KOFA 2025/0662 – avvisning og forhandlinger i byggekonkurranse

Saken gjelder:

Avlysning/totalforkastelse. Avvisning av tilbud. Begrunnelse. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av ny museumshavn. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å endre konkurranseform underveis i konkurransen, at tildelingskriterienes innhold ble endret, at innklagedes poenggivning var vilkårlig, at leverandørene var blitt forskjellsbehandlet under forhandlingene, at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud etter kontraktstildeling, og at begrunnelsesplikten ikke var overholdt. Klagenemnda tok ikke stilling til anførselen om brudd på begrunnelsesplikt. Ingen av de øvrige anførslene førte frem. Klagenemndas avgjørelse 31. oktober 2025 i sak 2025/0662 Klager:

Kaspar Strømme AS

Innklaget:

Vest-Agder Museet IKS

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn

Vest-Agder Museet IKS (heretter innklagede) kunngjorde 21. august 2024 en konkurranse med forhandling etter forutgående veiledende kunngjøring for anskaffelse av ny kai i forbindelse med ny museumshavn i Kristiansand. Anskaffelsens verdi var ikke angitt. Tilbudsfrist var 30. september 2024.

Den veiledende kunngjøringen ble publisert 25. juni 2024. Der var det informert om at formålet med anskaffelsen var å bygge en kai for museets båtutstilling. Kaien skulle være 170 meter lang, og installasjonen skulle fungere som utstillingslokaler, brygge og promenade over vannet for besøkende. Det var presisert at den estetiske opplevelsen av arkitekturen sammen med omgivelsene var et av de viktigste funksjonskravene til tiltaket. Det var videre informert om at: «Installasjonen er prosjektert med en fasinasjon for nærheten som båtbyggere tradisjonelt har til materialer, til håndverket og forståelsen for den vakre formen som er et resultat av funksjon og ytre omstendigheter (oppdrift i vannet osv). Formidlingen av denne nærheten krever en utførsel med håndverksmessig integritet. Det stilles derfor særlig krav til kompetanse i prekvalifiseringen, og til oppgaveforståelse og løsningsforslag i tilbudet. Installasjonen er en trekonstruksjon som står på stålpeler. Kledning på vegger og tak består av klinkende trebord. Det er nødvendig at totalentreprenør knytter seg opp til trebåtbyggerkompetanse og en utførende snekker med referanseprosjekter der utførelse har ivaretatt estetisk intensjon og helhetlig arkitektur.»

I invitasjonen til prekvalifisering som ble kunngjort 21. august 2024, var det informert om at anskaffelsen skulle foregå over flere faser. Det skulle først avholdes en prekvalifisering hvor inntil fem leverandører ville bli invitert videre i konkurransen. I neste fase skulle disse leverandørene konkurrere på tildelingskriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag», vektet 30 prosent, «[k]ompetanse (CV-er)», vektet 30 prosent, og «[p]ris», vektet 40 prosent. Inntil tre leverandører ville gå videre til siste fase, hvor det skulle avholdes forhandlinger.

Innklagede mottok forespørsel om prekvalifisering fra seks leverandører. Fem leverandører ble invitert til å være med videre i konkurransen, herunder Kaspar Strømme AS (heretter klager), Aamodt Bygg AS og PK Entreprenør AS.

I konkurransegrunnlaget de fem leverandørene fikk tilsendt, hadde innklagede tatt et forbehold om at gjennomføring var avhengig av politisk godkjenning: «Oppdragsgiver gjør i denne sammenheng oppmerksom på at gjennomføringen er avhengig av politisk godkjenning. Manglende godkjenning med hensyn til finansiering, offentlige godkjenninger eller andre forhold av vesentlig karakter vil derfor kunne medføre at konkurransen må avlyses.»

Det var informert om at det skulle bli tiltransportering av arkitekt, landskapsarkitekt og ansvarlig for konstruksjonssikkerhet trearbeider, og at leverandørene selv måtte stå for prosjektering av andre relevante fag.

Videre fremgikk det av konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle konkurrere om inntil tre plasser i forhandlinger basert på følgende tildelingskriterier: Vekt 30 %

Kriterier Oppgaveforståelse og løsningsforslag

Kompetanse/tillit

Dokumentasjon Skal minst inneholde: • Prosjektorganisasjon. Plasser nøkkelpersoner med etterspurt kompetanse i organisasjonskartet. • Fremdriftsplan og kort beskrivelse av prosess. • Prosjektorganisasjon • Suksesskriterier • Identifisering de mest essensielle utfordringene og hvordan disse skal håndteres. • Hvordan estetisk intensjon og helhetlig arkitektur er tenkt ivaretatt. 1. CV fra fagpersoner med relevant erfaring og deres rolle i prosjektet fra prekvalifisering evalueres. Suppler gjerne med flere relevante fagpersoner, og beskrivelse av rolle. 2. 3 Referanseprosjekter fra prekvalifisering evalueres. 3. God prosjektkultur er essensielt for et vellykket prosjekt. Det ønskes en beskrivelse

fra tiltenkt prosjektleder på strategi for god prosjektkultur. Utfylt tilbudsskjema med opplysninger om fastpris og timepriser osv, dok. 1202.

