KOFA 2010/209: Avvist leverandør må varsles om klagefrist

2010/209 Trondheim kommune

Innklaget: Trondheim kommune

Klager: A1 Pelias Norsk Skadedyrkontroll DA

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse om tjenester for skadedyrbekjempelse. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 22-3 (1) ved ikke å meddele klager om klagefrist eller om hvem som var valgte leverandør til avtalen på et tidligere tidspunkt. Klagers øvrige anførsler førte ikke fram. Klagenemndas avgjørelse 12. juli 2011 i sak 2010/209 Klager: A1 Pelias Norsk Skadedyrkontroll DA Innklaget: Trondheim kommune Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krüger og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av klager. Saksbehandlingsfeil. Erstatning. Bakgrunn:

(1) Trondheim kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 14. april 2010 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av tjenester for bekjempelse av skadedyr. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) angitt til å være 2 400 000 kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til å være 25. mai 2010.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 6 ”Kvalifikasjonsgrunnlag” var det stilt følgende krav til tilbydernes finansielle og økonomiske stilling: ”5. Beskrivelse av leverandørens finansielle og økonomiske stilling (§ 17-8):  De siste to års reviderte regnskap  Kredittvurdering med nøkkeltall fra anerkjent kredittvurderingsfirma hvor et minimum er kredittverdig.”

(3) Ved tilbudsfristens utløp var det innkommet fire tilbud, deriblant fra A1 Pelias Norsk Skadedyrkontroll DA (heretter kalt klager) og Rentokil Initial Norge AS (heretter kalt valgte leverandør).

(4) Vedlagt klagers tilbud var en kredittvurdering fra Lindorff. Selskapet ble her vurdert til en Decision Score 2, noe som innebar ”Moderat risiko: Større kreditter bør sikres”. Videre ble det kommentert at selskapet hadde ”Negativ egenkapital”. Lindorffs historikk over klager viste at selskapet hadde hatt en Decision Score på 2 siden 2005. Lindorffs Decision Scores er definert på følgende måte: ”Decision Score 1 – Kreditt kun mot sikkerhet

[…] Decision Score 2 – Moderat risiko: Større kreditter bør sikres Et foretak i denne sonen har en statistisk sannsynlighet for uerholdelighet (konkursåpning, tvangsavvikling, insolvens og/el.akkord) på 4,1 % innen 12 måneder. Foretaket har en statistisk sannsynlighet for å få en betalingsanmerkning på 25 % innen 12 måneder. Decision Score 3 – Kredittverdig Et foretak i denne sonen har en statistisk sannsynlighet for uerholdelighet (konkursåpning, tvangsavvikling, insolvens og/el. akkord) på 1,7 % innen 12 måneder. Foretaket har en statistisk sannsynlighet for å få en betalingsanmerkning på 15 % innen 12 måneder. Decision Score 4 – Høy kredittverdighet […] Decision Score 5 – Høyeste kredittverdighet”

(5) I anskaffelsesprotokollen punkt 3.5 ”Økonomisk og finansiell kapasitet” fremkom følgende om vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner: ”Tre av tilbyderne oppfylte minstekrav ”kredittverdig”. PELIAS oppfylte ikke dette kravet.”

(6) Innklagede avviste klager i medhold av forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved brev 4. juni 2010, hvorfra følgende gjengis: ”Viser til overnevnte anbudskonkurranse og til deres tilbud av 7.5.2010. Ved gjennomgang av de formelle kriteriene i konkurransegrunnlagets punkt 6 har vi avdekket følgende avvik. Vi har her stilt krav om at man ved en kredittvurdering skal oppfylle et minstekrav som kredittverdig. Kredittvurderingen som er vedlagt deres tilbud viser at dere ikke oppfyller dette kravet.”

(7) Klager sendte e-post til innklagede 15. juni 2010 og stilte følgende spørsmål: ”Mener dere ut fra kredittvurderingen at sone 2 moderat risiko ikke er nok for å være kreditt verdig?”

