KOFA 2017/157: For kort frist og brudd på taushetsplikt

2017/157 Lødingen kommune

Innklaget: Lødingen kommune

Klager: EN Entreprenør AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Saken gjelder: Avvisning av tilbud, likebehandlingsprinsippet, prosedyren under forhandlinger i en tilbudskonkurranse, frist for revidert tilbud, brudd på taushetsplikt. Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om rivning av kommunal bygningsmasse. Klagenemnda kom til at innklagede hadde satt en for kort frist for revidert tilbud. Innklagede hadde også brutt forskriften § 9-3 (5) ved å gi leverandørene tilgang til hverandres priser etter utløpet av tilbudsfristen, men før dialogen med leverandørene startet. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 17. oktober 2018 i sak 2017/157 Klager: EN Entreprenør AS Innklaget: Lødingen kommune Klagenemndas medlemmer: Halvard Haukeland Fredriksen, Kristian Jåtog Trygstad og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Lødingen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 18. august 2017 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av en kontrakt om rivning av kommunal bygningsmasse. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.2.2) satt til 15. september 2017.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 2.1 fremgikk det blant annet at «Oppdragsgiver planlegger å gjennomføre forhandlinger med en eller flere av leverandørene. Det gjøres oppmerksom på at oppdragsgiver etter åpning av tilbudene likevel kan velge å tildele kontrakt uten at det gjennomføres forhandlinger.»

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 7 fremgikk det at tildeling av kontrakt ville skje på grunnlag av pris som eneste tildelingskriterium. Leverandørene ble bedt om å fylle ut og levere følgende tre prisskjemaer: «Fastpristilbudet», «Enhetspriser variable mengder» og «Enhetspriser mannskap, maskiner og påslag». Prisene i de nevnte prisskjemaene skulle inntas i et evalueringsprisskjema der den samlede evalueringsprisen skulle fremgå.

(4) Underveis i konkurransen endret innklagede konkurransegrunnlaget ved å innta et fjerde prisskjema, «Enhetspriser miljøsanering». Prisen i dette skjemaet skulle også inntas i evalueringssprisskjemaet. Tilbudsfristen ble på denne bakgrunn utsatt til 22. september 2017.

(5) Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra EN Entreprenør AS (heretter klager) og Pefa Miljø AS (heretter valgte leverandør). Tilbudet fra valgte leverandør manglet prisskjema nummer fire med utfylte enhetspriser for miljøsanering. Postadresse Besøksadresse

(6) Etter utløpet av tilbudsfristen sendte innklagede ut en e-post med åpningsprotokoll. Protokollen ble sendt ut til alle leverandørene. Av protokollen fremgikk informasjon om «evalueringspriser inkl. mva.» i alle de fire innkomne tilbudene. Leverandørene var anonymisert. Det ble videre opplyst at «endelig valg av tilbyder kommer snart, og tilbyderne blir informert da».

(7) Ved e-post 6. oktober 2017 klokken 12.12 ble klager invitert til å levere et revidert pristilbud. Fristen for dette ble satt til klokken 15.00 samme dag. I e-post klokken 13.10 svarte klager at det opprinnelige tilbudet ble opprettholdt uten endringer.

(8) En tilsvarende forespørsel om å levere revidert tilbud ble sendt til valgte leverandør samme dag klokken 12.18, også med frist til klokken 15.00. Valgte leverandør ble samtidig bedt om sende inn enhetspriser for miljøsanering. I e-post klokken 13.40 svarte valgte leverandør: «Beklager at miljøsaneringsprisene ikke hadde kommet med. Disse var medregnet i fastprisene, men er nå trukket ut sammen med en prisreduksjon fra Pefa Miljø AS.»

(9) I e-post klokken 15.44 samme dag orienterte innklagede leverandørene om at kontrakten var tildelt Pefa Miljø AS.

