KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/10: Ulovlig tildelingskriterium – NAV Telemark
Faktum
NAV Telemark kunngjorde 25. oktober 2009 en konkurranse med forhandling om rammeavtale for grunnleggende sikkerhetsopplæring for offshorepersonell. Rammeavtalen hadde to års varighet. Anskaffelsens verdi ble ikke opplyst; det fremgikk av konkurransegrunnlaget at FOA 2006 del I og II gjaldt. Kvalifikasjonskravene i punkt 2.4 etterspurte erfaring fra tilsvarende oppdrag og gjennomføringsevne, dokumentert ved CV for nøkkelpersoner og referanser for foretakets viktigste leveranser siste tre år. Tildelingskriteriet «Kvalitet» i punkt 5.1 inneholdt tre underkriterier: instruktørenes faglige og pedagogiske kvalifikasjoner dokumentert ved CV og referanser, oppfyllelse av kravspesifikasjonen og leverandørens evne til å gjennomføre tilsvarende leveranser dokumentert ved referanser. Tilbud ble mottatt fra Falc Nutec AS og Norward AS. Kontrakt ble inngått med Norward AS 2. januar 2010. Falc Nutec AS brakte saken inn for KOFA 15. januar 2010.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkning – skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier: FOA 2006 § 13-2 krever at tildelingskriterier har tilknytning til kontraktens gjenstand og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Av § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt i kvalifiseringsfasen ikke kan gjentas som tildelingskriterier. KOFA viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), der domstolen ex officio slo fast at erfaring, personell, utstyr og evne til å fullføre oppdraget angår leverandørens egnethet og ikke kan tjene som tildelingskriterier. KOFA presiserte – i tråd med tidligere nemndspraksis (sakene 2008/120 og 2009/88) – at Lianakis trolig ikke stenger for tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til tilbudt personell, men at det da «må fremgå klart av konkurransegrunnlaget» at tilbudsevalueringen ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen. Delkonklusjon: Terskelen er klarhet i selve konkurransegrunnlaget, ikke i ettertidig prosessargumentasjon.
2. Rettsregel og tolkning – forutberegnelighetsprinsippet: LOA 1999 § 5 tredje ledd krever forutberegnelighet. KOFA la til grunn at «det avgjørende er hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremsto før tilbudsfristen», ikke hva oppdragsgiver faktisk foretok seg under evalueringen. Innklagede anførte at bare «mer-kvalitet» – ikke minimumskrav – ble vurdert under tildelingskriteriet, men dette skillet fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget. Begge vurderinger benyttet de samme dokumentene (CV og referanser) for de samme personene, og ingen forskjell i vurderingstema fremkom av dokumentene. Delkonklusjon: Etterfølgende forklaringer om evalueringsmetoden kan ikke reparere et objektivt uklart konkurransegrunnlag.
3. Rettsregel og tolkning – avlysningsplikt: Tildelingskriterier kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i FOA 2006 § 8-2 første ledd. KOFA bygde på EU-domstolens premiss 95 i C-448/01 (Wienstrom) om at bruk av et ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt, ettersom feilen ikke kan rettes under tildelingsprosessen. Delkonklusjon: Innklagede pliktet å avlyse konkurransen, og klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at NAV Telemark hadde brutt FOA 2006 § 11-1. Tildelingskriteriet «Kvalitet» var sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, ettersom begge vurderinger baserte seg på de samme dokumentene for de samme personene uten at noe skille fremgikk av konkurransegrunnlaget. Innklagede pliktet å avlyse konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiver internt praktiserer et skille mellom mer-kvalitetsvurdering og minimumsterskel – dette skillet må fremgå eksplisitt av selve konkurransegrunnlaget. Videre illustrerer saken at bruk av identisk dokumentasjon (CV og referanser) i både kvalifikasjons- og tildelingsfasen, uten uttrykkelig angivelse av at vurderingstemaene er ulike, medfører en risiko for at kriteriene anses sammenfallende. Konsekvensen er avlysningsplikt, ettersom ulovlige tildelingskriterier ikke kan rettes etter tilbudsfristens utløp.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2010/10 NAV Telemark
Innklaget: NAV Telemark
Klager: Falc Nutec AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale om grunnleggende sikkerhetsopplæring offshore. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 11-1 ved at det i konkurransegrunnlaget ikke fremgikk tilstrekkelig klart at det var et annet forhold som skulle vurderes under tildelingskriteriet "Kvalitet" enn under leverandørens kvalifikasjoner. Innklagede hadde dermed brukt et ulovlig tildelingskriterium og pliktet å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble derfor ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 19. juli 2010 i sak 2010/10 Klager: Falc Nutec AS Innklaget: NAV Telemark Klagenemndas medlemmer: Kai Kffiger, Bjørg Ven og Jakob Wahl Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium
Bakgrunn
(1)NAV Telemark (heretter kalt innklagede) kunngjorde 25. oktober 2009 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale om grunnleggende sikkerhetsopplæring for offshorepersonell.