(8) Innklagede besvarte klagers e-post senere samme dato, og viste til avvisningsmeddelelsen av 4. juni 2010, og at innklagede ikke hadde ytterligere kommentarer ut over det.

(9) Den 22. juni 2010 informerte innklagede de tilbyderne som ikke var blitt avvist fra konkurransen om valg av leverandør: ”Ved fristens utløp forelå 4 tilbud. En tilbyder ble på bakgrunn av ikke oppfylte kvalifikasjonskriterier avvist. De øvrige 3 tilbyderne ble kvalifiserte som deltagere i

konkurransen. Etter grundig evaluering og helhetsvurdering av de innkomne tilbud ønsker Trondheim kommune å inngå avtale med følgende leverandør: Rentokil Initial Norge AS Øvrige deltakere har i konkurransen en frist til å klage på vår beslutning, og en eventuell klage skal skriftliggjøres og være oss i hende innen 5.7.2010 kl.12.00.”

(10) Klager påklaget avvisningsbeslutningen ved brev 25. juni 2010, og viste til at avvisningen var fattet på uriktig faktisk grunnlag, og på bakgrunn av uriktig rettsanvendelse. Følgende gjengis: ”Pelias er organisert som et DA, hvilket betyr at selskapets eiere proratarisk er personlig ansvarlig for selskapets forpliktelser. […] Organisasjonsformen kombinert med de regnskapsmessige periodiseringsprinsipper selskapet er pålagt å følge medfører at selskapet formelt fremstår med negativ egenkapital. Det vises i denne anledning til vedlagte redegjørelse fra selskapets revisor. Fra redegjørelsen hitsettes: ”Vår oppfatning er at selskapets reelle egenkapital ved avleggelsen av årsregnskapet for 2009 var god og tilstrekkelig ut fra selskapets størrelse, risiko og stilling. Vi vil samtidig understreke at selskapet har tilfredsstillende likviditet og at vår erfaring som selskapets revisor tilsier at de er kredittverdige. Selskapets gjeld er i vesentlighet knyttet til periodisering av forskuddsbetalinger fra kunder. Selskapet har minimalt med ekstern gjeld.” […] Rent faktisk er det Pelias oppfatning at Lindorfs score i seg selv også tilsier at selskapet i det minste er kredittverdig. Pelias har som følge av uklarheten rundt den eksterne kredittvurderingen forlagt i tilbudet henvendt seg til Experian tidligere Creditinform, som er en av de andre store aktørene innen kredittvurdering. Resultatet ga en score med 787 av 1000 poeng hvilket medfører en kategori 6 som gir følgende begrunnelse: ”God kredittverdighet: Under gjennomsnittlig risiko.”

(11) I klagers e-post til innklagede 30. juni 2010 fremkom følgende: ”Det vises til gårsdagens telefonsamtale og jeg har i dag forsøkt å nå Dem telefonisk for å diskutere kommunens syn på saken. I korte trekk ser vi følgende:

- Kredittrating Gul 03 [klagenemnda antar at det her skal stå ”Gul 02”]har ikke diskvalifisert Pelias tidligere fra lignende konkurranser - Gjennom brev er det redegjort for bakgrunnen for lav rating, herunder DA og periodiseringsprinsipper som ikke er hensyntatt av Lindorff - Selskapets revisor gir uttrykk for soliditet og kredittverdighet - Credittreform (Experia) gir selskapet svært god rating - Credittreform ratingen fyller ubestridt de foreliggende formelle krav Dette avstedkommer: - Et tolkningsspørsmål etter konkurransereglene om Gul 03 [klagenemnda antar at det her skal stå ”Gul 02”]faktisk rettslig er mindre enn ”et minimum er kredittverdig”. - Formelle virkninger av de senere avklaringer av selskapets reelle kredittverdighet etter omstendighetene.”

