KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/108: Avvisning ved bygging utenfor byggegrense
Faktum
Kolumbus AS kunngjorde 6. august 2018 en konkurranse med forhandling for leie av bussanlegg for rutetransport på Haugalandet. Vinneren pliktet å erverve tomteselskapet Kinnestein Eiendom AS og oppføre bussanlegget etter tekniske spesifikasjoner. Tomten på Raglamyr i Karmøy kommune var regulert etter reguleringsplan 5011, som krevde bebyggelse innenfor byggegrensene. Tildelingskriteriene var pris (75 prosent) og kvalitet på logistikkløsning (25 prosent). Seks leverandører leverte tilbud. Etter to forhandlingsrunder ble Caiano Eiendom AS avvist fordi tegningene i det endelige tilbudet forutsatte bygging av halvtak utenfor byggegrensen. Avvisningen ble begrunnet i forsyningsforskriften § 20-8 første og annet ledd. Klager anførte at avviket ikke var vesentlig, at det var kurant å få dispensasjon, at forhandlingene var gjennomført i strid med likebehandlingsprinsippet, og at konkurransen burde ha vært avlyst fordi alle tilbud inneholdt vesentlige avvik.
KOFAs vurdering
1. Forelå det et avvik fra anskaffelsesdokumentene? Rettsregelen følger av forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b: oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klagenemnda la til grunn at avvik foreligger dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse etter kravspesifikasjonen, basert på en objektiv tolkning sett fra en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder. Reguleringsplan 5011 § 9 krevde at bebyggelse lå innenfor byggegrensene, og konkurransegrunnlaget presiserte at halvtak måtte bygges i henhold til gjeldende reguleringsplaner. Klagenemnda tolket begrepet «bebyggelse» til å omfatte mer enn bygninger, og viste til vegloven § 30 og forarbeidene i Ot.prp. nr. 53 (1961-1962) s. 83, som slår fast at bestemmelsen gjelder «enkle skur eller lignende». Delkonklusjon: halvtak omfattes av byggegrensekravet, og klagers tilbud inneholdt et avvik. 2. Var avviket vesentlig? Kravet til halvtak var angitt med sort skrift (BØR-krav), noe som innebar at det skulle mer til for vesentlighet enn ved SKAL-krav. Klagenemnda fremhevet at avvik fra reguleringsplan skiller seg kvalitativt fra andre avvik: plan- og bygningsloven § 12-4 gjør planen bindende for nye tiltak, og et avvik kan bare rettes gjennom dispensasjon eller planendring – beslutninger utenfor tilbyders kontroll. Nemnda sluttet seg til lagmannsrettens vurdering i LE-2015-102226 om at slike tilbud er vanskelige å sammenligne og skaper usikkerhet som kan kollidere med likebehandlingsprinsippet. De positive, men generelle uttalelsene fra Statens vegvesen og Karmøy kommune om dispensasjonsutsikter ble ikke tillagt avgjørende vekt, ettersom klager ikke hadde søkt formelt og ikke hadde fått bindende forhåndsuttalelse. Delkonklusjon: avviket var vesentlig, og innklagede hadde plikt til å avvise, jf. sak 2016/138 avsnitt 32. 3. Likebehandling i forhandlingene og antall tilbydere videreført. Klagenemnda fant at veiledningen som ble gitt klager gjennom møtereferatene – om å sjekke forholdet til byggegrensen – var tilstrekkelig, uavhengig av hva som faktisk ble diskutert muntlig. Ulik veiledning mellom tilbydere er akseptabelt så lenge det skjer innenfor likebehandlingsprinsippets rammer, fordi tilbudene er ulikt utformet. Beslutningen om å gå videre med alle tilbydere i stedet for de varslede to til tre, ble ikke ansett som rettslig bindende for innklagede, og det finnes ingen plikt til å begrense antall leverandører. 4. Vesentlige avvik i valgte leverandørs opprinnelige tilbud? Klagenemnda fant ikke holdepunkter for at valgte leverandørs opprinnelige tilbud inneholdt vesentlige avvik. Tilbudet tok utgangspunkt i gjeldende plangrunnlag og indikerte et bevisst forhold til ikke å forutsette bygging utenfor byggegrensen. Delkonklusjon: spørsmålet om det kan forhandles bort vesentlige avvik ble ikke besvart.