I de vedlagte kontraktbestemmelsene var det angitt at NS 8407: 2011 skulle gjelde som alminnelige kontraktbestemmelser, men med blant annet følgende presiseringer: «Pkt. 13: Det skal gjennomføres tiltransport av prosjekterende, se dok. 1401 Tilbud fra Helen & Hard, 1402 Tilbud fra Creation Holz og 1403 Tilbud fra ATSITE. Tilbydere kan kontakte disse allerede i tilbudsfasen vedr. innhold og omfang allerede i tilbudsfasen. Se også pkt. 24.2 lenger ned i dokumentet. […] Pkt. 26.2: Entreprisen skal utføres som en fastpriskontrakt. Fastpristillegg for lønns- og prisjustering inngår i kontraktssummen og ingen priselementer i kontrakten skal indeksreguleres. Det blir tiltransportering av Helen & Hard, Creation Holz og ATSITE til denne entreprisen. Totalentreprenøren må avtale med disse at ansvar for allerede utarbeidet grunnlag overtas, jfr. § 24.2.1 i NS 8407. Tilbyder må selv stå for prosjektering av andre relevante fag. Dersom totalentreprenøren også engasjerer andre rådgiver som har vært med å utarbeide tilbudsgrunnlag videre, skal Totalentreprenøren også avtale med rådgiver at ansvar for allerede utarbeidet grunnlag overtas, jfr. § 24.2.1 i NS 8407.»

I beskrivelsen fra arkitekt var det under overskriften «Ytre omstendigheter» angitt at «[t]ilbudte løsninger må holde stand i saltvann, hensynta ytre krefter og varierende klima, flo og fjære. Bygningselementer under vann skal ha en levetid på minst 100 år».

(10)Alle de fem leverandørene leverte tilbud innen tilbudsfristen. Etter tilbudsfristens utløp ble leverandørene informert om at Aamodt Bygg AS, PK Entreprenør AS og klager ville bli invitert videre til forhandlinger. Meddelelsesbrevet var signert av en prosjektleder fra Prosjektgruppen AS, som gjennomførte anskaffelsen på vegne av innklagede.

(11)I meddelelsesbrevet var det inntatt en oversikt over resultatet av tilbudsevalueringen. Av denne fremgikk det at klagers tilbud hadde oppnådd høyest samlet poengsum. Poengene til de tre leverandørene som ble invitert til forhandlinger, kan illustreres i følgende tabell: Firma

Oppgaveforståelse og løsningsforslag

7,64 30 % Aamodt Bygg AS 8,58 30 % Kaspar Strømme AS 4,14 30 % PK Entreprenør AS

Kompetanse og tillit

Evaluert samlet

(12)I invitasjonen til første forhandlingsrunde var det gitt informasjon om at grunnregelen for forhandlingene var at alle leverandører skulle behandles likt, at det kan forhandles om

alle sider ved tilbudet, og at «det kan ikke gjøres det som kan defineres som ‘vesentlige endringer’ fra tilbudsgrunnlaget». Deretter ble leverandørene informert om at alle de mottatte tilbudene lå over budsjett, og at det var nødvendig å finne besparelser for å komme videre i prosessen.

(13)Første forhandlingsrunde ble avholdt 21. oktober 2024. Innklagede informerte innledningsvis om at det ikke kunne gjøres vesentlige endringer i prosjektet, at alle leverandører skulle behandles likt, og at det kunne forhandles om alle sider ved tilbudene. Det ble også besluttet at det ikke skulle forhandles om tildelingskriteriet «[k]ompetanse/tillit»: «Det forhandles ikke mer rundt tema kompetanse og tillit, det kan bli stilt noen spørsmål rundt tema Oppgaveforståelse og løsningsforslag som igjen henger sammen med det siste punktet som er pris.»

(14)I første forhandlingsrunde ba innklagede leverandørene om et revidert pristilbud.

(15)Andre forhandlingsrunde ble avholdt 6. november 2024. Der ble følgende regler oppstilt for forhandlingene: «Forhandlingsmøte nr. 2, regler videre: •

Budsjettsum er nå opplyst, den er 18,0 mill. eks. mva. til kontrakt.

Tilbud etter forhandlingsrunde 2 som er over budsjettsum risikerer å bli avvist. […]

Det bemerkes at kuttlisten som blir presentert antatt ikke vil føre til at vi kommer ned til budsjettsum, og prosjektet vil være helt avhengig av at dere også kommer med kreative forslag i tillegg til forslag som presenteres.

Det gjøres oppmerksom på at det ikke vil bli anledning til å ta kontakt direkte med arkitekt utenom møtene. Det er derimot anledning til å be om møte med BH og arkitekt om man er i tvil om løsninger den enkelte finner har betydning for arkitektonisk kvalitet. Det settes opp 3 alternative tider og sendes melding via KGV om dette.

Det vil antatt bli foreslått forskjellige besparelser med forskjellige løsninger og kvalitet, og det vil dersom det kommer inn to eller flere tilbud som er ihht. budsjett vil bli vurdert og valgt etter tilbudssum og kvalitet, beste tilbud sammenlagt.»

(16)Frist for levering av endelig tilbud var 15. november 2024.

(17)I klagers tilbud av 15. november 2024 var det innledningsvis angitt at: «Vi viser til referat fra forhandlingsmøte nr. 2, og har i dette brevet, med vedlegg, satt opp våre svar på det som er etterspurt. I tillegg til besparelser gitt tidligere foreslår vi nå besparelser i tillegg for å komme ned til en tilbudssum på 18 mill. eks. mva., inkl. opsjon på skjær».

