KOFA 2004/211: Motstridende konkurranseform – brudd

2004/211 Posten Norge AS

Innklaget: Posten Norge AS

Klager: Harlem Transport AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder konkurranse om posttransporttjenester. I kunngjøringen hadde innklagede invitert til en åpen anbudskonkurranse, mens konkurransegrunnlaget opplyste at konkurranseformen var konkurranse med forhandlinger. Klagenemnda kom til at uklarheten som her var skapt, var i strid med kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Innklagede hadde avlyst deler av konkurransen og kunngjort denne på nytt. Tilbudsfristen som var fastsatt i den nye konkurransen var tilstrekkelig lang, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 7-1. Klagenemndas avgjørelse 1. november 2004 i sak 2004/211 Klager: Harlem Transport AS Innklagede: Posten Norge AS Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Krav til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet; tilbudsfristens lengde Sakens bakgrunn: 1) Posten Norge AS (heretter kalt innklagede) foretok 9. januar 2004 en veiledende kunngjøring av planlagte anskaffelser i 2004. Den 1. april 2004 kunngjorde

innklagede en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transporttjenester på strekningene Oslo – Stavanger – Oslo, Stokke – Stavanger – Stokke, Oslo – Møre – Oslo og transport til/fra tog i Åndalsnes. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at konkurranseformen var konkurranse med forhandlinger, og det ble åpnet for aksept av tilbud på en, flere eller alle strekningene. 2) En av innklagedes eksisterende leverandører, Harlem Transport AS (heretter kalt klager), var en av leverandørene som leverte tilbud på samtlige strekninger. Klager nådde ikke frem i konkurransen, og påklaget innklagedes tildelingsbeslutning. I klagen ble det påpekt at konkurransen var gjennomført som en anbudskonkurranse selv om konkurransegrunnlaget inviterte til en konkurranse med forhandlinger. 3) Etter å ha blitt gjort oppmerkesom på misforholdet mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag besluttet innklagede å utlyse strekningen Oslo – Stavanger Oslo på nytt. Ny kunngjøring ble offentliggjort 20. juli 2004 med tilbudsfrist 13. august 2004. I e-post til klager sendt 14. juli opplyste innklagede om følgende: ”Ref tidligere mail så har vi besluttet å utlyse strekningen Oslo – Stavanger – Oslo på nytt. Ny utlysning vil stå i Norsk Lysningsblad i uke 29-30. Jeg er tilbake fra ferie den 2. august og vil da kunne sende deg de ”nye” papirene.” 4) I e-posten oppga innklagede også en kontaktperson som klager kunne kontakte, dersom det var ønskelig å få tilgang til konkurransegrunnlaget før 2. august. 5) Det kom inn fem tilbud i den nye konkurransen, ett av disse var fra klager. I brev av 26. august 2004 opplyste innklagede at tilbudet fra Suldal Transport AS var det økonomisk mest fordelaktige. Klagers tilbud ble rangert som nummer fire. 6) Innklagede har avventet kontraktsinngåelse for å se resultatet av klagenemndas behandling av saken. Klager har i det vesentligste anført: 7) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser 8) Innklagede har gitt konkurrerende leverandører tilgang til klagers priser.

9) Saksbehandlingsfeilen som behefter den første konkurransen, forpliktet innklagede til å utlyse samtlige strekninger på nytt. Regelverket er derfor brutt ved at det bare er strekningen Oslo – Stavanger – Oslo som er utlyst. Et eventuelt tidspress er uten betydning i forhold til plikten til å utlyse strekningene på nytt. 10) Det kan ikke være riktig at klager kategorisk skal være avvist som leverandør slik innklagede hevder. 11) Klager fikk ikke det nye konkurransegrunnlaget før 2. august, og tidsfristen som er gitt i den andre konkurransen, er følgelig for kort, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 7-1. Innklagede har i det vesentligste anført: 12) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser 13) Det er ikke riktig at innklagede har gitt andre leverandører tilgang til klagers priser. 14) Kontrakt er allerede tildelt på de øvrige strekningene. Innklagede var ikke under det samme tidspress når det gjaldt strekningen Oslo – Stavanger – Oslo siden ekstisterende avtale med klager kunne forlenges. Innklagede var ikke forpliktet til å utlyse konkurransen på nytt siden opplysninger i kunngjøringen må ha forrang fremfor opplysninger i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk videre av sammenhengen i konkurransegrunnlaget at det ble invitert til konkurranse med forhandlinger. Når kontrakt på de øvrige strekningene ble tildelt etter prosedyren ved anbudskonkurranser, var dette følgelig i tråd med regelverket. 15) Dersom konkurransen på de øvrige strekninger likevel skulle anses å følge reglene for konkurranse med forhandling, ville klager uansett vært uten reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Det er derfor ikke noen saksbehandlingsfeil at forhandlinger ikke ble gjennomført med klager, jf forskriften § 9-3 (3) andre punktum. 16) Innklagede hadde utlyst en veiledende kunngjøring, og fristen for innlevering av tilbud kunne derfor reduseres fra 52 til 22 dager, jf forskriften § 7-1 (3). Klager ble allerede 14. juli gjort oppmerksom på at konkurransegrunnlaget kunne bli oversendt etter anmodning fra klager. Leverandøren har selv et ansvar for å få tilgang til konkurransegrunnlaget.