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Kolumbus AS ikke hadde brutt regelverket. Avvisningen av Caiano Eiendom AS sitt tilbud var korrekt, da tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene som følge av forutsetningen om bygging utenfor byggegrensen. Anførslene om brudd på likebehandlingsprinsippet under forhandlingene og om at konkurransen burde avlyses, førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at tilbud som forutsetter tiltak i strid med gjeldende reguleringsplan, normalt vil inneholde vesentlige avvik, fordi oppfyllelse er betinget av myndighetsbeslutninger utenfor tilbyders kontroll. Dette gjelder selv om avviket knytter seg til et BØR-krav og selv om dispensasjonsutsiktene fremstår som gode. Oppdragsgivere bør vurdere om et tilbud faktisk er oppfyllbart innenfor gjeldende plangrunnlag, ikke bare om det er mulig å innhente tillatelser i etterkant. Avgjørelsen bekrefter dessuten at oppdragsgiver ikke er bundet av forhåndsvarsler om antall leverandører som tas videre til neste forhandlingsrunde, og at referater fra forhandlingsmøter kan oppfylle veiledningsplikten selv om den muntlige dialogen var annerledes.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud, avlysning/totalforkastelse, de generelle kravene i § 4, feil i/uklart konkurransegrunnlag.
Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling for leie av bussanlegg til bruk for rutetransport på Haugalandet. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, som følge av en forutsetning om bygging utenfor byggegrensen. Klagers anførsler knyttet til selve gjennomføringen av forhandlingene, førte ikke frem. Nemnda fant at valgte leverandørs opprinnelige tilbud ikke inneholdt vesentlige avvik. Det ble derfor ikke tatt stilling til klagers anførsel om det ikke var anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 4. februar 2020 i sak 2019/108 Klager:
Caiano Eiendom AS
Innklaget:
Kolumbus AS
Klagenemndas medlemmer:
Marianne Dragsten, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
Kolumbus AS (heretter innklagede) kunngjorde 6. august 2018 en konkurranse med forhandling for leie av bussanlegg for rutetransport på Haugalandet. Tilbudsfrist var 29. august 2018.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at vinneren av konkurransen pliktet å erverve Kinnestein Eiendom AS fra innklagede. Kinnestein Eiendom AS eide tomten som skulle benyttes ved oppføringen av det nye bussanlegget. Bussanlegget skulle oppføres av vinnende tilbyder i tråd med de tekniske spesifikasjonene som var inntatt i konkurransegrunnlaget.
Om tomten bussanlegget skulle oppføres på, konkurransegrunnlagets tekniske spesifikasjoner:
fremgikk
følgende
«Tomten som skal bebygges, er på Raglamyr i Karmøy kommune helt på grensen til Haugesund kommune. Tomten er på ca 18500 m2 og har en form som fremgår av vedlagte kart. Tomtens form og størrelse samt krav til oppstillingsplasser for busser og privatbiler begrenser hvordan tomten kan utnyttes. Tomten kan ha to inn- og utkjøringer for å gjøre logistikken inne på tomten enklere. Det foreligger ikke ferdige tegninger av bussanlegget. Utleier må selv utarbeide tegninger etter arealbehovet som er beskrevet for de enkelte rom/funksjoner. Tegninger må vedlegges tilbudet. Arealet for nødvendige ganger/korridorer for å få adkomst til alle
www.klagenemndssekretariatet.no
rom er ikke beskrevet. Utleier som blir tildelt oppdraget, må selv utarbeide tegninger som er nødvendig for å få byggeprosjektet godkjent. Eiendommen ligger i Karmøy kommune og er en del av gnr. 149 bnr. 362. Eiendommen omfattes av reguleringsplan 5011 for Kinnestein. (…)»
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det skulle være en opsjon på halvtak i fronten av bussene ved bussoppstillingsplassene. Om halvtakene ble det angitt at: «Halvtak må bygges i henhold til gjeldende reguleringsplaner.»