(2)Ifølge kunngjøringen punkt 11.1.4) hadde rammeavtalen en varighet på to år. Det var verken i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyst om anslått anskaffelsesverdi. Det fremgikk imidlertid av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 at anskaffelsesforskriften del I og II skulle gjelde.
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 2.4 fremgikk kravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: "2.4 Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner Kvalifikasjonskrav (cid:127) Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag (cid:127) Det kreves god gjennomforingsevne Dokumentasjonskrav (cid:127) CV for nokkelpersoner som skal utfore oppdraget legges ved tilbudet. (cid:127) Det skal legges ved referanser til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 3 årene. Referansene kontaktes ved behov."
(4)Konkurransegrunnlaget punkt 5.1 var som følger: "5.1 Tildelingskriterier
Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket tilbud som etter forhandlingene er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier: 1. Pris 2. Kvalitet, herunder: (cid:127) Faglige og pedagogiske kvalifikasjoner på tilbudte instruktører, dokumentert gjennom vedlagt CV, eventuelle intervjuer og referanser (cid:127) Besvarelse/oppffllelse av kravspesifikasjonen (cid:127) Leverandorens evne til å gjennomføre tilsvarende leveranser, dokumentert gjennom vedlagte referanser. 3. Forbehold til kontrakt som har okonomisk og/eller risikomessig betydning Pris og kvalitetskriterier vurderes hver til 50 %. Kriteriene er ikke oppgitt i prioritert rekkefolge."
(5)Innen tilbudsfristen 27. november 2009 mottok innklagede to tilbud, ett fra Falc Nutec AS (heretter kalt klager) og ett fra Norward AS (heretter kalt valgte leverandør).
(6)I følge anskaffelsesprotokollen ville kontrakt bli inngått med valgte leverandør.
(7)Kontrakt ble inngått 2. januar 2010.
(8)Klager brakte saken inn for klagenemnda 15. januar 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)I sitt siste innlegg anfører klager at innklagede har brutt regelverket ved at tildelingskriteriet "Kvalitet", med underkriteriene CV, referanser og gjennomføringsevne, er det samme som vurderes i kvalifikasjonsvurderingen. Det vises til praksis fra EU-domstolen og klagenemnda.
(10)Klager har i tidligere innlegg kommet med en rekke anførsler om feil som menes begått av innklagede i denne konkurransen. På bakgrunn av det resultatet klagenemnda er kommet til nedenfor, redegjøres det imidlertid ikke for klagers øvrige anførsler.
Innklagedes anførsler
(11)Innklagede bestrider at regelverket er brutt. I tildelingsevalueringen ble de tilbudte instruktørenes CV-er vurdert med hensyn til mer-kvalitet, jf. tildelingskriteriet "Kvalitet". I kvalifikasjonsfasen ble det vurdert ut fra et minimumskrav, ikke som merkvalitet. Det samme gjaldt tilbydernes evne til å gjennomføre tilsvarende leveranser. Dermed var ikke tilbudsevalueringen sammenfallende med, eller en gjentakelse av, kvalifikasjonsvurderingen.
(12)På bakgrunn av det resultatet klagenemnda er kommet til nedenfor, redegjøres det ikke for innklagedes øvrige anførsler.
Klagenemndas vurdering
(13)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Anskaffelsen følgerlov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr 402 om offentlige anskaffelser del I og II. Ulovlig tildelingskriterium
(14)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2. Av forskriften § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, jf. eksempelvis sak 2008/92 premiss (90) om den likelydende § 20-1.
(15)EU-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532106 ("Lianakis"). Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen synes å være at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, og ikke tildelingskriterier, jf. premissene (25-32).
(16)Etter at "Lianakis"-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker om lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. nemndas saker 2008/120 premissene (56-57) og 2009/88 premiss (26). Klagenemnda har likevel lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke kan være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2008/120 premiss (41) og 2008/92 premiss (90).
(17)Spørsmålet blir således om det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tildelingskriteriet "Kvalitet" ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(18)Kvalifikasjonskravene "erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag" og "meget god gjennomforingsevne" skulle dokumenteres med "CV for nokkelpersoner som skal utfore oppdraget" og tilbydernes "viktigste relevante leveranser de siste 3 årene" jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.4. Etter klagenemndas syn er dette kvalifikasjonskravet knyttet til tilbydernes erfaring og kompetanse som bedrift til å utføre det kunngjorte oppdraget, og muliggjør innklagedes vurdering av hvorvidt tilbyderne er i stand til å gjennomføre kontrakten.