(10) I e-post 17. oktober 2017 ble klager gjort oppmerksom på at innklagede bare hadde hatt dialog med to av leverandørene etter tilbudslevering; klager og valgte leverandør.

(11) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 20. oktober 2017.

(12) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 20. oktober 2017.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. oktober 2018. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Tilbudet fra valgte leverandør manglet prisskjema med utfylte enhetspriser for miljøsanering. Dette utgjorde «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene jf. anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b og valgte leverandørs tilbud skulle derfor ha vært avvist.

(15) Innklagede valgte kun å forhandle med to av de tre rimeligste leverandørene, og har dermed brutt kravet til likebehandling i anskaffelsesforskriften § 9-3 (2).

(16) Innklagede satte en urimelig kort frist til å komme med endelig og revidert tilbud. Fristen var så kort at klager ikke hadde noen reell mulighet for å revidere tilbudet sitt, og måtte derfor opprettholde det første tilbudet. Fristen for å inngi revidert tilbud skal være minimum to døgn, jf. veileder fra Difi om forhandlinger i offentlige anskaffelser.

(17) Ingen veiledning har funnet sted i konkurransen og innklagede har dermed brutt sin veiledningsplikt.

(18) Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at det kun skal benyttes skriftlige forhandlinger. Dette er i strid med normale prosedyrer for forhandlinger, jf. også veilederen til Difi.

(19) Etter utløpet av tilbudsfristen, men før forhandlingene startet, sendte innklagede ut åpningsprotokoll til alle leverandørene, med informasjon om totalprisen i samtlige innkomne tilbud. Dette skapte en uholdbar konkurransesituasjon mellom leverandørene og utgjør et klart brudd på anskaffelsesforskriften. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) Dokumentasjonen som manglet i tilbudet til valgte leverandør ble ettersendt og utgjorde derfor ikke avvik fra anskaffelsesdokumentene jf. forskriften § 9-6 (1) bokstav b. Innklagede var følgelig ikke forpliktet til å avvise valgte leverandørs tilbud.

(21) Innklagede har ikke brutt likebehandlingsprinsippet ved å inngå forhandlinger med to av de tre rimeligste leverandørene. Tilbudene fra valgte leverandør og klager var de to rimeligste, og siden de prismessig skilte seg fra de øvrige, ble bare disse to invitert til forhandlinger.

(22) Fristen for å levere revidert tilbud var ikke for kort. Leverandørene ble gjort kjent med alle evalueringsprisene allerede 25. september 2017, ved mottakelse av åpningsprotokollen. Klager har derfor reelt sett hatt to uker til å vurdere om han skulle gi et revidert tilbud og i så fall kalkulere dette. Siden fristen var relativt kort sørget innklagede for å kontakte leverandørene per telefon og SMS med informasjon om at det var sendt ut en e-post «med kort svarfrist», samt en oppfordring til å ta kontakt ved spørsmål.

(23) Innklagede har ikke brutt sin veiledningsplikt. Veiledningsplikten er overholdt ved å utgi informasjon om hvor godt klagers pristilbud var i forhold til øvrige tilbydere.

(24) Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å presisere i konkurransegrunnlaget at det kun skulle benyttes skriftlige forhandlinger. Innklagedes invitasjon til forhandlinger kan ikke forstås på annen måte enn at forhandlingene ville gjennomføres ved utveksling av e-post.

(25) Det var ikke brudd på forskriften § 9-3 (5) å sende ut åpningsprotokoll med prisopplysninger i tilbudene til alle leverandørene. Evalueringsprisen, som er summen av de fire prisskjemaene, er ingen forretningshemmelighet eller «fortrolige opplysninger» som det var forbudt å formidle. Innklagede oppfattet det tvert imot slik at ved å gi opplysninger om prisnivået i tilbudene, oppfylte innklagede sin forpliktelse til å veilede leverandørene i forhandlingene. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rivning av kommunal bygningsmasse, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke angitt i anskaffelsesdokumentene. Tilbudene i konkurransen hadde imidlertid en verdi som ligger under terskelverdien i forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 § 5-3. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73, legger klagenemnda derfor til grunn at anskaffelsen følger forskriften del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1.

Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(27) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 9-6 (1) bokstav b ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at valgte leverandør ikke hadde lagt ved prisskjema med utfylte enhetspriser for miljøsanering.

(28) Innklagede har forklart at gjennomgangen av de opprinnelige tilbudene avdekket at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt prisskjemaet med enhetspriser for miljøsanering. Gjennom dialogen fikk innklagede opplyst fra valgte leverandør at dette skjemaet ikke fulgte tilbudet, fordi disse prisene var medregnet i valgte leverandørs fastpriser. Slik klagenemnda forstår det, ble enhetsprisene for miljøsanering deretter trukket ut av fastprisen, og tatt inn i det nevnte prisskjemaet, slik det reviderte konkurransegrunnlaget foreskrev.

(29) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Etter forskriften § 9-7 (2) kan oppdragsgiveren imidlertid «utsette avgjørelsen om avvisning til han har gjennomført en eventuell dialog med leverandøren». Av forskriften § 9-3 (1) følger det videre at dialogen kan gjelde «alle sider ved tilbudene […] og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger».

(30) Oppdragsgiver kan altså gjennomføre dialog med leverandørene om eventuelle avvik i tilbudene, uavhengig av om disse avvikene er vesentlige eller ikke. Oppdragsgiver har bare plikt til å avvise tilbud hvor man ikke lykkes med å rette opp i de aktuelle avvikene.

(31) Klagers anførsel om avvisning av valgte leverandørs tilbud, kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Brudd på likebehandlingsprinsippet – antall leverandører i dialogen

(32) Klager anfører videre at innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet i forskriften § 9-3 (2) ved kun å invitere to av de tre leverandørene med rimeligst tilbud til å levere reviderte tilbud.

(33) Etter § 9-3 (2) kan oppdragsgiver ha dialog med «en eller flere leverandører», med den begrensning at utvelgelsen skal skje «i samsvar med likebehandlingsprinsippet». Av forskriften § 9-3 følger ingen plikt for oppdragsgiver til å invitere et bestemt antall leverandører til dialog eller til å levere reviderte tilbud.

(34) Innklagede valgte å gå i dialog med de to leverandørene som leverte de laveste pristilbudene, henholdsvis valgte leverandør og klager. Disse to ble oppfordret til å levere et revidert pristilbud. Pris var som nevnt det eneste tildelingskriteriet i konkurransen.

(35) Etter hva klagenemnda kan se, er denne fremgangsmåten saklig og forsvarlig. Klagers anførsel om brudd på likebehandlingsprinsippet kan etter dette ikke føre frem. Brudd på veiledningsplikt

(36) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å overholde sin veiledningsplikt overfor leverandørene.

(37) Det følger av forskriften § 9-3 (4) at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i dialogen. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen av leverandørene en fordel fremfor andre. Forskriften § 9-3 pålegger derimot ikke oppdragsgiver noen alminnelig veiledningsplikt overfor leverandørene.

(38) Det fremgår av forenklingsutvalgets flertalls redegjørelse i NOU 2014:14 på side 154 at dette er et bevisst valg. Flertallet uttalte der følgende om kravene til tilbudskonkurranser: «I den grad oppdragsgiver velger å gjennomføre forhandlinger, skal det ikke gjelde noen plikt til å påpeke forhold ved tilbudene som kan forbedres, med mindre dette følger av likebehandlingsprinsippet».

(39) Klager og valgte leverandør fikk i vår sak den samme muligheten til å levere et revidert pristilbud. Klager har ikke vist til noen andre omstendigheter som tilsier at leverandørene ikke ble behandlet likt i dialogen.

(40) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å veilede leverandørene, kan dermed ikke føre frem. Manglende presisering i konkurransegrunnlaget om skriftlige forhandlinger

(41) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at det kun skulle benyttes skriftlige forhandlinger.

(42) Det fremgår av forskriften § 9-3 (3) at oppdragsgiver «skal opplyse om han planlegger å ha dialog med leverandørene. Dersom oppdragsgiveren planlegger dialog, skal han angi hva dialogen vil gjelde og så vidt mulig beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført.»

(43) I konkurransegrunnlaget hadde innklagede beskrevet at «Oppdragsgiver planlegger å gjennomføre forhandlinger med en eller flere av leverandørene. Det gjøres oppmerksom på at oppdragsgiver etter åpning av tilbudene likevel kan velge å tildele kontrakt uten at det gjennomføres forhandlinger.»

(44) Det fremgikk altså at en eventuell dialog ville skje i form av forhandlinger, samtidig som innklagede åpnet for at kontrakt kunne bli tildelt uten dialog. Etter klagenemndas syn er denne beskrivelsen i samsvar med forskriften § 9-3 (3). Klagenemnda kan ikke se at det kan utledes et krav om at den nærmere fremgangsmåten ved gjennomføring av forhandlinger skal beskrives.

(45) Uten at det er avgjørende, legger klagenemnda til at Forenklingsutvalgets uttalelser i NOU 2014:4 side 175 viser at det heller ikke var hensikten å innføre et slikt krav. Forenklingsutvalget la der opp til at det ikke burde oppstilles et krav om at forhandlingsprosedyren ble beskrevet i detalj: «Ettersom oppdragsgiver ikke vil ha noen plikt til å avgjøre om han ønsker å forhandle med leverandøren før tilbudsfristen løper ut, gir det liten mening å pålegge oppdragsgiver en generell plikt til å beskrive en eventuell forhandlingsprosedyre i konkurransegrunnlaget. Likevel vil det antakelig være mange tilfeller hvor oppdragsgiver på forhånd har bestemt seg for å gjennomføre forhandlinger, eller hvor det vil være meget sannsynlig at forhandlinger vil bli gjennomført. I slike tilfeller bør oppdragsgiver, etter utvalgets vurdering, gi en beskrivelse av forhandlingsprosedyren i konkurransegrunnlaget så langt det er mulig og hensiktsmessig.»

(46) Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.

Frist for å levere revidert tilbud

(47) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å sette en urimelig kort frist for å levere revidert tilbud. Invitasjon til å levere revidert tilbud ble sendt klager fredag 6. oktober 2017 kl 12.12, med frist klokken 15.00 samme dag.

(48) Det følger av forskriften § 8-14 at «Ved fastsettelsen av frister for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud, skal oppdragsgiveren ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud.»

(49) Bestemmelsen regulerer fristen for å motta «tilbud». Klagenemnda leser denne bestemmelsen slik at den også gjelder frist for å levere reviderte og endelige tilbud. Under enhver omstendighet mener klagenemnda at de samme hensyn gjør seg gjeldende ved fastsettelse av disse fristene som ved fastsettelsen av frist for ordinære tilbud. Ved beregningen av frister i en forhandlingsprosess må bestemmelsen imidlertid leses i lys av at leverandørene allerede har levert et ordinært tilbud. I beregningen av fristen må oppdragsgiver for eksempel kunne legge til grunn at leverandørene på dette tidspunktet er kjent med konkurransegrunnlaget og er klar over kontraktens kompleksitet.

(50) Etter klagenemndas syn var fristen på under tre timer likevel ikke tilstrekkelig. Klagenemnda har i denne vurderingen lagt vekt på at tilbudsprisen besto av flere priselementer, både fastpris og enhetspriser. Etter klagenemndas syn kan oppdragsgiver heller ikke uten videre forvente at leverandørene har satt av tid til umiddelbar oppstart av arbeid med reviderte tilbud, særlig ikke når fristen, som i vår sak, løp på en fredag etter lunsj. En av utfordringene med korte frister er at de kan slå ulikt ut for leverandørene, avhengig av kapasitetssituasjonen den aktuelle dagen. Derfor finner klagenemnda ikke å kunne legge vekt på at valgte leverandør rakk å levere et revidert pristilbud innen fristen.

