KOFA 2010/167: Habilitet og energimontørkrav – ikke brudd

2010/167 Nesodden kommune

Innklaget: Nesodden kommune

Klager: Totaltek AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om håndverkertjenester og materiell til utførelse av vedlikehold på oppdragsgivers bygningsmasse. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 5. september 2011 i sak 2010/167 Klager: Totaltek AS Innklaget: Nesodden kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Kravet til konkurranse, habilitet Bakgrunn:

(1) Nesodden kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 17. mars 2010 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om håndverkertjenester og materiell til utførelse av vedlikehold på oppdragsgivers bygningsmasse. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget under punkt 1.3 "Anskaffelsesprosedyre" at konkurransen skulle gjennomføres etter forskriften del I og del II. I kunngjøringens punkt II.1.6 var CPV-klassifisering oppgitt til å være 50700000. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.3 angitt til å være 13. april 2010.

(2) I kunngjøringen var det oppgitt e-post adresse til Bjørn Askautrud, og under punkt I.1 "Kontaktpunkt" var det oppført "Teknisk avdeling" ved Bjørn Askautrud. Under "Ytterligere informasjon" var det opplyst e-post adressen til Bjørn Askautrud.

(3) Under konkurransegrunnlagets punkt 1.2 "Kontraktens omfang og varighet" var det opplyst at avtalen hadde en varighet på 2 år med opsjon på ytterligere 1+1 år. I tillegg fremgikk følgende: "Oppdragsgiver skal innhente tilbud på levering av håndverkertjenester og materiell til utførelse av vedlikehold på oppdragsgivers bygningsmasse. Fagene det ønskes tilbud på er tømrer, murer, maler, innvendig rørleggerarbeid og elektroarbeid. (Ref. pkt. 3.1) Det er mulig å innlevere tilbud på en eller flere av tjenestegruppene."

(4) MOLIS AS bistod innklagede ved gjennomføringen av konkurransen, og MOLIS logo fremgikk på den første siden av konkurransegrunnlaget.

(5) Under konkurransegrunnlaget punkt 1.5 "Oppdragsgivers kontaktperson" var det utelukkende vist til Bjørn Askautrud, og oppgitt telefonnummer og e-postadresse. Det

fremgikk under punkt 2.1 "Innlevering av tilbud" at tilbudet skulle sendes til innklagede ved teknisk sjef.

(6) Under konkurransegrunnlaget punkt 3 "Kravspesifikasjon" fremgikk følgende under 3.1 "Omfang": Fagområdet Anslått i kroner pr.år 1 Innvendig rørlegger- og 400 000,sanitærarbeid 2 Elektroarbeid 400 000,3 Tømrerarbeid 400 000,4 Malerarbeid 200 000-, 5 Murerarbeid 100 000,Rammeavtalen vil omfatte vedlikehold og enkel rehabilitering på kommunens bygningsmasse. Det er mulig å inngi tilbud på ett eller flere fagområder.[…]"

(7) Videre fremgikk det følgende under punkt 3.5 "Elektrikerfaget": "Det er et krav at det elektrikerfirmaet som det skal inngås rammeavtale med har energimontører, dette blant annet for at det skal kunne godkjennes å gi ut sikkerhetskort ihht. Energi 1. Det er et krav å inneha sikkerhetskort fra Energi 1 der det er fellesføringer med Energi 1 sine kabler. Firmaene skal årlig gjennomføre det som er nødvendig for å kunne klatre i stopler. Årlig FSE kurs (sikkerhet ved arbeid i drift av elektriske anlegg), kurs i nedfiring, årlig førstehjelpskurs etc."

(8) Det fremgikk av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlagets punkt 4 under 4.3 "Tekniske og faglige kvalifikasjoner" at: Krav Dokumentasjon Leverandøren må være faglig 6. Oversikt over virksomhetens faglige kvalifikasjoner. kvalifisert. Her innleveres CV kun for de personer som er aktuelle for oppdraget.

(9) I konkurransegrunnlagets punkt 5.1 "Tildelingskriterier" fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på bakgrunn av:  Pris

Her vil timepriser og påslagsprosenter (materialer og administrasjon av UE) bli vurdert. Reisetid og reisekostnader skal være inklusive i timeprisen.  Erfaring og kompetanse Her innleveres CV for de personer som er aktuelle for denne avtalen. Det skal i denne CV fremkomme hvilke prosjekter vedkommende har vært involvert i og hvilken rolle vedkommende hadde i prosjektet. Det skal i CV fremkomme utdannelse og hvilke sertifikater vedkommende innehar."