Om avvik ble det i konkurransegrunnlaget angitt at: «Tilbyder skal bekrefte oppfyllelse av krav og betingelser angitt i Vedlegg 3 del C, Tekniske spesifikasjoner for bussanlegget. Dersom tilbudet avviker fra spesifikasjonene, skal dette eksplisitt angis, og med en henvisning til at avvikene er beskrevet i tilbudets del 3 (utfylt egenerklæring om og redegjørelse for avvik). De tekniske spesifikasjonene er inndelt i krav angitt med rød skrift (SKAL-krav) og øvrige spesifikasjoner angitt med sort skrift (BØR-krav). Det understrekes at SKAL-kravene ikke er absolutte minstekrav, men at vesentlige avvik fra SKAL-kravene vil føre til avvisning, jf pkt 5.5. Vesentlige avvik fra BØR-kravene vil også lede til avvisning, men det skal mer til for at avvik fra disse kravene anses vesentlige, enn ved avvik fra SKAL - krav.»
Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på «Pris» (75 prosent) og «Kvalitet på tilbudt logistikkløsning» (25 prosent).
Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder fra Caiano Eiendom AS (heretter klager) og Orstad Investering AS (heretter valgte leverandør).
Av referatet fra forhandlingsmøtet med klager 13. november 2018 fremgikk det følgende: «Kolumbus ser av tegningene at tilbyder har tegnet benyttet [sic] arealer utenfor byggegrensa. Dersom det er gitt tillatelser til dette må det dokumenteres. Hvis ikke må tilbyder sjekke med de rette instanser og evt oppdatere tegningene til å tilpasses faktiske forhold.»
Om den videre fremdriften i konkurransen fremgikk det følgende: «Kolumbus forhandler med samtlige tilbydere 13 og 14.11. Frist for å korrigere tilbudet settes til tirsdag 20.11 kl 12:00. Kolumbus vil deretter evaluere tilbudene og innkalle de 2-3 beste tilbyderne til en ny forhandlingsrunde.»
(10)Innklagede kom med supplerende opplysninger og dokumenter til konkurransegrunnlaget 3. desember 2018.
(11)Av referat fra forhandlingsmøtet med klager 11. desember 2018 fremgikk det følgende om avvik:
«Tilbyder har ikke tatt forbehold jfr. Egenerklæring, men det er avvik i forhold til teknisk spesifikasjon. Tilbyder bes gå gjennom tilbudet og se på avvik, jfr vårt notat som ble sendt ut fredag 3.12.18. Henvise til riktig versjon av dokumenter er viktig. Gå gjennom alle avvik og evt korriger eller beskriv hvordan avvik skal forstås.»
(12)Om den videre fremdriften i konkurransen fremgikk det følgende: «Kolumbus forhandler med samtlige tilbydere den 10. og 11.12. Frist for endelig tilbud settes til fredag 14.12.2018 kl 14.00. Samme frist settes for innsending av sladdet versjon av endelig tilbud.»
(13)Ved brev av 20. desember 2018 ble klager informert om at klagers tilbud var avvist. Avvisningen ble begrunnet på følgende måte: «Det fremgår av konkurransegrunnlagets tekniske spesifikasjoner punkt A00 at eiendommen omfattes av reguleringsplan 5011 for Kinnestein. Videre fremgår det også av punkt 91.15 at halvtak må bygges i henhold til gjeldende reguleringsplaner. I deres endelige tilbud fremgår det av tegningene at tilbudet forutsetter bygging utenfor byggegrensen. Under henvisning til dette avviket avvises tilbudet i henhold til forsyningsforskriften § 20-8 (2) bokstav a). Kolumbus AS har for øvrig også vurdert dette avviket til å være vesentlig, og har derfor ikke bare rett men også plikt til å avvise tilbudet på grunn av dette avviket, jf forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav b). I deres endelige tilbud er det videre erklært at det foreligger et avvik relatert til kravet i de tekniske spesifikasjonene punkt 91.05 om BREEAM sertifiseringsverktøy for nivå «Excellent». Det er i skjemaet for egenerklæring om avvik inntatt en redegjørelse med overskriften «Forholdet BREEAM». Denne redegjørelsen er uklar, og denne uklarheten gir også Kolumbus AS rett til avvisning av tilbudet i henhold til forsyningsforskriften § 20-8 (2) bokstav a).»
(14)Klager brakte saken inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage av 23. mars 2019.