(12) Innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen ved brev 1. juli 2010. Følgende hitsettes: ”Tilbudet fra PELIAS inneholdt en kredittvurdering fra Lindorff hvor kravet vårt til kredittverdig ikke var tilfredsstilt. Ved innlevering av tilbud påligger det tilbyder et ansvar å påse at nødvendig dokumentasjon tilfredsstiller de minimumskrav som gjelder for konkurransen. Tilbyder har heller ikke i sitt tilbud redegjort for det avvik som her foreligger. At man i ettertid den 25.6 har kunnet fremskaffe dokumentasjon fra annet kredittvurderingsselskap som viser at man er kredittverdig har vi ikke kunnet tatt hensyn til i prosessen. […] Til orientering sendte Trondheim kommune 22.6 ut innstilling til konkurransen med en klagefrist satt til mandag 5.6.[klagenemnda antar at det er ment å være 5.7.]”.

(13) Klager sendte e-post til innklagede 1. juli 2010 og etterspurte innstillingen til konkurransen. Innklagede oversendte innstillingen ved e-post 5. juli 2010. Samme dato påklaget klager avvisningsbeslutningen på ny, som innklagede etter det opplyste opprettholdt ved brev 7. juli 2010.

(14) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 5. juli 2010.

(15) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 5. juli 2010.

Anførsler: Klagers anførsler: Avvisning av klager

(16) Klager anfører at selskapet feilaktig er avvist i medhold av forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Det vises til at klager er kvalifisert for deltakelse i konkurransen, og oppfyller konkurransegrunnlagets krav. I konkurransegrunnlaget var det kun stilt krav om kredittverdighet, ikke et krav om en Decision Score 3. En Decision Score 2 blir ansett som kredittverdig hos Lindorff. I motsetning til hva innklagede mener, påligger det ikke tilbyderne å påse at nødvendig dokumentasjon tilfredsstiller de minimumskrav som gjelder for konkurransen. Klager var uansett av den oppfatning at den innleverte dokumentasjonen var tilstrekkelig, ikke minst som følge av at klager overfor andre kommuner har blitt preferert med tilsvarende dokumentasjon til tilsvarende kvalifikasjonskrav. Saksbehandlingsfeil

(17) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften ved saksbehandlingsfeil. Det vises i den forbindelse til innklagedes manglende opplysninger om klagefrist, og til at klager ikke ble tilsendt innstillingen tidligere. Som følge av korrespondansen mellom klager og innklagede i etterkant av avvisningen, må det ha fremstått som tydelig at klager ville påklage innstillingen. Når innstillingen, som inneholdt den nødvendige informasjonen til å fremsette en klage, først tilkjennegis tre timer før fristens utløp, må det ha vært påregnelig for innklagede at klager ikke ville rekke å klage innen fristens utløp. Erstatning

(18) Klagenemnda bes om å ta stilling til om innklagede har opptrådt erstatningsbetingende overfor klager. Innklagedes anførsler: Avvisning av klager

(19) Innklagede bestrider at avvisningen av klager er urettmessig. Det vises til at klager ikke oppfylte kravet til kredittverdighet som var oppstilt i konkurransegrunnlaget. Klager la ved tilbudet en kredittvurdering fra Lindorff som viser en Decision Score 2, men det kreves en Decision Score 3 for å bli ansett som kredittverdig. I etterkant av tilbudsfristen har klager oversendt en kredittvurdering fra et annet selskap som viste et annet bilde av den finansielle og økonomiske situasjonen. Det er imidlertid tilbydernes ansvar å påse at nødvendig dokumentasjon tilfredsstiller de minimumskrav som gjelder for konkurransen. Saksbehandlingsfeil

(20) Innklagede bestrider at innklagedes gjennomføring av konkurransen er beheftet med saksbehandlingsfeil. Bakgrunnen for at innstillingen av 22. juni 2010 ikke ble sendt ut til klager, var at selskapet var avvist fra konkurransen. På det tidspunkt innklagede sendte ut innstillingen til de øvrige tilbyderne, hadde ikke innklagede holdepunkter for at klager skulle sende en formell klage på avvisningsbeslutningen.