(10) I konkurransegrunnlagets vedlegg 2 var det inntatt følgende prisskjema for elektriker: Tekst/ beskrivelse Beløp/påslag eks. mva Timesatser Adm.ledelse byggeplass/ mester / formann Kr. Reise, kost, Svenn / fagarbeider Kr. gebyrer, avgifter skal være inkludert i timeprisen Lærling Kr. Hjelpearbeider/ ufaglært Kr. Arbeid utenom normal arbeidstid, påslag på % timeprisen oppgis. Materialkost Netto. Prisliste med påslagssats % Kjøregodtgjørelse Det bekreftes at kilometergodtgjørelse er inklusive i timeprisen Administrasjon av Påslag for administrasjon av underleverandør % underleverandør Energimontør Er det vedlagt bekreftelse på at firmaet har JA / NEI energimontører? Responstid Innenfor normalarbeidstid minutter Responstid oppgis inklusive reisetid til Utenfor normalarbeidstid minutter Nesodden kommune, Tangen sentrum

(11) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud på elektrotekniske arbeider fra tre tilbydere, herunder fra Totaltek AS (heretter kalt klager) og Nye Elektropartner AS (heretter kalt valgte leverandør).

(12) I protokoll for tilbudsåpning under "Anmerkninger" er det besvart "JA/energimontør" for samtlige tilbydere. Det er videre oppgitt at Inger M. Persson hos innklagede, og Monica Lislerud fra MOLIS AS var tilstede ved tilbudsåpningen.

(13) I klagers tilbud var det inntatt et forbehold til konkurransegrunnlagets punkt 3.5: "Her stilles det krav om at det aktuelle firmaet det skal inngås rammeavtale med har energimontører. Det henvises til fellesføringer med Energi 1 sine kabler. Da vi selv ikke har denne kompetansen har vi inngått et samarbeid med Nettpartner slik at de kan assistere oss dersom dette skulle bli aktuelt. Nettpartner har til enhver tid 5 energimontører på helkontinuerlig vakttjeneste. Nettpartner har fulle godkjenninger hos Energi 1 Follo/Røyken som er netteier på Nesodden.[…]"

(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 25. mai 2010.

(15) Innklagede har i tilsvar til klagenemnda sendt inn oppdragsbekreftelsen for anskaffelsen av rammeavtale mellom innklagede og MOLIS AS, datert 27. januar 2010. Innklagedes kontaktperson for avtalen er Kjell Jonassen, og avtalen er underskrevet av Kjell Jonassen og Monica Lislerud for MOLIS AS. Det fremgår følgende under "Oppdragsbeskrivelse": "Teknisk avdeling har til hensikt å skaffe rammeavtaler innenfor håndverkerfagene som angitt over. Disse skal benyttes til løpende vedlikehold og mindre byggeprosjekter. MOLIS AS har for denne anskaffelsen påtatt seg å gjennomføre følgende:  Utarbeide konkurransegrunnlaget.  Kunngjøre anskaffelsen på doffin.  Sende ut konkurranseunderlaget til alle påmeldte aktører.  Evaluere de innkomne tilbudene og sørge for meddelelse av resultatet.  Utarbeide avtale/kontrakt med de det skal inngås rammeavtale med. Oppdragsgivers kontaktperson skal løpende holdes orientert om prosessen. Det vil si at alle utsendelser til leverandørene sendes i kopi til Kjell Jonassen." Anførsler: Klagers anførsler: Brudd på kravet til konkurranse

(16) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5, da konkurransegrunnlaget inneholdt krav som utelukket lokale installatører fra oppfyllelse alene, med unntak av valgte leverandør. Det er svært få entreprenører i Norge som har både høyspent og lavspent elektromontører.