(18)Det var blant annet foreslått følgende besparelser i klagers tilbud:

«14.1.c – Geoteknisk prosjektering Den løsningen som foreligger nå innebærer at det etter vår mening kun er begrenset med arbeider som krever geoteknisk prosjektering, om noe. Vi velger derfor å trekke ut denne posten, og forutsetter at geoteknisk prosjektering eventuelt gjennomføres som regningsarbeider dersom det er behov. Dette gir en besparelse på 330.000, 14.1.d – Peling med trepeler Vi har diskutert med pelefirma, og kommet fram til at en løsning med trepeler kan gi den rimeligste løsningen her. Denne løsningen forutsetter at besparelsene i pkt. 13 også blir tatt inn. Vi vil da sette ned trepeler med fritthengende vibrolodd fra mobilkran. Peler rammes til fjell eller til de står fast i grunnen. De pelene som vi har sett på er impregnert med kobbersalt og er oppgitt til å ha en levetid på ca 50 år, men det finnes også andre og harde tresorter som kan benyttes. Pelene settes vertikalt og vil gå helt opp til bygget. Pelene vil være sirkulære, og ha en diameter på inntil 400 mm. Besparelsen på dette punktet er beregnet til 1.600.000,-, og inneholder besparelser både på peler og på betongarbeider. Vi venter ennå på endelig tilbud fra leverandør, og må ta forbehold om at eventuelle uforutsette forhold rundt pelearbeider kan videreføres byggherre (vårt risikopåslag er tatt bort).»

(19)Den 22. november 2024 sendte Prosjektgruppen AS, på vegne av innklagede, brev til klager hvor det var redegjort for evalueringen av klagers tilbud. I brevet var det blant annet forklart at klagers forslag om å trekke ut geoteknisk prosjektering og å endre til trepeler, ikke ble hensyntatt i evalueringen fordi forslagene innebar avvik fra kravene i anskaffelsesdokumentene. Besparelsene på henholdsvis 330 000 kroner og 1,6 millioner kroner ble dermed holdt utenfor klagers tilbudspris, som ble beregnet til 19,8 millioner kroner.

(20)Den 25. november 2024 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt PK Entreprenør AS (heretter valgte leverandør). I tildelingsbrevet stod det at «[k]valiteten i prosjektene er etter evalueringen av forslagene like, og det er prisen som er avgjørende for valg av leverandør». Det var deretter inntatt en tabell som viste leverandørenes tilbudte totalpriser. Av denne fremgikk at valgte leverandørs totalpris var 17,8 millioner kroner, Aamodt Bygg AS sin totalpris var 19,5 millioner kroner og at klagers totalpris var 19,8 millioner kroner. Tildelingsbrevet var signert av prosjektleder «Vest-AgderMuseet, v/ Prosjektgruppen AS».

(21)Klager påklaget tildelingsbeslutningen 3. desember 2024. Ved brev 4. desember 2024 svarte Prosjektgruppen AS, på vegne av innklagede, at tildelingen ble opprettholdt. Om forhandlingene og pris stod det i brevet at: «Når prisen ble kjent fra tilbudene kom det frem at man lå over budsjett. Budsjetter i offentlig sammenhenger er som kjent låst til det formål det er avsatt til. Det ble likevel valgt å ikke avlyse konkurransen, men se om man sammen med tilbyderne ved forhandlingsrunder kunne komme frem til løsninger som ikke gikk på bekostning av arkitektonisk kvalitet og vesentlige endringer i prosjektet, samtidig som man kom ned til den summen som var avsatt som budsjett. […]

Videre har det i forhandlingsrundene med de enkelte vært gitt ut forslag fra tiltakshavers side for tiltak som kan være besparende, men uten at det går ut over arkitektonisk kvalitet. Tilbyderne er også utfordret på å finne besparende løsninger de ser og komme med forslag til dette. Det har vært anledning for tilbyderne til å kontakte arkitekt om de har vært i tvil om forslaget kunne aksepteres eller ikke, og da både i forhold til arkitektonisk kvalitet og også om det endrer prosjektet vesentlig eller ikke i forhold til konkurransegrunnlagets tegninger mm. I forhandlingsrunde nr. 2 ble tildelingskriteriene ytterligere presisert: •

Det vil antatt bli foreslått forskjellige besparelser med forskjellige løsninger og kvalitet, og det vil dersom det kommer inn to eller flere tilbud som er ihht. budsjett bli vurdert og valgt etter tilbudssum og kvalitet, beste tilbud sammenlagt.»

(22)Prosjektgruppen AS ga deretter en kort redegjørelse for evalueringen av klagers tilbud: «Når det gjelder arkitektonisk kvalitet / vesentlig endring av prosjekt, var punkt ‘b. Sving mellom skjær trekkes ut’, nærmest å bli trukket i poeng, men det ble valgt å ikke trekke poeng. Det var på forhånd fastsatt at man ville gi 10 poeng for kvalitet til den / de leverandører som kom med forslag som ikke gikk ut over arkitektonisk kvalitet. Det ble ikke trukket noe hos [klager] for punktet. De to andre leverandørene hadde heller ikke forslag som utgjorde trekk i arkitektonisk kvalitet, kalt ‘Kvalitet’ i tabellen under og fikk derfor 10 poeng».

(23)Deretter fulgte følgende matrise med oversikt over poengsummene til alle de tre tilbudene som hadde vært gjenstand for forhandlinger: Firma Aamodt Bygg AS Kaspar Strømme AS PK Entreprenør AS

Kvalitet 10,00 10,00 10,00

60 % 60 % 60 %

Pris 6,00 9,12 6,00 8,98 6,00 10,00

40 % 40 % 40 %

3,65 3,59 4,00

Evaluert samlet 9,65 9,59 10,00

(24)Klager påklaget tildelingsbeslutningen på nytt 4. desember 2024.

(25)Den 9. januar 2025 informerte innklagede om at klagers tilbud var avvist fra konkurransen fordi klagers forutsetning om å trekke ut geoteknisk prosjektering og å bruke trepeler med 50 års levetid, ble ansett som vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(26)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 23. april 2025. Klagebehandling startet 5. mai 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(27)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 21. januar 2025.