Erstatning

(21) Innklagede har ikke kommentert denne anførselen. Klagenemndas vurdering:

(22) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder tjeneste om bekjempelse av skadedyr, som er en tjenesteanskaffelse i vedlegg 5 kategori (14) ”Bygningsrengjøring og eiendomsforvaltning”. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til å være 2 400 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 (4) og 2-2 (1). Avvisning av klager

(23) Det første spørsmålet klagenemnda må ta stilling til, er om innklagede feilaktig avviste klager i medhold av forskriften § 20-12 (1) bokstav a.

(24) Av forskriften § 20-12 (1) bokstav a følger det at: ”Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: a. ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen”.

(25) I konkurransegrunnlaget punkt 6 var det stilt som kvalifikasjonskrav at tilbyderne som ”et minimum er kredittverdig”, noe som skulle dokumenters med en ”Kredittvurdering med nøkkeltall fra anerkjent kredittvurderingsfirma”.

(26) Vedlagt klagers tilbud var en kredittvurdering utført av Lindorff som viste at selskapet hadde en Decision Score 2. Innklagede avviste klager i medhold av forskriften § 20-12

(1) bokstav a som følge av at klager ikke er ”kredittverdig”, jf. brev til klager av 4. juni 2010.

(27) Spørsmålet er om klager oppfylte kvalifikasjonskravet ”et minimum er kredittverdig”.

(28) I vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som kun i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda. Nemnda kan imidlertid prøve om innklagedes vurdering fremstår som usaklig, vilkårlig, bygd på feil faktum, eller på annen måte er i strid med regelverkets grunnleggende prinsipper.

(29) Den innsendte kredittvurderingen viste en Decision Score 2, mens det i henhold til Lindorffs poengsystem kreves en Decision Score 3 for å bli ansett som ”Kredittverdig”. Innklagede må da kunne legge tilsvarende vurdering til grunn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt.

(30) Det er i utgangspunktet leverandøren som bærer risikoen for at tilbudet tilfredsstiller de krav som er satt i konkurransegrunnlaget, herunder at den innleverte dokumentasjonen viser at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget, er hovedregelen at kvalifikasjonskravene skal bedømmes ved tilbudsfristens utløp, og da forutsetningsvis ut fra den dokumentasjonen som er innlevert på dette tidspunkt, jf. sak 2009/283

premiss (26). Videre presiserte klagenemnda i sak 2009/163 premiss (53) at "I følge forskriften § 21-3 kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av følgende dokumentasjon: HMS-egenerklæring, skatteattest og offentlig tilgjengelig dokumentasjon på at krav til leverandøren er oppfylt. Av § 21-4 fremgår det videre at oppdragsgiver har anledning til å be om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes. Ut over muligheten til å etterspørre HMS-egenerklæring, skatteattest eller offentlige tilgjengelige dokumentasjon, og å få supplert eller utdypet allerede fremlagte attester og dokumenter, må innklagede derfor basere seg på den dokumentasjonen som leverandøren allerede har innlevert, sammen med tilbudet, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/142 (premiss 26)".

(31) I angjeldende sak er det ikke i konkurransegrunnlaget angitt noe konkret om på hvilket tidspunkt kvalifikasjonskravene skulle være oppfylt, og det må da legges til grunn at denne vurderingen skulle foretas ved tilbudsfristens utløp, og basert på den dokumentasjon tilbyderne da hadde innlevert. Videre regulerer forskriften § 21-3 og 214 uttømmende hvilken dokumentasjon innklagede kan innhente i etterkant av tilbudsfristen. Innklagede hadde i angjeldende sak derfor ikke anledning til å vektlegge dokumentasjonen klager fremla etter dette (dvs. den 25. mai 2010).

(32) Når Lindorff selv først definerer Decision Score 3 som ”Kredittverdig”, finner nemnda at det må anses fullt forsvarlig at innklagede la til grunn at klager ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til ”et minimum er kredittverdig”. Slik klagenemnda ser det, fremstår ikke innklagedes vurdering som usaklig, vilkårlig, bygd på feil faktum eller på annen måte i strid med regelverkets grunnleggende prinsipper. Innklagede kunne dermed legge til grunn at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt, og når det ble gjort, har innklagede korrekt avvist klager med hjemmel i forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Klagers anførsel fører ikke fram på dette punkt. Saksbehandlingsfeil

(33) Det andre spørsmålet klagenemnda må ta stilling til, er om innklagede har brutt forskriften ved ikke å oversende innstillingen til klager eller opplyse om klagefrist på et tidligere tidspunkt.