(17) Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved å oppstille krav til kompetanse/sertifisering innenfor fellesføringer for å ivareta arbeidsoppgaver som ikke var relevante. Fellesføringer finnes ikke i kommunen, i følge klagers underleverandør, og tidligere leverandør til kommunen, Nettpartner. Det vises til konkurransegrunnlaget side 7 punkt 3.5, hvor klager har lagt til grunn at høyspentkabler og lavspentkabler kan ligge/ligger felles på fremføringstraséer. Ved å kreve denne typen kompetanse var det nødvendig for andre elektroingeniører å inngå avtaler med underleverandører, noe som påvirker konkurransekraften prismessig. Klager hevder at "bygningsmasse" og "innvendig" ikke omfatter stolper og grøfter, og viser til at alt elektroarbeid som må utføres innvendig i bygg krever kun lavspentkompetanse, og ikke høyspentkompetanse. Habilitet

(18) Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til habilitet i forskriften § 3-7, da Bjørn Askautrud sitter i kommunens innkjøpsgruppe/funksjon og er far til Trond Askautrud, som eier valgte leverandør med 40 %. I kunngjøringen var det vist til Bjørn Askautrud som eneste kontakt, og han er også oppgitt som hovedkontakt. Innklagedes anførsler: Brudd på kravet til konkurranse

(19) Innklagede anfører at kravene som ble stilt til leverandørene ble innfridd av alle de tre tilbyderne i konkurransen gjennom kvalifikasjonsdokumentasjon og oppgitte opplysninger gjennom prisskjema, herunder responstid og hvorvidt energimontører kunne tilbys. Ingen av de tre tilbyderne ble avvist, da alle innfridde de krav som ble stilt i konkurransegrunnlaget. Det var ikke krav om at leverandørene alene skulle innfri kravspesifikasjonen, og klager benyttet også underleverandør.

(20) Innklagede anfører at kravene som ble stilt i konkurransegrunnlaget var relevante for arbeidsoppgavene som innklagede ser for seg at rammeavtalen skal benyttes til. Det ble satt som krav at firmaet i tillegg til elektro-installatører hadde energimontør for å kunne påta seg arbeid i de områder hvor Energi 1 krever sikkerhetskort. Som eksempel viser innklagede til at det ved de flere tusen veilysstolpene i tre er det fellesføringer mellom Energi 1 sitt anlegg og øvrige anlegg, og ved arbeider i veilysanlegget krever Energi 1 sikkerhetskort. For utgivelse av sikkerhetskort kreves det energimontør, og det er dermed et relevant krav for anskaffelsen at tilbyderne kan tilby energimontør. Alle tilbyderne innfridde dette kravet, to med egne energimontører og den tredje ved underleverandør. Vedrørende prisevalueringen er dette en totalvurdering av de oppgitte timepriser etter prisskjema inkludert påslag. I klagers tilfelle, hvor timeprisen for energimontør er høyere enn timepriser oppgitt i prisskjema, trolig på grunn av annen timepris hos underleverandør, vurderes dette også i prisevalueringen. I dette tilfellet utgjorde tillegget så lite at rekkefølgen på tilbyderne innenfor tildelingskriteriet pris ville blitt den samme uten vurderingen. Dette er evaluert i henhold til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget.

(21) CPV-kode 50700000-2 "Reparasjon og vedlikehold knyttet til bygninger" ble valgt som mest dekkende, da det er arbeider knyttet til bygninger, ikke nødvendigvis innvendig i bygningene, ekskludert rørleggerarbeider. Det var derfor kun innenfor rørleggerarbeid at det ble fremhevet spesielt at det dreide seg om innvendige rørleggerarbeid, da utvendig rørleggerarbeider (VA) ble innhentet i en annen konkurranse.

Habilitet

(22) Innklagede viser til at det er teknisk avdeling som foretar anskaffelsen, og MOLIS AS er innleid av innklagede ved teknisk avdeling for å gjennomføre denne anskaffelsen selvstendig. Etter at MOLIS AS hadde gjennomført evalueringen og kommet frem til en vinner av konkurransen ble teknisk sjef v/Kjell Jonassen og leder for "eiendom og friluftsliv", som er en avdeling under teknisk avdeling, informert om resultatet og meddelelsesbrevet ble sendt ut til alle tilbyderne. Verken teknisk sjef eller Bjørn Askautrud hadde anledning til å påvirke resultatet av evalueringen. Det er kun tildelingskriteriene i henhold til konkurransegrunnlaget som avgjør vinner av konkurransen.