(28)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. oktober 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(29)Innklagede hadde ikke grunnlag for å avvise klagers tilbud i etterkant av tildelingen. Det forelå ingen vesentlige avvik i klagers tilbud. Klager forstod informasjonen fra forhandlingene slik at det skulle presenteres en liste over besparelser innklagede selv kunne velge om man ville gå videre med. Tilbudet inneholdt forslag til besparelser, blant annet ved å fjerne geoteknisk prosjektering og gjennom justeringen av trepelene. Disse forslagene ble ikke hensyntatt i evalueringen, noe som også påvirket klagers tilbudssum. Når avvikene ikke ble hensyntatt i evalueringen, kan de ikke danne grunnlag for avvisning. Innklagede har dessuten ikke fulgt anskaffelsesforskriftens prosedyre for avvisning. Avvisningen ble ikke foretatt snarest mulig, og det ble heller ikke gjennomført en dialog i forkant.

(30)Innklagede har endret tildelingskriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» og «[k]ompetanse/tillit» underveis i konkurransen. I tildelingsbrevet står det at «[k]valiteten i prosjektene er etter evalueringen av forslagene like». Et tildelingskriterium «[k]valitet» fremgår ikke av konkurransegrunnlaget. I klagesvaret av 4. desember 2024 er det videre forklart at tilbudene ble vurdert på «kvalitet» basert på deres «arkitektonisk[e] kvalitet», og at det var bestemt at det skulle gis 10 poeng til leverandører som kom med forslag som ikke gikk ut over arkitektonisk kvalitet. Den forståelsen av tilbudenes kvalitet som innklagede gir uttrykk for, er langt snevrere enn det tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget tilsier.

(31)Innklagede har underveis i konkurransegjennomføringen endret konkurranseform til en ren priskonkurranse. Det ble besluttet at det ikke skulle forhandles om kriteriet «Kompetanse og tillit», og at det kun ble åpnet for spørsmål om «Oppgaveforståelse og løsningsforslag». I forhandlingene syntes alt å dreie seg om besparelser og budsjett, og det ble opplyst at tilbud som ikke kom under budsjett, ville kunne bli avvist. Kontrakt ble tildelt tilbudet med lavest pris, og de øvrige tildelingskriteriene ble sett bort fra. Innklagede bestemte at alle tilbud med tilstrekkelig god «arkitektonisk kvalitet» fikk 10 poeng for kvalitet, men en slik vurdering favner ikke om de momentene som var angitt i tildelingskriterienes dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget.

(32)Tilbudsevalueringen fremstår vilkårlig. Samtlige leverandører har oppnådd full poengscore på «kvalitet». Fordi det ikke skulle forhandles om kriteriet «Kompetanse og tillit», og det kun ble åpnet for spørsmål om «Oppgaveforståelse og løsningsforslag», er leverandørenes besvarelser av disse underkriteriene imidlertid tilnærmet uendret siden prekvalifiseringen. I prekvalifiseringen var det ingen av leverandørene som fikk full score. Der fikk klagers tilbud 2,57 av 3 poeng på «Oppgaveforståelse og løsningsforslag» og 2,61 av 3 poeng på «Kompetanse/tillit». Valgte leverandør oppnådde derimot henholdsvis 1,24 og 2,76 poeng. I prekvalifiseringsrunden skilte det altså til sammen 1,18 av 6 mulige poeng på kriterier som skulle veie 60 %. Når tilbudene likevel ble ansett like på de to kvalitetskriteriene, fremstår evalueringen derfor vilkårlig.

(33)Innklagede har brutt prinsippet om likebehandling i forhandlingene. Klager fikk beskjed om at det ikke var adgang til å ta kontakt direkte med arkitekt, men at det ble anledning til å stille spørsmål i oppsatte møter. I innklagedes klagesvar av 4. desember 2024 står det imidlertid at leverandørene har hatt anledning til å kontakte arkitekt. Dersom de øvrige leverandørene har fått beskjed om dette, innebærer det en forskjellsbehandling av

klager. Det bør legges større vekt på det tidsnære klagesvaret, enn på innklagedes forklaring overfor klagenemnda om at informasjonen i klagesvaret var ukorrekt.

(34)Innklagede har brutt begrunnelsesplikten. Begrunnelsen for valg av leverandør inneholder ingen redegjørelse for valgte leverandørs tilbuds egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Den setter ikke de øvrige leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i tråd med regelverket. For tildelingskriteriet «Pris» er det kun inntatt en tabell som viser hvilke priser leverandørene har tilbudt. Det er ikke gitt noen begrunnelse for de to andre tildelingskriteriene, det er kun angitt at tilbudene er evaluert som like i kvalitet. Begrunnelsen for evalueringen av klagers eget tilbud redegjør ikke for egenskapene til det vinnende tilbudet. Fordi det var relativt store kvalitetsmessige forskjeller mellom tilbudene i prekvalifiseringen, men alle tilbud har fått full score for kvalitet, skjerpes kravene til innklagedes begrunnelse.