Klagenemndas vurdering

17) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, jf § 2-2. Videreformidling av klagers priser: 18) Klager anfører at innklagede har gitt konkurrerende leverandører tilgang til klagers priser, noe innklagede bestrider. Denne uenighet mellom partene må eventuelt avklares gjennom en bevisvurdering. Klagenemndas skriftlige saksbehandling er ikke godt egnet for dette. Denne delen av klagen blir derfor å avvise som uhensiktsmessig for behandling, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Konkurranseform: 19) I kunngjøringen av 1. april 2004 inviterte innklagede til en åpen anbudskonkurranse for de aktuelle transporttjenestene. Konkurransegrunnlaget opplyste derimot uttrykkelig om at konkurranseformen var konkurranse med forhandlinger. Klagenemnda har i tidligere saker1[1] lagt til grunn at en uklarhet som skapes ved motstridende opplysninger om selve konkurranseformen, er et brudd på kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet. 20) Innklagede har anført at det i denne konkurransen ikke forelå noen uklarhet siden konkurransegrunnlaget ikke la opp til forhandlinger og konkurransen rent faktisk ble gjennomført som en anbudskonkurranse. Slik klagenemnda ser det, må det være nøye samsvar mellom angivelse av konkurranseformer i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Den form innkjøper velger, er en grunnforutsetning for en konkurranse, og det bør stilles strenge krav til klarheten på dette punkt. Innklagedes angivelse av konkurranseform i den opprinnelige konkurransen er etter klagenemndas oppfatning i strid med kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. 21) Innklagede valgte å avlyse konkurransen på strekningen Oslo – Stavanger – Oslo og gjennomføre en ny konkurranse på denne strekningen med en entydig angivelse av konkurranseform. Bruddet på regelverket er således reparert i forhold til denne delen av anskaffelsen. Når innklagede likevel har valgt å gjennomføre den opprinnelige konkurransen på de øvrige strekningene, innebærer dette et brudd på lovens § 5. Tilbudsfristens lengde: 22) Utgangspunktet angitt i forskrift om offentlige anskaffelser § 7-1 (1), er at tilbudsfristen skal være minst 52 dager regnet fra kunngjøring blir sendt til TED4

databasen. I denne saken publiserte imidlertid innklagede 9. januar 2004 en veiledende kunngjøring for konkurransen. Under disse omstendigheter følger det av forskriften § 7-1 (3) at tilbudsfristen skal være tilstrekkelig lang til at de interesserte kan avgi tilbud, og under ingen omstendighet kortere enn 22 dager. Det følger av § 7-1 (3), lest i sammenheng med § 7-1 (1), at tilbudsfristen begynner å løpe på tidspunktet for kunngjøring av konkurransen, og ikke når den respektive leverandør mottar konkurransegrunnlaget. Slik klagenemnda ser det, er det nærliggende å anta at deltakelsen i den første konkurransen gjorde det enklere for klager å foreta beregninger og fremskaffe nødvendig dokumentasjon i den andre konkurransen. Under disse omstendigheter kan ikke klagenemnda se at den fastsatte tilbudsfrist har vært for kort etter regelverkets krav.

Konklusjon

Posten Norge AS har brutt kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å gi motstridende opplysninger om konkurranseformen i kunngjøring og konkurransegrunnlag. For klagenemnda, 1. november 2004 Per Christiansen