(15)Saken ble avgjort i nemndsmøte 3. februar 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(16)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager. Det foreligger ikke avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige. Det foreligger ikke vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede har heller ikke fulgt regelverket når det gjelder fremgangsmåten ved avvisning.
(17)Dersom det var grunnlag for å avvise klager, skulle innklagede også ha avvist alle øvrige leverandører, og hele konkurransen skulle derfor ha vært avlyst. Innklagede har i avvisningen vist til at tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene under henvisning til anskaffelsesforskriften § 20-8 første ledd bokstav b. Dersom de forhold innklagede har pekt på utgjør vesentlige avvik, så skulle innklagede ha avklart dette før forhandlingene, og også avvist alle øvrige leverandører.
(18)Innklagede har opptrådt i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet, ved at det er gitt ulik veiledning til leverandørene om bl.a. forhold knyttet til halvtak og reguleringsplan. Klager har ikke fått lik mulighet som øvrige tilbydere til å justere og forbedre tilbudet. Dette har medført at reelle forhandlinger ikke har funnet sted, og at andre leverandører har fått en urimelig konkurransefordel.
(19)Innklagede har opptrådt i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling ved å først informere om at to til tre leverandører ville bli med videre i konkurransen etter gjennomførte forhandlinger, for å så gå videre med alle tilbyderne.
(20)Konkurransegrunnlagets BREEAM-krav er uklart formulert, og derfor ulovlig.
(21)Det bes om at klagenemnda uttaler seg om vilkårene for erstatning.
Innklagede har i det vesentlige anført
(22)Innklagede hadde både en rett og en plikt til å avvise klager. Klagers tilbud forutsetter bygging utenfor byggegrensen. Klagers tilbud er også uklart i redegjørelsen for avvik fra konkurransegrunnlagets BREEAM-krav.
(23)Innklagede hadde ingen veiledningsplikt, men en rett til å veilede. Det er uansett gjennomført reelle forhandlinger. Likebehandlingsprinsippet er fulgt ved gjennomføringen av forhandlingene. Det gjelder ingen plikt til å påpeke avvik i tilbud i en konkurranse med forhandling, da det er tilbyderen som bærer risikoen for sitt tilbud. Dersom klagenemnda kommer til at anskaffelsesregelverket pålegger oppdragsgiver en veiledningsplikt ved avvik i tilbud, anfører innklagede at en slik plikt er oppfylt i dette tilfellet. Innklagede har veiledet tilbyderne i tråd med likebehandlingsprinsippet.
(24)Det er ikke et brudd på regelverket at innklagede valgte å fullføre konkurransen uten å redusere antall tilbydere det ble forhandlet med. Innklagede hadde en rett, men ikke plikt til å redusere antall tilbud underveis. At innklagede etter det første forhandlingsmøtet opplyste tilbyderne om at man på det tidspunktet så for seg å gå videre med to til tre tilbydere, kan ikke være rettslig bindende for innklagede. Det må ha vært tilstrekkelig klart for tilbyderne at beslutningen om en eventuell reduksjon av antall tilbydere ville være avhengig av innholdet i de reviderte tilbudene.
(25)Innklagede har fulgt reglene for fremgangsmåten ved avvisning. Regelverket er ikke til hinder for at oppdragsgiver kan forhandle med leverandører, slik at leverandøren får mulighet til å frafalle vesentlige avvik i sitt opprinnelige tilbud.
Klagenemndas vurdering
(26)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring og utleie av et bussanlegg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Leiekontraktens varighet er 27 år med opsjon på forlengelse i 9 + 9 år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene 12. august 2016 nr. 975 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-2. Avvisning av klagers tilbud
(27)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
(28)Det følger av forskriften § 20-8 (1) bokstav b, at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(29)Klagenemnda vurderer først om det foreligger et «avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(30)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet aksepteres. Dette beror på en objektiv tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget.
(31)I avvisningen viser innklagede til at klagers tilbud «forutsetter bygging utenfor byggegrensen».
(32)Av konkurransegrunnlaget fremgår det at den eiendommen som bussanlegget skal oppføres på, omfattes av reguleringsplan 5011 for Kinnestein. Det følger av reguleringsplanen § 9, at «[b]ebyggelse skal ikke dekke mer enn 50% av den enkelte tomtas nettoareal og skal ligge innenfor byggegrensene». Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget at «[h]alvtak må bygges i henhold til gjeldende reguleringsplaner».
(33)Klager bestrider ikke at 120m2 halvtak er forutsatt bygget utenfor byggegrensen, men fremholder at halvtak ikke er omfattet av hva som må oppføres innenfor byggegrensen.
(34)Slik klagenemnda ser det, omfatter ikke «bebyggelse» bare bygninger. Ordet omfatter også konstruksjoner og andre innretninger. Byggegrensen i gjeldende sak er en byggegrense mot veien. Det er derfor naturlig å se hen til veglovens bestemmelser om byggegrenser for å avgjøre hva som omfattes av begrepet. Det følger av § 30 at «Byggverk, her òg laus kiosk, opplag eller anna større innretning må ikkje utan særskilt løyve plasserast innafor byggegrenser som er fastsette i eller med heimel i § 29.». I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 53 (1961-1962) s. 83, fremgår det at bestemmelsen også tar sikte på «enkle skur eller lignende». Når veglovens regler om byggegrenser også omfatter enkle konstruksjoner, må det være klart at halvtak også er omfattet.
(35)Halvtakene må etter dette oppføres «innenfor byggegrensene», jf. reguleringsplanen § 9.
(36)Klagers tilbud inneholder et avvik fra konkurransegrunnlaget ved at det forutsetter bygging av halvtak utenfor byggegrensen. Det neste spørsmålet er om avviket er vesentlig.
(37)Formuleringen om at «[h]alvtak må bygges i henhold til gjeldende reguleringsplaner», kan tilsi at det ikke er rom for avvik på dette punkt. Ut fra sammenhengen kan dette likevel ikke forstås på den måten at ethvert avvik fra kravene i reguleringsplanen, uten videre vil medføre avvisning. Konkurransegrunnlaget angir at: «De tekniske spesifikasjonene er inndelt i krav angitt med rød skrift (SKAL-krav) og øvrige spesifikasjoner angitt med sort skrift (BØR-krav). Det understrekes at SKALkravene ikke er absolutte minstekrav, men at vesentlige avvik fra SKAL-kravene vil føre til avvisning, jf pkt 5.5.
Vesentlige avvik fra BØR-kravene vil også lede til avvisning, men det skal mer til for at avvik fra disse kravene anses vesentlige, enn ved avvik fra SKAL - krav.»
(38)Kravet til at halvtakene skal bygges i henhold til reguleringsplanen, er inntatt med sort skrift, noe som indikerer at innklagede ville vurdere betydningen av eventuelle avvik i tilbudene. Avgjørende for om avviket i klagers tilbud er vesentlig, er dermed hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen.
(39)Avvik fra en reguleringsplan skiller seg fra andre typer avvik. Det følger av plan- og bygningsloven § 12-4, at reguleringsplanen fastsetter fremtidig arealbruk og er bindende for nye tiltak. Et tiltak som er i strid med gjeldende planbestemmelser vil dermed som utgangspunkt ikke tillates oppført. Utgangspunktet i vesentlighetsvurderingen vil da være at planbestemmelsene det avvikes fra er viktige, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2016/138, avsnitt 32.
(40)Et tiltak som er i strid med gjeldende reguleringsplan, vil bare kunne gjennomføres hvis det gis dispensasjon fra planen, eller hvis planen endres. En slik beslutning fattes av kommunestyret, eventuelt av kommunens administrative bygningsmyndighet hvis kompetansen er delegert. Tilbudet er på denne måten «betinget av forhold utenfor tilbyders kontroll», jf. lagmannsrettens avgjørelse i sak LE-2015-102226.
(41)Klagenemnda slutter seg til lagmannsrettens vurdering av at tilbud som inneholder avvik fra gjeldende reguleringsplan, vil være vanskelige å sammenligne med de øvrige tilbudene, og at det skaper usikkerhet ved evalueringen som kan komme i konflikt med hensynet til likebehandling.
(42)Klager har vist til at det i denne saken vil være kurant å få dispensasjon fra reguleringsplanen. Som begrunnelse for dette har klager lagt ved uttalelser fra Karmøy kommune og Statens vegvesen.