(34) Av forskriften § 22-3 (1) følger det at: ”Oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør til rammeavtalen skal meddeles til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt eller rammeavtale inngås. […] Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget i samsvar med § 20-16 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) første ledd, og skal angi frist for leverandører til å klage over beslutningen.”

(35) Innklagede informerte klager om innstillingen av 22. juni 2010 den 1. juli 2010. Videre informerte innklagede om at klagefristen var 5. juli 2010. Senere samme dag, ba klager om å få innstillingen oversendt. Innklagede oversendte innstillingen 5. juli 2010, samme dato som klagefristen utløp. Kontrakt med valgte leverandør ble signert 5. juli 2010.

(36) I klagenemndas sak 2010/11 fant nemnda at innklagede hadde brutt forskriften § 22-3

(1) ved ikke å meddele klager hvem som var valgt som leverandør i konkurransen. Følgende ble uttalt i premiss (55) om formålet med bestemmelsen: ”Formålet med bestemmelsen er at leverandører som har deltatt i konkurransen skal ha mulighet til å gjennomgå og evaluere alle oppdragsgivers avgjørelser i prosessen, både formelle og materielle (kvalifikasjoner og evaluering). I forskriften § 22-3 (2) heter det at oppdragsgiver helt frem til kontrakt er inngått, har anledning til å omgjøre beslutningen om å tildele kontrakt dersom tildelingen er i strid med tildelingskriteriene. I lys av dette kan ”deltakere” leses som en begrensning til leverandører som har fått tilbudene sine evaluert opp mot tildelingskriteriene. En slik tolkning tilsier at avviste leverandører ikke er omfattet. En beslutning om avvisning kan imidlertid omgjøres av oppdragsgiver helt frem til kontrakt er inngått når avvisningen anfektes. Det kan også fremsettes krav om erstatning for tap forårsaket ved saksbehandlingsfeil selv om konkurransen ikke kan avlyses fordi det er inngått avtale. Det gjelder ingen særskilt varslingsfrist for avvist leverandør som har fått meddelelse etter forskriften § 20-16 (1). Avviste leverandørers legitime interesse i å kunne gjøre sine rettigheter gjeldende i tilknytning til avslutningen av konkurransen, tilsier at de har samme behov som øvrige tilbudsgivere for å bli orientert om hvem som har blitt valgt som leverandør. Dette tilsier at de ”deltakere” som iht forskriften § 22-3 (1) skal motta meddelelse om kontraktstildeling også må omfatte leverandører som er blitt avvist fra konkurransen, jf. i samme retning klagenemndas avgjørelse i sak 2009/85 premiss (52).”

(37) Tilsvarende synspunkt som i klagenemndas sak 2010/11, legges til grunn i foreliggende sak. Innklagede opplyste om klagefristen fire dager før den utløp, og oversendte ikke meddelelsen om kontraktstildeling før det bare var et par timer til klagefristen utløp, og kontrakt ble signert. Klagers anledning til å gjøre sine rettigheter gjeldende i tilknytning til avslutningen av konkurransen, var dermed sterkt begrenset. På bakgrunn av dette, legger nemnda klagenemnda til grunn at innklagedes unnlatelse av å meddele klager om valg av leverandør og klagefrist på et tidligere tidspunkt utgjør et brudd på forskriften § 22-3 (1). Erstatning

(38) Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning er oppfylt, jf. klagenemndforskriften § 12. Konklusjon: Trondheim kommune har brutt forskriften § 22-3 (1) ved ikke å meddele klager om hvem som var valgte leverandør til avtalen eller om klagefrist på et tidligere tidspunkt. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 12. juli 2011 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Tone Kleven