(35)Innklagede plikter å avlyse konkurransen. Det er begått flere feil som har påvirket konkurranseutfallet, herunder bruddet på begrunnelsesplikten som har gjort at gjennomføringen av konkurransen ikke er etterprøvbar. På dette stadiet av konkurransen kan ikke feilene rettes på annen forsvarlig måte enn ved avlysning av konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(36)Tildelingskriteriene er ikke endret underveis i konkurransen. Innklagede har verken endret tildelingskriteriene til kun å gjelde pris, eller sett bort fra de to øvrige kriteriene ved den endelige evalueringen. I møtereferatene er ordet «kvalitet» brukt som en henvisning til begge kriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» og «[k]ompetanse/tillit». Det at kriteriet «[k]ompetanse/tillit» skulle holdes utenfor forhandlingene, innebar kun at tilbudenes opprinnelige besvarelse av kriteriet skulle legges til grunn ved den endelige evalueringen. Bruken av ordet «kvalitet» i tildelingsbrevet er en henvisning til godheten av de løsningsforslagene som er tilbudt. Fordi den opprinnelige evalueringen av «[k]ompetanse/tillit» allerede var meddelt leverandørene, var det ikke nødvendig å omtale dette kriteriet ytterligere i tildelingsbeslutningen. Det erkjennes at bruken av ordet «kvalitet» i både møtereferat og tildelingsbrev er upresis, men den innebærer ikke at den materielle tilbudsevalueringen har vært ulovlig. Tildelingskriteriene har ikke blitt endret til kun å være «[p]ris», og det er ikke riktig at det kun er tilbudspris som er vektlagt ved evalueringen.

(37)Tilbudsevalueringen har ikke vært vilkårlig. Når det gjelder kriteriet «[k]ompetanse/tillit», ble evalueringen fra prekvalifiseringen lagt til grunn også etter forhandlingene. Tildelingskriteriet «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» la opp til en skjønnsmessig vurdering, og innklagede har holdt seg innenfor konkurransegrunnlagets rammer ved denne vurderingen. Det er foretatt en konkret vurdering av hvert tilbud for hvert underkriterium, hvor tilbudene på enkelte underkriterier ble ansett likeverdige og hvor det var relevante forskjeller på andre underkriterier. Dette er dokumentert i et internt evalueringsdokument datert 22. november 2024. Siden dette dokumentet nettopp er internt, var man imidlertid ikke forpliktet til å dele dette med leverandørene, herunder klager. Informasjonen som ble formidlet klager i klagesvaret 4. desember 2024, om at det skulle gis 10 poeng til tilbud med forslag som ikke gikk utover arkitektonisk kvalitet, er ikke korrekt.

(38)Innklagede har ikke brutt prinsippet om likebehandling under forhandlingene. Ingen av leverandørene fikk beskjed om at det var adgang til å kontakte arkitekt direkte, noe som

fremgår av referatet fra forhandlingsmøtet. Brevet av 4. desember 2024 inneholdt en upresis henvisning til den felles beskjeden som ble formidlet leverandørene, nemlig at man kunne kontakte arkitekt ved å be om et møte med både byggherre og arkitekt. Det kan heller ikke leses ut av klagesvaret at noen av leverandørene skulle ha fått beskjed om at det var adgang til å kontakte arkitekt direkte.

(39)Det erkjennes at begrunnelsesplikten ikke er overholdt. Den manglende begrunnelsen har imidlertid ikke påvirket utfallet av konkurransen.

(40)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, og oppdragsgivers plikt til å avvise tilbudet gjelder selv om avvikene ble oppdaget etter kontraktstildelingen. Klagers tilbud avviker fra det absolutte kravet om at totalentreprenøren skulle være ansvarlig for geoteknisk prosjektering. Fordi dette avviket ikke kan prises, innebærer det en endring av risikofordelingen i konkurransegrunnlaget, og avviket er dermed vesentlig i seg selv. Klagers tilbud avviker også fra kravet om minst 100 års levetid for bygningselementer under vann. Dette er et sentralt kontraktskrav, og den økonomiske konsekvensen av avviket kan ikke fastsettes. Avviket må derfor anses som vesentlig. Endelig inneholder tilbudet et avvik fra forutsetningen om at kontraktsarbeidene skal gjennomføres til fastpris, noe som er en sentral forutsetning om vederlagsmodell og risikofordeling i kontrakten. Klager leverte uoppfordret et revidert tilbud etter tilbudsfrist, og det var riktig av innklagede å se bort fra dette ved tilbudsevalueringen. Ved tilbudsevalueringen ble det feilaktig lagt til grunn at det var adgang til å se bort fra avvikene ved tilbudsevalueringen, men denne feilen ble rettet ved at klagers tilbud ble avvist før kontraktsinngåelsen. Avvisningen er foretatt i henhold til regelverket.

Klagenemndas vurdering

(41)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av ny museumshavn, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 18 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven), følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av tilbud

(42)Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.

(43)Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.

(44)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget, se blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkingen er hvordan det fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell’Adda).

(45)Slik klagenemnda forstår partenes anførsler, er det ikke bestridt at det i anskaffelsesdokumentene var stilt krav om at leverandøren skulle ha ansvar og risiko for

all prosjektering, at arbeidet skulle utføres til fastpris og at alle elementer under vann, herunder peler, skulle ha minst 100 års levetid. De aktuelle kravene fremgår av sakens bakgrunn avsnitt 8-9. Ut fra partenes anførsler legger nemnda også til grunn at det er enighet om at klagers tilbud inneholdt forslag til besparelser som innebar avvik fra disse kravene. Deler av klagers tilbud er gjengitt i sakens bakgrunn avsnitt 17-18.

(46)Klager har imidlertid gjort gjeldende at innklagede i forhandlingene oppfordret leverandørene til å komme med forslag til ulike besparelser, og presentere dem slik at det skulle være opp til innklagede å velge hvilke av forslagene man ville gå videre med og hensynta i evalueringen. Klagenemnda forstår klager slik at det anføres at listen over forslagene til besparelser i klagers tilbud skulle forstås som valgfrie for innklagede, og at klager ikke forpliktet seg til de tilbudte løsningene før de var akseptert av innklagede.

(47)Spørsmålet for klagenemnda blir etter dette om forslagene til besparelser i leverandørenes tilbud, skulle betraktes som obligatoriske eller valgfrie for innklagede ved tilbudsevalueringen.