(43)Statens vegvesen uttalte i e-post av 3. januar 2019 følgende: «Som en generell tilbakemelding kan vi si at fv. 47 er en relativt ny veg med opparbeidet gang- og sykkelveg, og det er derfor ikke så stor sannsynlighet for at det vil være behov for å utvide vegen her i nærmeste fremtid. I utgangspunktet ønsker vi likevel å beholde byggegrensen slik den er regulert i reguleringsplanen. Når det gjelder spørsmålet om det er mulig å overskride byggegrensen med ca. 10 m. dvs. at tiltaket blir liggende med 20 meters avstand til midten av fylkesvegen er Statens vegvesens foreløpige vurdering at dette mest sannsynlig ikke vil få konsekvenser for fylkesvegen. Vi ser foreløpig ingen elementer som vil tilsi at vi skal være negative til en slik dispensasjon. Vi vil gjøre en mer konkret vurdering av saken dersom det blir formelt sendt inn en søknad om dispensasjon til kommunen og vi skal uttale oss i saken.»
(44)Karmøy kommune uttalte i e-post av 3. januar 2019 følgende: «Rent generelt kan vi si at dersom vegvesenet avgir positiv uttalelse, er det sjelden vi avslår søknad om dispensasjon fra byggegrense langs veg for mindre overskridelser av byggegrensen.»
(45)Uttalelsene fra Statens vegvesen og Karmøy kommune er positive med henblikk på dispensasjon, men er likevel gitt på et generelt grunnlag. Klager har ikke formelt søkt om dispensasjon, og har heller ikke fått en forhåndsuttalelse på at dispensasjon faktisk vil bli gitt i dette tilfellet. Det kan heller ikke få betydning for vurderingen at halvtakene var oppført som en opsjon i konkurransegrunnlaget.
(46)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 20-8 (1) bokstav b. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, kan ikke føre frem. Gjennomføringen av forhandlingene
(47)Klager anfører at innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet, ved at det er gitt ulik veiledning til leverandørene om forhold knyttet til halvtak og reguleringsplanen.
(48)Det følger av referatene fra forhandlingsmøtene med klager at innklagede har påpekt følgende om byggegrensen: «Kolumbus ser av tegningene at tilbyder har tegnet benyttet [sic] arealer utenfor byggegrensa. Dersom det er gitt tillatelser til dette må det dokumenteres. Hvis ikke må tilbyder sjekke med de rette instanser og evt oppdatere tegningene til å tilpasses faktiske forhold.»
(49)Klager har altså fått informasjon som ga dem en oppfordring til å påse at de ikke forutsatte bygging utenfor byggegrensen. Klager fremholder at det ikke var dette som faktisk ble diskutert i forhandlingene. Klagenemnda finner ikke grunn til å tillegge dette betydning, all den tid klager fikk tilsendt møtereferatene, og derfor uansett ble gjort kjent med disse forholdene.
(50)Klager fremholder videre at leverandørene har fått ulik veiledning. Det kan være gode grunner til at ulike forhold diskuteres på forhandlingsmøtene med de forskjellige leverandørene, fordi tilbudene vil være ulikt utformet. Veiledningen trenger ikke være lik, så lenge forhandlingene skjer i tråd med likebehandlingsprinsippet. Klagenemnda kan ikke se at likebehandlingsprinsippet her er brutt.
(51)Klager anfører også at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved først å informere om at to til tre leverandører ville bli med i andre runde av forhandlingene, for å så gå videre med alle tilbyderne.
(52)Det er ingen regel i regelverket om at oppdragsgiver må begrense antall leverandører det forhandles med. Innklagede har forklart at det ble gitt ekstra opplysninger underveis i konkurransen, og fant derfor grunn til å forhandle med alle. Klagenemnda finner ingen rettslige mangler med en slik fremgangsmåte. Vesentlige avvik før forhandlingene
(53)Klager anfører subsidiært at innklagede ikke hadde anledning til å forhandle med klager og de øvrige leverandørene, fordi alle tilbudene inneholdt vesentlige avvik. Det fremholdes at innklagede skulle ha avvist samtlige tilbud før forhandlingene, og at konkurransen derfor skulle ha vært avlyst.