(23) Det fremgår av oppdragsbeskrivelsen mellom innklagede og MOLIS AS at Monica Lislerud skulle gjennomføre hele konkurransen, fra utarbeidelse av konkurransegrunnlag til evaluering, meddelelse til og med kontraktsinngåelse med vinnere av konkurransen. Av oppdragsbeskrivelsen fremkommer at teknisk sjef skulle ha kopi av det som sendes til leverandørene under hele prosessen og holdes orientert om prosessen. I tilfeller hvor teknisk sjef ikke var tilstede forholdt Monica Lislerud seg til Bjørn Askautrud, og informasjon om status ble dermed sendt til begge. Det presiseres at verken teknisk sjef eller Bjørn Askautrud har påvirket utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget eller evalueringen som i sin helhet ble utført av Monica Lislerud, etter at hun var blitt informert om anskaffelsen og hvilke arbeider som skulle gjennomføres av de ulike håndverkerleverandørene. I forbindelse med at konkurransen skulle utlyses på Doffin viste det seg at teknisk sjef skulle være borte en periode, og Bjørn Askautrud ble satt i kunngjøringen for å sikre at leverandørenes påmelding til konkurransen nådde Monica Lislerud. Det var en feiltagelse at Bjørn Askautrud ble benyttet som kontaktperson, og det kunne ha blitt benyttet en annen person til å ta i mot eventuelle påmeldinger i konkurransen, eller være innklagedes kontaktperson, selv om personen ikke hadde noe med selve anskaffelsen å gjøre. Det er en realitet at MOLIS AS selvstendig sto for utarbeidelse av konkurranseunderlaget og evaluering av valgte leverandør og at det var teknisk sjef som var kontaktledd i kommunen. MOLIS AS sin innstilling ble tatt til orientering og tildelingsbrevet viser at innstillingen ble benyttet, som var hensikten fra start og slik det ble gjennomført. Kravet om energimontører kom for øvrig fra en avdelingsingeniør på Teknisk avdeling. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder inngåelse av rammeavtale for håndverkertjenester. I kunngjøringens punkt II.1.6 var CPV-klassifisering oppgitt til å være 50700000. Klagenemnda legger imidlertid til grunn at korrekt klassifisering for elektroarbeidet er 50710000-5 "Repair and maintenance services of electrical and mechanical building intallations". Anskaffelsen er etter forskriften vedlegg 5 en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 1.

(25) Hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse for en anskaffelse reguleres av forskriften § 2-1, jf. § 2-2. Etter § 2-1 (2) gjelder forskriften del II for anskaffelser hvor den anslåtte verdien "overstiger" kroner 500.000, men ikke "overstiger" terskelverdiene i forskriften § 2-2. For tjenesteanskaffelser hvor den anslåtte verdi "overstiger" 1,6 millioner kroner ekskludert merverdiavgift gjelder forskriften del III, jf. § 2-1 (4).

(26) En naturlig språklig forståelse av "overstiger" tilsier at den anslåtte verdien i slike tilfeller må være høyere enn de som er angitt i forskriften. I klagenemndas sak 2009/129 ble det imidlertid lagt til grunn følgende i premiss (26): "Forskrift om offentlige anskaffelser er ment å være en implementering av EuropaParlamentets og Rådets direktiv Nr. 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vare- og tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter. Etter EØS-avtalen er Norge forpliktet til å innføre regelverket i tråd med EUs direktiver. Dette innebærer blant annet at tolkningen av forskriften må skje i lys av direktivet. I direktivet artikkel 7, som omhandler "Tærskelverdier for offentlige kontrakter", fremkommer det at direktivet gjelder for offentlige kontrakter hvor den anslåtte verdi "svarer til eller overstiger" nærmere angitte terskelverdier. Etter klagenemndas oppfatning er det ingen reell grunn til at regelen skal forstås annerledes etter norsk intern rett. Og når nemnda heller ikke har funnet holdepunkter for annet enn at forskriften var ment som en implementering av direktivet også på dette punkt, bør de norske reglene om terskelverdiene forstås slik at uttrykket "overstiger" er sammenfallende med direktivets "svarer til eller overstiger".

(27) Anskaffelse av elektroarbeid er i konkurransegrunnlagets punkt 3.1 estimert til kroner 400.000 per år, som utgjør kroner 1,6 millioner totalt for kontraktsperioden. Det er ikke oppgitt hvorvidt dette er ekskludert merverdiavgift. Dersom anslått verdi på kroner 1,6 millioner er ekskludert merverdiavgift, skulle konkurransen for elektroarbeid vært gjennomført etter del III og ikke del II, slik innklagede har gjort. Det er imidlertid ikke anført at dette utgjør et brudd på regelverket, og det får heller ikke betydning for spørsmålene i den foreliggende sak. Klagenemnda finner dermed ikke grunn til å ta endelig stilling til spørsmålet om hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse. Brudd på kravet til konkurranse

(28) Det første spørsmålet er om innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved å stille krav om sertifisering for fellesføringer. Klagenemnda legger til grunn at problemstillingen knytter seg til kravet om at tilbyderne måtte ha tilgjengelig en energimontør.