(48)I invitasjonen til forhandlinger var det informert om at det i forhandlingene ikke kunne gjøres «det som blir definert som ‘vesentlige endringer’ fra tilbudsgrunnlaget». Det var også angitt at alle de mottatte tilbudene lå over budsjett, og at det var nødvendig å finne besparelser for å komme videre i prosessen. Det fremgår av møtereferatet fra forhandlingene at det før første møte ble gjentatt at «[d]et kan ikke gjøres vesentlige endringer i prosjektet». Av referatet fra andre forhandlingsmøte fremgår det at leverandørene ble informert om at budsjettsum var 18 millioner kroner og at tilbud som oversteg budsjettsummen etter andre forhandlingsrunde, kunne bli avvist. I møtereferatet stod det også at «prosjektet vil være helt avhengig av at dere også kommer med kreative forslag i tillegg til forslag som presenteres» av oppdragsgiver.

(49)Det er naturlig å forstå presiseringen av at det ikke kunne gjøres vesentlige endringer fra tilbudsgrunnlaget i forhandlingsinvitasjonen og i forkant av første forhandlingsmøte, som en henvisning til anskaffelsesregelverkets forbud mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget underveis i en konkurranse. I forlengelsen av dette er det også naturlig å lese forbudet som et varsel til leverandørene om at oppdragsgiver ikke vil godta tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Forbudet mot å gjøre vesentlige endringer, herunder å innrette tilbudene sine på en måte som forutsatte at innklagede vesentlig endret konkurransegrunnlaget ved å akseptere tilbudet, var en tydelig forutsetning for forhandlingene. Dette ble tydelig og flere ganger kommunisert til leverandørene. Oppfordringen til å komme med forslag til besparelser, måtte dermed forstås slik at de løsningene som ble foreslått, måtte være lovlige endringer.

(50)I det andre forhandlingsmøtet ble leverandørene informert om at innklagedes budsjett var på 18 millioner kroner, og at tilbud som oversteg denne prisen kunne bli avvist. Det er ingen anførsler knyttet til, og klagenemnda tar heller ikke stilling til, lovligheten av budsjettpresiseringen. Informasjonen som ble gitt i andre forhandlingsmøte, sammenholdt med informasjonen om budsjettoverskridelse i forhandlingsinvitasjonen, gjør det klart at innklagede ønsket tilbud som kunne realiseres innenfor budsjett. I tillegg gjaldt det ovennevnte forbudet mot å gjøre vesentlige endringer fra konkurransegrunnlaget. Den informasjonen som ble gitt til leverandørene i forkant av og under forhandlingene, må samlet sett forstås slik at tilbudene skulle inneholde besparelser som brakte tilbudene innenfor budsjett og som innklagede lovlig kunne realisere innenfor

regelverket. Det ligger i dette at forslagene til besparelser ikke skulle oppfattes som valgfrie for innklagede.

(51)Det at innklagede først valgte å se bort fra de forslagene som innebar vesentlige avvik ved tilbudsevalueringen, medfører ikke at en annen forståelse kan legges til grunn. Innklagede har overfor klagenemnda forklart at man ved den første evalueringen ikke var klar over at forslagene utgjorde vesentlige avvik som ga avvisningsplikt. Klagenemnda har ingen grunn til å betvile denne forståelsen.

(52)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at klagers tilbud inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene. Spørsmålet er om avvikene er «vesentlige».

(53)Hvorvidt et avvik er vesentlig, må vurderes konkret. Ved vurderingen må det blant annet ses hen til hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, om avviket kan prises og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2020/355, avsnitt 48 med videre henvisninger.

(54)Hvert av de tre kravene som er fraveket, var formulert som absolutte krav. Avviket fra kravene om at leverandøren skulle ha ansvar og risiko for all prosjektering og om at kontrakten skulle utføres til fastpris, innebærer en forskyvning av risikofordelingen i konkurransegrunnlaget. Når det gjelder kravet om 100 års levetid for elementer under vann, er det i tillegg vanskelig å si noe sikkert om hvilken betydning bruk av materialer med kortere levetid får for vedlikehold og fremtidig behov for utskiftning av materialer. Dette avviket kan dermed ikke prises. Samlet sett finner klagenemnda at avvikene i klagers tilbud er vesentlige, slik at innklagede pliktet å avvise tilbudet etter forskriften § 9-7 (1).

(55)Til klagers anførsel om at innklagede ikke har fulgt prosedyrene for avvisning i § 9-7 (1) og (2), bemerker klagenemnda at en beslutning om avvisning kan skje på et hvert tidspunkt i konkurransen og at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å gjennomføre dialog med den aktuelle leverandøren i forkant av avvisningen. Klageinteressen for klagers øvrige anførsler

(56)Klagenemnda har ovenfor kommet til at innklagede ikke handlet strid med anskaffelsesregelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det vil si at klager ikke kan havne i en posisjon der de blir tildelt kontrakten. Nemnda vurderer derfor hvilke av de øvrige anførslene klager fremdeles har saklig interesse i å få avgjort.

(57)Det følger av klagenemndsforskriften § 6 andre ledd at klager må ha «saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av de unnlatelsene, handlingene eller beslutningene som det anføres at utgjør brudd på anskaffelsesregelverket. Kravet om saklig klageinteresse går ut på at klager må ha en aktuell interesse og et reelt behov for avklaring av de spørsmålene som er reist i saken, se klagenemndas avgjørelse i de forente sakene 2018/329, 2018/340 og 2018/341, avsnitt 60 med videre henvisninger.

