KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/133: Ulovlig endring av tildelingskriterier
Faktum
Skedsmo kommune kunngjorde 9. mars 2010 en konkurranse med forhandlinger uten prekvalifisering for leie av paviljonger for inntil fire klasser ved Sagdalen skole. Kunngjøringen opplyste at kontrakt ville tildeles «det økonomisk mest fordelaktige tilbud», og konkurransegrunnlaget utdypet fire tildelingskriterier der pris hadde første prioritet, men der produktets egnethet, forbehold og kapasitet/referanser også inngikk i en samlet vurdering. Den 23. mars 2010 sendte kommunen en e-post til leverandørene med et endret konkurransegrunnlag. Etter endringen var tildelingskriteriet utelukkende «billigste tilbud», basert på en sluttsummen fra et vedlagt prisskjema. Temporent AS brakte saken inn for KOFA 28. april 2010 og anførte at endringen var vesentlig og i strid med forskriften § 8-2. Kommunen bestred at endringen var vesentlig.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt — adgangen til å endre konkurransegrunnlaget
FOA 2006 § 8-2 (1) slår fast at «innen tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige». Bestemmelsen setter en absolutt grense: oppdragsgiver kan kun foreta ikke-vesentlige endringer. KOFA forstår regelen slik at vesentlige endringer overhodet ikke kan gjennomføres med hjemmel i § 8-2, og at feilen i stedet må rettes ved avlysning og ny kunngjøring dersom kunngjøringen selv er rammet.
2. Vurdering av om endringen var vesentlig
Kommunen byttet tildelingskriteriet fra en flerkriteriemodell basert på «det økonomisk mest fordelaktige tilbud» til enkriteriemodellen «laveste pris». KOFA fremhever at denne endringen ikke bare angår konkurransegrunnlaget, men også strider mot opplysningene gitt i selve kunngjøringen, der tildelingskriteriet var angitt som «det økonomisk mest fordelaktige tilbud». En endring av tildelingskriteriet er etter KOFAs vurdering en endring av grunnleggende konkurransebetingelser som potensielt påvirker hvilke leverandører som velger å delta og hvordan tilbudene utformes. Det avgjørende faktum er at endringen gjelder tildelingsmodellen slik den fremgikk av kunngjøringen — ikke bare en teknisk presisering i konkurransegrunnlaget.
3. Konsekvens — krav om avlysning
Ettersom endringen er vesentlig og i tillegg berører kunngjøringen, kan den «ikke foretas med hjemmel i forskriften § 8-2». KOFA fastslår at «dersom kunngjøringen skal endres, må konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt». Dette innebærer at kommunen ikke hadde noe alternativ til avlysning; det fantes ingen korrigeringsmekanisme som kunne sanere feilen innenfor den løpende konkurransen. Delkonklusjon: Endringen av tildelingskriteriet utgjorde et brudd på FOA 2006 § 8-2.
4. Øvrige anførsler
Ettersom bruddet på § 8-2 i seg selv nødvendiggjorde avlysning, fant KOFA ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler, i tråd med nemndas praksis, jf. KOFA-sak 2009/219 (premiss 30).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Skedsmo kommune brøt FOA 2006 § 8-2 ved å endre tildelingskriteriet fra «det økonomisk mest fordelaktige tilbud» til «laveste pris» etter kunngjøring. Endringen var vesentlig og stred mot kunngjøringen, og kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning og ny kunngjøring. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at tildelingskriteriet slik det er angitt i kunngjøringen, utgjør en bindende konkurransebetingelse som ikke kan endres underveis ved bruk av endringsadgangen i FOA 2006 § 8-2. Et skifte mellom de to tildelingsmodellene — flerkriterievurdering versus laveste pris — er per definisjon vesentlig. Avgjørelsen illustrerer også at når en feil sitter i selve kunngjøringen, er avlysning den eneste lovlige utveien. Dette gjelder uavhengig av om feilen skyldes en forglemmelse eller et bevisst ønske om å forenkle evalueringen. Prinsippet videreføres i FOA 2017 § 14-2 om endring av anskaffelsesdokumentene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2010/133 Skedsmo kommune
Innklaget: Skedsmo kommune
Klager: Temporent
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkurranse med ett trinns forhandlinger gjeldende leie av paviljonger for inntil 4 klasser ved Sagdalen skole. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 8-2 ved å endre tildelingskriteriene. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 13.september 2010 i sak 2010/133 Klager: Temporent AS InnMaget:Skedsmo kommune Klagenemndas medlemmer .Bjørg Ven, Tone Kleven og Andreas Wahl Saken gjelder: Endring av tildelingskriterier. Bakgrunn:
(1) Skedsmo kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 9. mars 2010 konkurranse med forhandlinger uten prekvalifisering for leie av paviljonger for inntil 4 klasser ved Sagdalen skole. I kunngjøringen fremgår det under "punkt IV.2) TILDELINGSKRITERIER" at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud på bakgrunn av kriterier fastsatt i konkurransegrunnlaget.
(2) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at: "Endelig valg av entreprenør vil basere seg på prinsippet "det økonomisk mest fordelaktige tilbud". Følgende tildelingskriterier blir da lagt til grunn i en totalvurdering av: 1. Tilbudets priser vil bli vektlagt som 1.prioritet. Heri blir også vurdert tilbyders egne beskrivelser med enhetspriser, mengder og beløp. Se kravspesifikasjon og tilbudsskjema. 2. Tilbyders produkt mht egnethet for skolebruk, estetikk på stedet og kompetanse for gjennomføring av prosjektet. 3. Tilbyders eventuelle forbehold. 4. Tilbyders kapasitet, referanser, økonomiske forhold og leveringstid. (cid:127)(cid:127) (cid:127) Tildeling vil skje ut fra det som framkommer over skje etter en samlet vurdering av dokumentasjon og det som er beskrevet tilbudt, egnethet for skolen i forhold til innleverte tegninger, av referanser som innhentes og det økonomisk mest fordelaktige for Skedsmo kommune. Et tilbud som er økonomisk gunstig vil ut fra dette likevel ikke komme i betraktning hvis det ikke vurderes å oppftlle ønskede kvaliteter."
(3) I e-post 23. mars 2010 ble konkurransegrunnlaget endret. Av tildelingskriteriene fremgikk det etter endringen at: "Endelig valg av entreprenør vil basere seg på prinsippet "billigste tilbud".
Vurderingen baserer seg på vedlagt prisskjema (vedlegg 1) som må frlles ut på samtlige punkter, slik at sluttsummen vil være grunnlaget for valg av tilbyder.
(4) Klager brakte saken inn for klagenemnda 28.april 2010 Anforsler: Klagers anførsler:
(5) Klager anfører at endringene som ble gjort i konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, var vesentlig og dermed i strid med forskriften § 8-2.
(6) På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til nedenfor, gjengis ikke partenes øvrige anførsler, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2009/219 (premiss 30). Innklagedes anførsler:
(7) Innklagede bestrider at det er gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:
(8) Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II. Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Endring av tildelingskriteriene
(9) Klager har anført at endring av tildelingskriteriene var i strid med forskriften § 8-2.
(10) Det følger av forskriften § 8-2 (1) at " Innen tilbudsfristens utløp, har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige."
(11) Innklagede endret tildelingskriteriene fra at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, til at kontrakt skulle tildeles tilbudet med lavest pris. Dette strider mot opplysningene angitt i kunngjøringen, hvor det fremgikk at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud. En slik endring kan ikke foretas med hjemmel i forskriften § 8-2. Dersom kunngjøringen skal endres må konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt. Ettersom feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysing av konkurransen finner klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Innklagede har brutt forskriften § 8-2 ved å endre tildelingskriteriene. Kla ers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. Fo nemnda, 13. pte ber 2010 Ton ven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 8-2 — Adgangen til å foreta ikke-vesentlige rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp — kjernebestemmelsen i saken
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69 som det rettslige grunnlaget for anskaffelsen
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndsforskriften FOR-2002-11-15-1288 § 6 annet ledd — saklig klageinteresse og klagefrist
- KOFA 2009/219 — Praksis for ikke å behandle øvrige anførsler når konklusjon om brudd allerede nødvendiggjør avlysning (premiss 30)