(29) Ved utformingen av hvilke krav som stilles til anskaffelsen har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid vurdere hvorvidt innklagedes skjønnsutøvelse er i samsvar med kravene i loven § 5. Av loven § 5 (2) fremgår at "En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse". Videre fremgår det av loven § 5 (5) bokstav b at "Oppdragsgiver skal ikke[…]bruke standarder eller tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse".

(30) Det fremgikk av kravspesifikasjonens punkt 3.5 at det var et krav om at tilbyderne hadde energimontører, blant annet på grunn av godkjenning for sikkerhetskort i henhold til Energi 1. Innklagede har opplyst at det ikke var et krav om at tilbyderne måtte ha egne ansatte energimontører, da det var mulighet for å benytte underleverandør. Det fremgikk av kvalifikasjonskravene under punkt 4.3 at "Leverandøren må være faglig kvalifisert" som skulle dokumenteres med "Oversikt over virksomhetens faglige kvalifikasjoner" og CV for personer som var aktuelle for å arbeide med prosjektet.

(31) Innklagede har forklart at kravet om energimontører var nødvendig for utgivelse av Energi 1 sikkerhetskort, og at kravet derfor var relevant for å utføre arbeid i de områder

hvor det stilles krav om slikt sikkerhetskort, herunder blant annet ved arbeider i veilysanlegget. Klagenemnda er etter dette enig i at kravet må anses som relevant for anskaffelsen. Innklagede har videre opplyst at samtlige tilbydere oppfylte krav om energimontør, og det er ikke opplyst om tilbydere som har blitt avholdt fra å delta i konkurransen på grunn av kravet om energimontør. Klagenemnda kan dermed ikke se at kravet om sertifisering for fellesføringer var konkurransebegrensende i strid med loven § 5. Habilitet

(32) Spørsmålet er om innklagede har brutt kravet til habilitet i forskriften § 3-7 som følge av Bjørn Askautrud sin rolle i anskaffelsesprosessen.

(33) Etter forskriften § 3-7 får Forvaltningsloven §§ 6 til 10 om habilitet anvendelse for saker som omfattes av forskriften. Det fremgår av forvaltningsloven § 6 (1) bokstav b at: "En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak[…]når han er i slekt[…]med en part".

(34) På bakgrunn av det opplyste slektskapet mellom Bjørn Askautrud og Trond Askautrud, som eier valgte leverandør med 40 %, (far og sønn), må Bjørn Askautrud anses inhabil til "å tilrettelegge grunnlaget for eller til å treffe avgjørelse" i konkurransen i foreliggende tilfellet.

(35) Innklagede har imidlertid opplyst at MOLIS AS sto for utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget og evalueringen av tilbudene i sin helhet, og at verken teknisk sjef eller Bjørn Askautrud påvirket utformingen av konkurransegrunnlaget, eller hadde anledning til å påvirke resultatet i konkurransen. Innklagede har vist til oppdragsbeskrivelsen mellom innklagede og MOLIS AS, som støtter innklagedes opplysninger om MOLIS rolle ved gjennomføringen av konkurransen. Innklagede har opplyst at det var en feil at Bjørn Askautrud var oppført som eneste kontaktperson i både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og at feilen skyldes at teknisk sjef skulle være borte i en periode.

(36) Klagenemnda legger innklagedes opplysninger om Bjørn Askautruds rolle til grunn. At Bjørn Askautrud var oppgitt som kontaktperson fremstår dermed som en formalfeil, som er uheldig, men dette har i realiteten vært uten betydning for både gjennomføring og avgjørelse i saken. På denne bakgrunn kan ikke klagenemnda se at Bjørn Askautrud må anses for "å tilrettelegge grunnlaget for eller til å treffe avgjørelse" i den foreliggende konkurranse, og klagenemnda finner dermed at innklagede ikke har brutt forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven § 6. Konklusjon: Nesodden kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Bergen, 5. september 2011 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim