig anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 9-1 — Tilbuds bindende virkning frem til vedståelsesfristens utløp
  • FOA 2017 § 8-15 — Vedståelsesfrist i åpen anbudskonkurranse
  • FOA 2017 § 9-3 — Adgang til dialog i form av forhandlinger; grense mot ulovlig forhandling
  • FOA 2017 § 7-4 — Taushetsplikt om opplysninger i tilbud
  • FOA 2017 § 10-2 — Krav til rimelig karensperiode i del II-anskaffelser
  • FOA 2017 § 25-2 — Ti dagers karensperiode i del III-anskaffelser; ikke direkte anvendelig for del II
  • FOA 2017 § 9-4 — Kvalifikasjonskrav; referert i konkurransegrunnlaget
  • FOA 2017 § 9-5 — Kvalifikasjonskrav; referert i konkurransegrunnlaget
  • FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde; grunnlag for del I og II
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi; grunnlag for del II
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet; klagers anførsel om brudd
  • NOU 2014: 4, punkt 24.2.4.2 — Forenklingsutvalgets syn om at både opprinnelig og revidert tilbud er bindende i konkurranse med forhandlinger; støttet av KOFA

Lignende saker

KOFA 2017/157
KOFA 2017/157: For kort frist og brudd på taushetsplikt
Lødingen kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om rivning av kommunal bygningsmasse. KOFA konkluderte med to brudd: fristen på...
KOFA 2019/410
KOFA 2019/410: Kvalifikasjonskrav referanser – totalentreprise
KOFA fant ikke at Birkenes kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, ved gjennomføringen av...
KOFA 2025/0787
KOFA 2025/0787: Endring av konkurransegrunnlag – ikke vesentlig
Sula kommune endret prosjektomfanget for et borettslag etter tilbudsfristen ved å redusere antall soverom og fasadeareal. KOFA konkluderte...
KOFA 2024/0183
KOFA 2024/0183: Brudd på begrunnelsesplikt – Ringerike
Ringerike kommune brøt begrunnelsesplikten da tildelingsbrevet for en entreprisekontrakt til 6 millioner kroner kun inneholdt generelle...
KOFA 2023/1192
KOFA 2023/1192: Mangelfull begrunnelse ved del IV-anskaffelse
NAV Tiltak Rogaland brøt begrunnelsesplikten etter FOA 2017 § 30-8 (2) da tildelingsbrevet sammenlignet klagers forkastede opprinnelige...
KOFA 2020/1007
KOFA 2020/1007 – Avvisning og kvalitetsstyringssystem (ISO 9001)
Bjørnafjorden kommune brøt regelverket for offentlige anskaffelser da kommunen unnlot å avvise valgte leverandør i en...
KOFA 2024/1255
KOFA 2024/1255: Ettersending av forpliktelseserklæring
KOFA avgjorde 13. februar 2025 at Valdres kommunale renovasjon IKS ikke brøt anskaffelsesregelverket da oppdragsgiver lot valgte leverandør...
KOFA 2024/214
KOFA 2024/214: Ulovlig evalueringsmetode – påvirket ikke utfallet
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at Vennesla kommune brukte en ulovlig evalueringsmetode ved vurderingen av underkriteriet...

Ofte stilte spørsmål

Er en tilbyder bundet av sitt opprinnelige tilbud etter at revidert tilbud er levert i en konkurranse med forhandlinger?
Ja, ifølge KOFA 2021/542. KOFA la til grunn at tilbydere i en konkurranse med forhandlinger er bundet av begge tilbud frem til vedståelsesfristens utløp, i tråd med Forenklingsutvalgets syn i NOU 2014: 4. Spørsmålet er ikke direkte regulert i FOA 2017, men KOFA begrunnet løsningen bl.a. med at avtaleloven er deklaratorisk og at oppdragsgiver ellers ikke ville ha en reell adgang til å redusere antall tilbydere basert på de første tilbudene.
Kan en oppdragsgiver kontakte en tilbyder og gjøre oppmerksom på at man anser dem bundet av et opprinnelig tilbud, uten at det anses som en ulovlig ekstra forhandlingsrunde?
Det følger av KOFA 2021/542 at slik kontakt ikke automatisk utgjør forhandlinger i strid med FOA 2017 § 9-3. KOFA la vekt på at korrespondansen gjaldt klargjøring av en rettslig forpliktelse, ikke endring av tilbudet, og at kommunen ikke hadde noe annet valg enn å informere om konsekvensene av å nekte vedståelse. Kontakten hadde dermed ikke preg av forhandling.
Hvilken lengde kreves det at karensperioden har i en del II-anskaffelse etter FOA 2017?
FOA 2017 § 10-2 (1) krever en 'rimelig karensperiode', uten å fastsette et bestemt antall dager for del II. Kravet til minimum ti virkedager i § 25-2 (1) gjelder kun for del III-anskaffelser. I KOFA 2021/542 ble en karensperiode på fem dager ansett tilstrekkelig, særlig fordi tildelingskriteriet var utelukkende laveste pris, leverandørene fikk tidlig tilgang til anonymiserte tilbudspriser, og oppdragsgiver var under tidspress som følge av utløpende vedståelsesfrist.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...