(19)Tildelingskriteriet "Kvalitet" var delt i tre underkriterier, jf. punkt 5.1. Det første var instruktørenes faglige og pedagogiske kvalifikasjoner "dokumentert gjennom vedlagt CV, eventuelle intervjuer og referanser". Det siste underkriteriet var tilbydernes "evne til å gjennomfore tilsvarende leveranser, dokumentert gjennom vedlagte referanser".
(20)Det følger av sak 2010/108 premiss (28) at tildelingskriteriene må knyttes opp til konkrete arbeidsoppgaver eller det tilbudte personellet. I den foreliggende
konkurransen, anses kravet om CV med mer i tildelingsevalueringen knyttet opp til instruktørene som må antas å skulle avholde offshorekurset, jf. formuleringen "Faglige og pedagogiske kvalifikasjoner på tilbudte instruktorer" i konkurransegrunnlaget punkt 5.1. De samme personers CV-er vurderes også i kvalifikasjonsvurderingen, jf. punkt 2.4 og formuleringen "CV for nøkkelpersoner som skal utfore oppdraget". Slik sett fremstår tildelingsevalueringen sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen.
(21)Videre vektlegges tilbydernes gjennomføringsevne i tildelingsevalueringen og den skal være "dokumentert gjennom vedlagte referanser". I kvalifikasjonsvurderingen skal gjennomføringsevnen dokumenteres med "referanser til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 3 årene". Noen forskjell i de to vurderingstemaene relatert til referansene fremgår ikke av konkurransegrunnlaget. Videre er ikke denne delen av vurderingen av tildelingskriteriet "Kvalitet" knyttet opp mot tilbudt personell eller konkrete arbeidsoppgaver. Vurderingen av gjennomføringsevnen tildelingsevalueringen fremstår etter nemndas syn dermed som sammenfallende med, eller en gjentakelse av, kvalifikasjonsvurderingen.
(22)Innklagede har fremholdt i sine prosesskriv at det i evalueringen av tildelingskriteriet "Kvaliter, ble vektlagt den mer-kvalitet som enkelte tilbyderes CV-er og referanser utgjorde, mens det i kvalifikasjonsvurderingen bare ble stilt minimumskrav. Klagenemnda peker på at det avgjørende ut fra forutberegnelighetskravet i loven § 5 (3) er hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremstod før tilbudsfristen, ikke hva som ble gjort etter fristen, jf. sak 2009/205 premiss (20). Nemnda kan ikke se at det fremkommer av konkurransegrunnlaget at en eventuell mer-kvalitet vurderes i tildelingsevalueringen, men ikke i kvalifikasjonsvurderingen.
(23)Etter dette finner klagenemnda at evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet" er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Innklagede har dermed brutt forskriften § 11-1.
(24)Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i forskriften § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf EU-domstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas tidligere praksis. Av denne grunn finnes det unødvendig å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
Konklusjon
NAV Telemark har brutt forskriften § 11-1 ved at vurderingen av tildelingskriteriet "Kvaliter var sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. For klagenemnda, 19. juli 2010 L'"1- L Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-1 — Kvalifikasjonskrav kan ikke gjentas som tildelingskriterier – bruddgrunnlag
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand
- FOA 2006 § 8-2 — Tildelingskriterier kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp
- LOA 1999 § 5 — Forutberegnelighetsprinsippet – det avgjørende er konkurransegrunnlagets objektive innhold
- C-532/06 (Lianakis) — EU-domstolen slo fast at erfaring, personell og gjennomføringsevne er kvalifikasjonskriterier, ikke tildelingskriterier
- C-448/01 (Wienstrom) — Bruk av ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt, jf. premiss 95
- KOFA 2008/92 — Kvalifikasjonskrav kan ikke gjentas som tildelingskriterier, jf. likelydende FOA 2006 § 20-1
- KOFA 2008/120 — Post-Lianakis: kompetanse kan inngå i tildelingsevaluering dersom skillet fra kvalifikasjonsvurderingen fremgår klart
- KOFA 2009/88 — Samme presisering som i 2008/120 om selvstendig vurdering av tjenestekvalitet
- KOFA 2009/205 — Forutberegnelighet: vurderingsgrunnlaget er konkurransegrunnlagets objektive innhold før tilbudsfristen
- KOFA 2010/108 — Tildelingskriterier må knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller tilbudt personell