(58)Klager anfører at innklagede har begått flere brudd på anskaffelsesregelverket og at konkurransen derfor må avlyses. Nærmere bestemt anfører klager at innklagede har brutt regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene og under tilbudsevalueringen, og at begrunnelsesplikten ikke er overholdt. En leverandør som er avvist fra en konkurranse, kan ha et reelt behov for å få stadfestet at konkurransen skulle vært avlyst fordi

leverandøren da kan komme i posisjon til å delta i en eventuell ny konkurranse, se forutsetningsvis klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1792. Klager har derfor saklig interesse i å få behandlet sine anførsler om feil som kan føre til avlysningsplikt. Et eventuelt brudd på begrunnelsesplikten kan imidlertid rettes ved at det gis en ny og tilstrekkelig begrunnelse, uten at det oppstår avlysningsplikt for oppdragsgiver. Klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikt avvises dermed som følge av manglende klageinteresse. Gjennomføring av forhandlinger

(59)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene.

(60)Klagenemnda tar først stilling til klagers anførsel om at innklagede endret konkurranseform til en ren priskonkurranse under forhandlingene.

(61)Det følger av forskriften § 9-3 (1) at dialog mellom oppdragsgiveren og leverandørene «kan gjelde alle sider ved tilbudene» og at dialogen blant annet kan omfatte «forhandlinger». Dersom oppdragsgiveren planlegger å ha dialog med leverandørene, følger det av § 9-3 (3) at han «skal» angi «hva dialogen vil gjelde og så vidt mulig beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført».

(62)Ordlyden i bestemmelsens første ledd tilsier at oppdragsgiver har en vid adgang til å gå i dialog med leverandørene, og til å fastlegge innholdet i dialogen. Av Prop. 51 L (20152016) punkt 8.1 fremgår det at det i utgangspunktet er opp til oppdragsgiver å bestemme hvor omfattende forhandlingene skal være.

(63)I konkurransegrunnlaget var det angitt at leverandørene skulle konkurrere ut fra tildelingskriteriene «[p]ris», vektet 40 prosent, «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag», vektet 30 prosent, og «[k]ompetanse/tillit», vektet 30 prosent. I invitasjonen til første forhandlingsrunde var det angitt at det i utgangspunktet kunne forhandles om alle sider ved tilbudene, men at alle innkomne tilbud lå over budsjett slik at det var nødvendig å finne besparelser i tilbudene for å kunne gå videre i prosessen.

(64)Av referatet fra første forhandlingsmøte fremgår det at innklagede besluttet at forhandlingene hovedsakelig skulle dreie seg om tildelingskriteriet «[p]ris». Tildelingskriteriet «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» skulle forhandles om i den grad leverandørenes besvarelser fikk betydning for tilbudsprisen, mens «[k]ompetanse/tillit» ikke skulle forhandles om. Det fremgikk av tildelingsbrevet av 25. november 2024 at både tilbudenes pris og kvalitet var vurdert i tilbudsevalueringen.

(65)Angivelsen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget og informasjonen om hvilke kriterier det skulle forhandles om, må forstås slik at tilbudene skulle evalueres ut fra samtlige tildelingskriterier i den endelige tilbudsevalueringen etter forhandlingene. Det at forhandlingene i hovedsak skulle dreie seg om priskriteriet og med mulighet til å stille spørsmål om «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag», innebærer kun at leverandørene ikke skulle revidere sider av tilbudet som knyttet seg til de øvrige delene av tildelingskriteriene. For «[k]ompetanse/tillit» og deler av «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» skulle altså leverandørenes opprinnelige besvarelser legges til grunn ved evalueringen. Det å fastsette at forhandlingene skulle skje på denne måten, med særlig fokus på ett av tildelingskriteriene, ligger innenfor de vide rammene som er oppstilt for

oppdragsgivers dialog med leverandørene i § 9-3 (1) og innebærer ikke at den endelige tildelingen kun skulle skje på grunnlag av pris. Klagers anførsel fører ikke frem.

(66)Klagenemnda tar så stilling til klagers anførsel om at innklagede har brutt kravet til likebehandling i forhandlingene, ved å gi leverandørene ulik informasjon om adgangen til å ta kontakt med arkitekt i tilbudsutformingen.

(67)Det følger av forskriften § 9-3 (4) at oppdragsgiveren «skal behandle leverandørene likt» i dialogen, og at oppdragsgiveren «ikke på en diskriminerende måte» kan gi «opplysninger som kan gi noen av leverandørene en fordel fremfor andre». Bestemmelsens ordlyd tilsier at leverandørene skal gis like muligheter til å forberede tilbudene sine, herunder at de skal ha lik tilgang til fordelaktig informasjon.

(68)Av referatet fra forhandlingsmøtene mellom innklagede og klager fremgår det at klager fikk følgende informasjon om adgangen til å kontakte arkitekt: «Det gjøres oppmerksom på at det ikke vil bli anledning til å ta kontakt direkte med arkitekt utenom møtene. Det er derimot anledning til å be om møte med BH og arkitekt om man er i tvil om løsninger den enkelte finner har betydning for arkitektonisk kvalitet. Det settes opp 3 alternative tider og sendes melding via KGV om dette.»

(69)I svar på klage av 4. desember 2024 skrevet av Prosjektgruppen AS på innklagedes vegne, står det at «[d]et har vært anledning for tilbyderne til å kontakte arkitekt om de har vært i tvil om forslaget kunne aksepteres eller ikke».

(70)Formuleringen i klagesvaret inneholder ikke de samme begrensningene og henvisningen til de fastsatte møtene som informasjonen i møtereferatet. Ordlyden i klagesvaret kan derfor tyde på at det er gitt ulik informasjon om adgangen til å kontakte arkitekt, til de ulike leverandørene. Overfor klagenemnda har innklagede imidlertid gjort gjeldende at alle leverandører fikk den samme informasjonen som fremgikk av referatet fra forhandlingene med klager, og at brevet av 4. desember 2024 kun gir en upresis gjengivelse av denne informasjonen. Slik klagesaken er opplyst, har ikke klagenemnda grunn til å betvile innklagedes forklaring, og det er ikke kommet frem opplysninger som tyder på at noen av de øvrige leverandørene hadde slik direkte kontakt. Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Tilbudsevaluering

(71)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt regelverket ved tilbudsevalueringen.

(72)Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 44.

(73)Klager har anført at innklagede har endret innholdet i de to tildelingskriteriene knyttet til tilbudets kvalitet underveis i konkurransen, og at evalueringen av tilbudene har vært vilkårlig. Klagenemnda behandler anførslene samlet i det følgende.

(74)Som det fremgår av avsnitt 65 ovenfor, må den informasjonen leverandørene fikk underveis i konkurransen, forstås slik at den endelige tilbudsevalueringen skulle baseres på de tre tildelingskriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget: «Pris», vektet 40 prosent, «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag», vektet 30 prosent, og «[k]ompetanse/tillit», vektet 30 prosent.

(75)Tildelingskriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» og «[k]ompetanse/tillit» er vidt formulerte og legger opp til helhetlige vurderinger hvor flere momenter kan være relevante. Innholdet i kriteriene er presisert i dokumentasjonskravene. I dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» var det angitt at besvarelsen av kriteriet minst skulle inneholde en oversikt over prosjektorganisasjonen, en fremdriftsplan, suksesskriterier, en beskrivelse av de mest essensielle utfordringene ved prosjektet og hvordan de skulle håndteres, og en beskrivelse av hvordan den estetiske intensjonen og en helhetlig arkitektur var tenkt ivaretatt. I dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «[k]ompetanse/tillit» var det bedt om CV fra fagpersoner med relevant erfaring, tre referanseprosjekter og tiltenkte prosjektleders beskrivelse av strategi for god prosjektkultur.

(76)I begrunnelsen for valg av leverandør i tildelingsbrevet, var det angitt at «[k]valiteten i prosjektene er etter evaluering av forslagene like, og det er prisen som er avgjørende for valg av leverandør». Klager har anført at ordet «kvaliteten» i tildelingsbrevet indikerer at tilbudene er evaluert etter andre kriterier enn det som var angitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda er ikke enig med klager i at tildelingsbrevet må leses på denne måten og viser til at både regelverket, jf. forskriften §§ 8-11 og 18-1 (1), og også klagenemndsavgjørelser, bruker «kvalitet» som et overordnet begrep på tildelingskriterier som kan inneholde ulike kvalitative elementer. Det er derfor naturlig også i denne saken å forstå ordet «kvaliteten» som en henvisning til de to tildelingskriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» og «[k]ompetanse/tillit». Innklagedes bruk av begrepet kvalitet tilsier derfor ikke at tildelingskriteriene er endret underveis i konkurransen.

(77)I klagesvaret 4. desember 2024 skrevet at Prosjektgruppen AS på vegne av innklagede, er det om tilbudsevalueringen forklart at «[d]et var på forhånd fastsatt at man ville gi 10 poeng for kvalitet til den/de leverandører som kom med forslag som ikke gikk ut over arkitektonisk kvalitet. Det ble ikke trukket noe hos [klager] for punktet. De to andre leverandørene hadde heller ikke forslag som utgjorde trekk i arkitektonisk kvalitet, kalt ‘Kvalitet’ i tabellen under og fikk derfor 10 poeng».

(78)En naturlig forståelse av ordlyden i brevet er at tilbudene er evaluert ut fra hvorvidt det er tilbudt løsninger som ivaretar det innklagede har ansett som god «arkitektonisk kvalitet». Uttrykket «arkitektonisk kvalitet» er vagt og er ikke definert i anskaffelsesdokumentene. Etter naturlig språkforståelse er ikke uttrykket vidt nok til å favne om det fullstendige innholdet i tildelingskriteriene «[o]ppgaveforståelse og løsningsforslag» og «[k]ompetanse/tillit» slik disse var beskrevet i konkurransegrunnlaget. Overfor klagenemnda har innklagede forklart at ordene «kvalitet» i tildelingsbrevet og «arkitektonisk kvalitet» i klagesvaret 4. desember 2024, ikke gir uttrykk for den evalueringen som er gjort. Innklagede har forklart at alle de tre tilbudene ble evaluert ut fra de tre tildelingskriteriene slik disse var angitt i konkurransegrunnlaget, og har lagt ved en matrise som illustrerer poengene på hvert av kriteriene. Matrisen er datert 22. november 2024.

(79)Det er gitt én forklaring på tilbudsevalueringen av den som utførte evalueringen på vegne av innklagede, og det er gitt en annen forklaring av innklagede selv i forbindelse med klagenemndas behandling. Innklagedes egen forklaring avviker fra den første forklaringen som ble gitt, men den er understøttet av en evalueringsmatrise datert før tildelingsbeslutningen ble formidlet til leverandørene. Slik klagesaken er opplyst, legger klagenemnda vekt på de tidsnære dokumentene i saken – evalueringsmatrisen datert 22. november 2024. Denne viser at hvert tilbud ble evaluert ut fra, og fikk poeng på, de tre tildelingskriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget. Verken klagers anførsel om at innklagede endret tildelingskriteriene, eller at poenggivningen har vært vilkårlig, kan dermed føre frem.

(80)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket underveis i konkurransen. Siden klagers anførsler vedrørende feil ved gjennomføringen av konkurransen ikke har ført frem, plikter ikke innklagede å avlyse konkurransen.

Konklusjon

Vest-Agder Museet IKS har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus

────────────────────────────────────────────────────────────