(54)Klagers anførsel bygger på en forutsetning om at alle de opprinnelige tilbudene inneholdt vesentlige avvik. Klagenemnda tar derfor først stilling til om dette var tilfellet.
(55)Seks leverandører deltok i konkurransen. Tilbudene fra tre av leverandørene, inkludert klager, ble avvist etter at forhandlingene var gjennomført og endelige tilbud var levert. Grunnlaget for avvisningene var at leverandørenes tilbud inneholdt vesentlige avvik. Slik saken er opplyst for nemnda, forelå disse avvisningsgrunnene også forut for forhandlingene.
(56)De tre øvrige leverandørene i konkurransen var NHP Eiendom AS, Kinu Nord AS og valgte leverandør. Det fremgår av referatet fra forhandlingsmøtet med NHP Eiendom AS, at leverandøren forutsatte bygging av halvtak utenfor byggegrensen, noe som utgjør et vesentlig avvik, jf. drøftelsen av dette spørsmålet over.
(57)Når det gjelder det opprinnelige tilbudet fra valgte leverandør, følger det av referatet fra forhandlingsmøtet med dem av 14. november 2018 at: «Kolumbus presiserer at en ladesøyle kan betjene to busser. Søylene må stå på riktig side av byggegrensen». Klager mener at dette må tas til inntekt for at valgte leverandørs opprinnelige løsning innebar bebyggelse utenfor byggegrensen, og at dette utgjør et vesentlig avvik.
(58)I valgte leverandørs opprinnelige tilbud var det tatt utgangspunktet i det plangrunnlaget som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Det var videre angitt at dersom det ble gitt mulighet til å bruke noe av arealet utenfor byggegrensen mot Fylkesvei 47, kunne dette gi en annen disponering av tomten. Valgte leverandør opplyste imidlertid at kontakt med veimyndighetene og Karmøy kommune om spørsmålet, viste usikkerhet rundt dette. Opplysningene i tilbudet indikerer at valgte leverandør hadde et bevisst forhold til ikke å legge opp til bebyggelse utenfor byggegrensen. Valgte leverandør hadde da heller ikke tegnet inn ladesøyler for bussene i tegningene vedlagt tilbudet.
(59)For klagenemnda fremstår bemerkningen i referatet fra forhandlingene derfor som en opplysning til valgte leverandør, og ikke som en påpekning av et vesentlig avvik i tilbudet.
(60)Klagenemnda har etter dette ikke holdepunkter for at valgte leverandørs opprinnelige tilbud inneholdt vesentlige avvik.
(61)Sett hen til at klagenemnda har kommet til at valgte leverandørs opprinnelige tilbud ikke inneholdt vesentlige avvik, finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til spørsmålet om det er anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i en konkurranse med forhandling. Nemnda finner heller ikke grunn til å ta stilling til om det opprinnelige tilbudet fra Kinu Nord AS inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Konklusjon
Kolumbus AS har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klagers tilbud. Klagers anførsler om brudd på regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene, har heller ikke ført frem. Valgte leverandørs opprinnelige tilbud inneholdt ikke vesentlige avvik. Det ble derfor ikke tatt stilling til klagers anførsel om det ikke var anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 20-8 — Avvisningsplikt (første ledd bokstav b) ved vesentlige avvik og avvisningsrett (annet ledd bokstav a) ved tilbud som ikke samsvarer med anskaffelsesdokumentene
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger forskriftens del I og del II
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-2 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger forskriftens del I og del II
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 anvendt parallelt med forsyningsforskriften 2016
- Plan- og bygningsloven § 12-4 — Reguleringsplan er bindende for nye tiltak; avvik fra plan krever dispensasjon eller planendring
- Vegloven § 30 — Byggverk og innretninger må ikke plasseres innenfor fastsatte byggegrenser uten særskilt tillatelse; tolket slik at halvtak omfattes
- Ot.prp. nr. 53 (1961-1962) s. 83 — Presisering av at vegloven § 30 også gjelder enkle skur og konstruksjoner, anvendt i tolkningen av om halvtak er bebyggelse
- KOFA 2016/138 — Utgangspunktet i vesentlighetsvurderingen er at planbestemmelser som det avvikes fra er viktige, avsnitt 32