(51) Klagenemnda tar ikke stilling til om fristen kunne ha vært tilstrekkelig om innklagede på forhånd hadde opplyst at det ville bli gitt en svært kort frist for revidert tilbud, eller hvis leverandørene visste hvilken dag fristen eventuelt ville løpe. Klagenemnda deler uansett ikke innklagedes vurdering av at oversendelsen av åpningsprotokollen ga leverandørene en oppfordring til å vurdere prisjusteringer, og at innklagede dermed kunne forvente en rask respons fra leverandørene. Det vises i denne sammenheng til at oppdragsgiver hadde anledning til å tildele kontrakt uten dialog, og at e-posten med oversendelsen av åpningsprotokollen kunne forstås slik at det ikke ville bli gjennomført dialog i denne konkurransen. Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede har forsikret seg om at fristen er forsvarlig ved å forsøke å få kontakt med klager per telefon og SMS etter oversendelsen av oppfordringen til å gi revidert tilbud. Disse henvendelsene ble for øvrig ikke besvart av klager.

(52) Innklagede har etter dette brutt forskriften § 8-14 ved å fastsette en for kort frist for å levere revidert tilbud. Fortrolige opplysninger – forskriften § 9-3 (5)

(53) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi ut opplysninger om evalueringsprisene i alle de innkomne tilbudene. Informasjon om disse prisene ble gitt i en åpningsprotokoll, som innklagede sendte ut til alle leverandørene etter utløpet av tilbudsfristen, men før dialogen startet.

(54) Det følger av forskriften § 9-3 (5) at oppdragsgiver er avskåret fra å gjennomføre dialogen på en måte hvor leverandørene gis tilgang til løsninger eller andre «fortrolige opplysninger» som en leverandør har gitt, med mindre det foreligger samtykke til at disse opplysningene deles. Denne plikten til å beskytte fortrolige opplysninger legger føringer for hvilken veiledning oppdragsgivere kan gi leverandørene i dialogen.

(55) Forskriften inneholder ingen definisjon av «fortrolige opplysninger». Det må imidlertid være klart at bestemmelsen i hvert fall dekker opplysninger som er taushetsbelagt etter forskriften § 7-4, sammenholdt med forvaltningsloven § 13.

(56) Etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2) plikter oppdragsgiver å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «[…] forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».

(57) I vår sak var pris det eneste tildelingskriteriet. Prisopplysningene ble, som nevnt, gitt ut etter utløpet av tilbudsfristen, men før dialogen med tilbyderne, og da altså før endelig tilbud og tildeling av kontrakt. Når innklagede oversendte prisopplysningene, fikk leverandørene mulighet til å tilpasse sine reviderte tilbud etter de øvrige leverandørenes priser. På dette tidspunktet var det etter klagenemndas oppfatning «av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» prisene. Prisene var da underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2), og prisene var dermed også «fortrolige opplysninger» etter forskriften § 9-3 (5).

(58) Innklagede har etter dette brutt forskriften § 9-3 (5) ved å gi tilbyderne tilgang til hverandres priser.

(59) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å sette en for kort frist for revidert tilbud og ved å frigi fortrolige opplysninger. Disse bruddene er av en slik karakter at de kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Bruddene gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Lødingen kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å sette en for kort frist for revidert tilbud og ved ved å gi leverandørene tilgang til hverandres priser etter utløpet av tilbudsfristen, men før dialogen startet. Klagers anførsler om at valgte leverandør skulle vært avvist, brudd på likebehandlingsprinsippet, brudd på veiledningsplikt og manglende presisering av fremgangsmåte ved eventuell dialog, har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad