KOFA 2010/241: Kunngjøring og endring av tildelingskriterium

2010/241 Drammen kommune

Innklaget: Drammen kommune

Klager: KE Drammen Papir Engros

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av en rammeavtale for innkjøp av medisinsk forbruksmateriell, sårbehandlingsutstyr, ernæringsprodukter og inkontinensprodukter. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi kontraktens samlede ornfang i kunngjøringen av konkurransen. Klager fikk ikke medhold i anførselen om at innklagede hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium, men klagenemnda fant at innklagedes endring av innholdet i tildelingskriteriet "Pris" representerte et brudd på anskaffelsesloven § 5 og forskriften § 17-2 (1). Klagenemndas avgjørelse 11.oktober 2010 i sak 2010/241 Klager: KS Drammen Papir Engros Innklaget: Drammen kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørg Ven, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Tone Kleven Saken gjelder: Feil ved kunngjøring, ulovlig tildelingskriterium, ulovlig endring. Bakgrunn:

(1) Etter avlysning av den første konkurransen, kunngjorde Drammen kommune (heretter kalt innklagede) den 5. mars 2010 en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av en rammeavtale for innkjøp av medisinsk forbruksmateriell, sårbehandlingsutstyr, ernæringsprodukter og inkontinensprodukter.

(2) Under kunngjøringens punkt 11.2.1 angående "Samlet mengde eller omfang inkludert eventuelle delarbeid, delleveranser og opsjoner", var det ikke inntatt noen informasjon. Konkurransegrunnlaget med vedlegg var vedlagt kunngjøringen. Av vedlegg 5 fremgikk omsetningstall fra 2009 for tilsvarende avtale.

(3) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget under punkt 5 om tildelingskriterier at: "5 Tildelingskriterier Tildelingskriteriene er i sin helhet beskrevet i tilbudsskjemaets punkt 4 (vedlegg I) Tilbyderens besvarelse i tilbudsskjemaet vil være gjenstand for evalueringen i forhold til tildelingskriteriene. Utstrakt bruk av henvisninger og referanser til vedleggsdokumenter som vanskeliggjør evalueringen kan føre til avvisning. 5.1 Tildelingskriterienes tillagte innbyrdes vektfordeling Utf ra kriteriene som er listet opp nedenfor, vil det økonomisk mest fordelaktige tilbudet bli valgt:

(cid:127) Priser og kostnader Vekt 35 % (cid:127) Kvalitet Vekt 65 % 5.2 Nærmere beskrivelse av tildelingskriteriene 5.2.1 Priser og kostnader (35 %) Prisskjema (vedlegg 2) skal ftlles ut av tilbyder. Se for øvrig punkt 4 i tilbudsskjemaet (vedlegg I). 5.2.2 Kvalitet (65 %) Kvalitet deles inn i underpunkter som totalt vektes 65 %. Hvert underpunkt er beskrevet i pkt 4 i tilbudsskjemaet (vedlegg 1).

(4) Priser og kostnader vekter 35 % av tildelingskriteriene. Prisene skal oppgis eksklusive mva., men inkludert alle øvrige kostnader (gebyrer, levering, emballasje, godtgjørelser og alle andre kostnadselementer). 4.1.1 Prisskjema Priser oppgis i et eget prisskjema (vedlegg 2). Prisskjemaet er basert på volum fra statistikk og utgjør majoriteten av volumet. På disse produktene ønsker vi lavest mulig pris, og produktene(merkene) skal ikke stå i fare for å gå ut av produksjon/tilbyders sortiment i løpet av avtaleperioden. Produktene i prisskjemaet skal være av kvalitet lik eller tilsvarende de produktene som angis i statistikk over forbruk i 2009 (vedlegg 5). Prisskjemaet skal være et dynamisk dokument og revideres minimum en gang i året i løpet av avtaleperioden med utgangspunkt i salgsstatistikk Kommentar: 4.1.2 Rabatt på øvrig sortiment. På tilbyders øvrige sortiment ønsker vi generelle rabatter som trekkes fra veiledende pris eks. mva. Rabatt i prosent:

(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, herunder fra KE Drammen Papir Engros (heretter kalt klager) og Mediq Norge AS (heretter kalt valgte leverandør).

(6) Innklagende sendte 10. juni 2010 e-post med tildelingsbeslutning. Av begrunnelsen for valg av tilbyder fremgikk det følgende: "Pris: Pris er utregnet ved at tall fra tilbudene er satt inn i en omsetningsmodell basert på historiske tall fra 2009. Prissammenligning er vurdert ut fra prisene (eks. rabatt) som ble angitt i prisskjemaet. Henviser til vedlagte skjema. Kvalitet Det er foretatt en vurdering av besvarelsene og beste besvarelse er gitt 10 poeng. Henviser til vedlagte skjema."

(7) Klager sendte 17. juni 2010 klage på vedtaket. Det ble blant annet anført at: "2.1 Feil o man ler i kunn 'ørin en Oppdragsgiver skal i henhold til FOA § 18-1 oppgi kontraktens samlet mengde og omfang i kunngjøringen pkt.17.2.1. Det er ikke gjort i denne konkurransen. Tilsvarende problemstilling har vært behandlet av KOFA i sak 2009/73. 2.2. Brudd å kravet til orutbere neli het ' r LOA 5. Drammen kommune har i konkurransegrunnlaget lagt til grunn at rabatt på øvrige sortiment vil bli vurdert under tildelingskriteriet pris. Ut fra de opplysninger som fremkommer i tildelingsdokumentene (e-post og evalueringsskjemaer) fremkommer det ikke hvordan dette underkriteriet er evaluert og hvilke poeng den enkelte tilbyder har oppnådd på dette punkt. Dette mener vi er brudd på kravet til forutberegnelighet i henhold til LOA§5 2.3 Endrin av tildelin skriteriene etter tilbuds ristens utlø . Ettersom rabatt på øvrige sortiment ikke er vektlagt i evalueringen av tildelingskriteriet pris, medfører dette at oppdragsgiver har endret forutsetningene og innholdet i tildelingskriteriet pris. Det er kun prisene i prisskjema som er lagt til grunn for poenggivningen under tildelingskriteriet pris, til tross for at oppdragsgiver har tilkjennegjort at rabatt på øvrige sortiment også skal vektlegges. Dette meclfører etter vårt syn brudd på kravet til forutberegnelighet jfr LOA § 5. 2.4 Ulovli tildelin skriterium Oppdragsgiver har tilkjennegjort at de blant annet under tildelingskriteriet pris vil vektlegge rabatt på øvrig sortiment. Dette er et tildelingskriterium som ikke er egnet til å avdekke det totaløkonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er jo innlysende at rabattens størrelse kun er relevant når oppdragsgiver vet hvilket grunnlag den skal beregnes ut fra. Høy rabatt betyr ikke nødvendigvis lavest pris. Dette underpunktet

under tildelingskriteriet pris er derfor ikke egnet til å avdekke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Som oppdragshiver sikkert allerede er kjent med er det noen krav som må innfris for at det enkelte tildelingskriterium skal være lovlig. Tildelingskriteriene skal som kjent benyttes til å finne frem til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. EF-domstolen har presisert at følgende krav må være tilfredsstilt for at tildelingskriteriet skal være egnet: (cid:127) Må knytte seg til kontraktens gjenstand og være relevant for kontraktens verdi. (cid:127) Må ikke medføre at oppdragsgiver får et ubetinget fritt skjønn. (cid:127) Må ikke medføre brudd på de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven §5. (cid:127) Må fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. (cid:127) Være vektet. Vurderingen av om et tildelingskriterium opffiller de overfor nevnte kravene, skal foretas ved å sammenholde tildelingskriteriet med hvordan ytelsen er beskrevet i konkurransegrunnlaget. I tillegg må det være knyttet opp mot opplysninger som etter konkurransegrunnlaget skal gis i tilbudene. Tildelingskriteriet må knytte seg til kontraktens gjenstand. Det vil si at det må knytte seg til ytelsen som skal anskaffes og stå i naturlig sammenheng med det behov anskaffelsen skal dekke. Et kriterium som kun sier noe om leverandørens virksomhet generelt, er ikke knyttet til kontraktens verdi. I den grad oppdragsgiver ønsker å stille krav, må kravet stilles som et kvalifikasjonskriterium. Det kan bare fastsettes tildelingskriterier som er relevante for kontraktens verdi. Alle kostnader oppdragsgiver vil få i tilknytning til anskaffelsen kan være relevante som feks vedlikeholdskostnader, avhendingskostnader. Når et ulovlig tildelingskriterium er tilkjennegjort i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget er konsekvensen at anskaffelsen må avlyses ettersom den ikke lovlig kan fortsette pga kravet til likebehandling og gjennomsiktighet. Oppdragsgiver er forpliktet til å fastholde den samme fortolkningen av tildelingskriteriene gjennom hele anskaffelsen. Dette innebærer at tildelingskriteriene absolutt ikke må endres i løpet av anskaffelsesprosedyren. Vi mener derfor at oppdragsgiver ikke kan benytte "Rabatt på ovrig sortiment" som del av tildelingskriteriet pris. 2.5 Man lende ran erin av tilb derne under hvert enkelt underkriterium. Det fremkommer av evalueringsskjema at oppdragsgiver ikke har rangert tilbudene opp mot hverandre basert på de reelle forskjellene mellom tilbudene, og følgelig heller ikke foretatt en rangering av tilbudene under hvert underkriterium. Det fremkommer av de mottatte evalueringsskjemaene at det er kun på et underkriterium (Levering og lager 3) at oppdragsgiver har evnet å ,finne reelle forskjeller mellom tilbyderne. Vi stiller oss undrende til at de mottatte tilbudene er identiske på de øvrige underkriteriene under tildelingskriteriet kvalitet. Slik at de ikke er grunnlag for å evaluere og rangere tilbudene ved å tildele poengene ut fra de reelle forskjellene i tilbudene.

(8) Innklagede avviste klagen ved brev datert 19.juli 2010: "Punktene 2.2— 2.5 Rabatt på øvrig sortiment Klagebrevets punkter 2.2 til 2.5 er relatert til rabatt på øvrig sortiment . Øvrig sortiment omfatter, etter våre beregninger, under 20 % av totalt uttak for 2009. Vi anser dette som en forholdsvis liten del av anskaffelsen. Mediq oppga i sitt tilbud en flat rabatt på hele sortimentet og tilgang på veiledende prisliste for disse produktene. Drammen Papir Engros oppga en variabel rabatt uten spesifisering av varegrupper og uten tilgang på veiledende prisliste. Dette medførte at det ikke ble mulig å beregne fakturerbare priser for disse varene i KS Drammen Papir Engros tilfelle. Veiledende prisliste var heller ikke etterspurt i utlysningen. For å ivareta likebehandling, iht. LOA §5, ble det derfor ikke rabatt på øvrig sortiment vurdert for noen av tilbudene. Det er vår vurdering at det ikke er begått feil relatert til disse punktene. Punkt 2.1 Feil og mangler i kunngjøringen Drammen kommune medgir at det med bakgrunn i KOFA-sak 2009/73 er gjort en formell feil ved å ikke angi anskaffelsens omfang i selve kunngjøringen. Kommunen har antatt at det har vært tilstrekkelige opplysninger i selve konkurransegrunnlaget. At omfanget ikke er angitt i selve kunngjøringen beklager vi. Vi vil legge om våre rutiner, slik at feilen ikke gjentar seg. Denne feilen har imidlertid ikke hatt noen betydning for resultatet av konkurransen. Det foreligger ingen utenlandske interessenter på interesselisten i Doffin. Ei heller blant tilbyderne. Alle interessenter og tilbydere har således vært i stand til å sette seg inn i anskaffelsens omfang, da omsetningsstatistikker for foregående år er vedlagt konkurransegrunnlaget. All dokumentasjon, inklusive omsetningstall, kunne lastes ned fra Doffin. Vi stiller oss undrende til at det er KS Drammen Papir Engros, som vår leverandør gjennom flere år og også vår nåværende leverandør, som klager på dette punktet. KS Drammen Papir Engros burde ha de aller beste forutsetninger til å fastslå anskaffelsens omfang. Det er tall utlevert fra Drammen Papir Engros som er grunnlaget for Drammen kommunes forbruksstatistikk av medisinsk forbruksmateriell for 2009, som er vedlagt i kunngjøringen, og som gir det beste estimat for fremtidig forbruk (anskaffelsens omfang)."

(9) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev datert 12.august 2010.

(10) Klager begjærte midlertidig forføyning ved Drammen tingrett 16. august 2010. Begjæringen ble samme dag tatt til følge av retten, og det følger av kjennelsen at innklagede ikke kan inngå kontrakt før ti dager etter at klagenemnda har tatt stilling til klagen. Anførsler: Klagers anførsler:

(11) Innklagede har brutt forskriften ved ikke å angi anskaffelsens omfang i kunngjøringen.

(12) Tildelingskriteriet "Rabatt på øvrig sortiment" er et ulovlig tildelingskriterium, da det er uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et tilbud med høy rabattsats kan være dårligere enn et tilbud med lavs sats, dersom prisene i tilbudet er høyere enn prisene i tilbudet med lav rabattsats.

(13) Innklagede har brutt forskriften ved at underkriteriet "Rabatt på ovrig sortiment" ikke er blitt tillagt vekt ved evalueringen av tilbudene. Tildelingskriteriet "Priser og kostnader" var oppgitt til å ha 35 % vekt, og "Rabatt på ovrig sortiment" var ett av to underkriterier. Basert på erfaringstall vil mellom 20-40 % av sortimentet være "ovrig sortiment". En slik endring av konkurransegrunnlaget kan ikke gjøres etter tilbudsfristens utløp, jf. forskriften § 17-2 og kravet til forutberegnelighet.

(14) Innklagedes feil kan ikke rettes opp på annen måte enn ved å avlyse konkurransen. Innklagedes anforsler:

(15) Innklagede erkjenner at de ikke har oppgitt anskaffelsens omfang i kunngjøringen. Innklagede fulgte Doffins utlysningsveileder hvor det står at spørsmålet om kontraktens mengde eller omfang ikke er relevant når det dreier seg om en rammeavtale, og var på det tidspunkt ikke kjent med klagenemndas uttalelse i sak 2009/73. Innklagede mener at klagers tilbud ikke kan ha blitt svekket av de manglende opplysningene, da klager har vært innklagedes leverandør i en årrekke og bør ha de beste forutsetninger for å vite omfanget av anskaffelsen. Feilen har uansett ikke hatt betydning for rangeringen og tildeling av kontrakt. Det forelå ingen utenlandske interessenter verken blant tilbyderne eller på interesselisten i Doffin. Alle tilbyderne har vært i stand til å sette seg inn i anskaffelsens omfang, da omsetningsstatistikker for foregående år var vedlagt konkurransegrunnlaget.

(16) Tildelingskriteriet "Rabatt på ovrig sortiment" var ikke et ulovlig tidelingskriterium. Underkriteriet var satt opp for å synliggjøre rabatt på resterende omsetning, og skulle derfor tillegges liten eller ingen betydning.

(17) Innklagede anfører pris har vært vektet 35 gjennom hele prosessen og det foreligger dermed ikke en endring som er i strid med forskriften. Valget om ikke å tillegge underkriteriet "Rabatt på ovrig sortiment" vekt ved evalueringen ble gjort da det viste seg at tilbudene ikke var sammenlignbare på dette punkt. Innklagede hevder at "ovrig sortiment" kun utgjorde 10 % av den totale omsetningen, og stiller seg uforstående til klagers anførsel om at mellom 20-40 % av sortimentet vil være øvrig sortiment. En evaluering av tildelingskriteriet pris som baserer seg på 90 % av den totale omsetningen gir likebehandling og forutberegnelighet.

(18) Innklagede ser ingen grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemndas vurdering:

(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften § 2-1 (2), jf. 2-2 (1).

Feil ved kunngjøringen

(20) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften ved ikke å oppgi anskaffelsens omfang i kunngjøringen, og at innklagede som følge av denne feilen har en plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemnda bemerker at unnlatelse av å oppgi kontraktens omfang representerer et brudd på forskriften § 18-1 (1), jf EU-domstolens avgjørelse i sak C-241/06, og klagenemndas avgjørelser i sakene 2009/73 og 2009/5. Dette gjelder uavhengig av om informasjonen var inntatt i konkurransegrunnlaget, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2009/73.

(21) Spørsmålet er hvilken virkning dette bruddet skal ha. Bakgrunnen for plikten til å opplyse om kontraktens samlede omfang i kunngjøringen er at disse opplysningene i størst mulig grad skal gi tilbyderne grunnlag for å avgjøre hvorvidt de ønsker å inngi tilbud.

(22) Opplysningene om avtalens omsetningstall fra 2009 var tilgjengelige samtidig med kunngjøringen på Doffin, der konkurransegrunnlaget var lagt inn elektronisk. Ved et enkelt tastetrykk fikk potensielle tilbydere frem oversikten over vedleggene, hvor vedlegg 5 het "Omsetningstall 2009". Interesserte leverandører hadde derfor ingen problemer med å finne omsetningstallene samtidig som de studerte kunngjøringen. I så måte synes nærværende sak å skille seg fra klagenemndas sak 2009/73, hvor opplysningene om omfang ble angitt senere i konkurransegrunnlaget..

(23) Bruddet på plikten til å oppgi kontraktens samlede omfang i kunngjøringsformularet bærer i dette tilfellet mer preg av å være en formalfeil. Ettersom hensynet bak kunngjøringsreglene er ivaretatt, vil en plikt til å avlyse konkurransen være en for inngripende virkning. Det vises i den forbindelse også til at det verken i klagenemndas sak 2009/73 eller 2009/5 ble lagt til grunn en avlysningsplikt for innklagede.

(24) Klagenemnda finner dermed at innklagede ikke har plikt til å avlyse konkurransen som følge av brudd på plikten til å oppgi kontraktens samlede omfang i kunngjøringen av konkurransen i forskriften § 18-1 (1). Ulovlig tildelingskriterium

(25) Klager har anført at "Rabatt på ovrig sortiment" er et ulovlig tildelingskriterium fordi det ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

(26) Det følger av forskriften § 22-2 (2) at når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand. Tildelingskriteriet må videre være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Det samme gjelder underkriteriene til et tildelingskriterium.

(27) I dette tilfellet skulle "Pris" vektes 35 % og "Rabatt på ovrig sortiment" var et underkriterium til dette tildelingskriteriet. Innklagede har anslått den delen av avtalen som inngår i øvrig sortiment til å utgjøre ca 10 % av den samlede anskaffelsen. Anskaffelsen gjelder en rammeavtale, og det kan være vanskelig for innklagede å spesifisere hva som skal anskaffes av "ovrig sortiment" i kontraktsperioden. "Rabatt på ovrig sortiment" kan dermed være en hensiktsmessig måte å evaluere denne delen av anskaffelsen.

(28) Klagenemnda viser også til sak 2009/158, hvor underkriteriet "Påslagsprosent" ble ansett for å ha tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Den tilbudte påslagsprosenten skulle i den saken evalueres helt uavhengig av prislistene, jf premiss

(20) i avgjørelsen. Klagenemnda finner at underkriteriet "Rabatt på ovrig sortiment" har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand, og at det er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagers anførsel kan dermed ikke føre frem. Ulovlig endring

(29) Klager har anført at innklagedes ikke-bruk av underkriteriet "Rabatt på øvrig sortiment" innebærer en ulovlig endring av tildelingskriteriet "Pris- .

(30) Det følger av forskriften 17-2 (1) at "Innen tilbudsfristens utløp, jf kapittel 19 (frister), har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige."

(31) Endringer kan dermed ikke skje etter tilbudsfristens utløp. Når innklagede har opplyst at oppgitt rabatt vil danne en del av prisevalueringen, men det allikevel ikke skjer, må dette representere et brudd på § 17-2 (1) og et brudd på kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5.

(32) Det neste spørsmål blir da hvilken virkning dette får. Bakgrunnen for at rabatten ikke ble vurdert, var at klager hadde gitt en altfor uklar besvarelse til at det på dette punkt lot seg sammenligne med valgte tilbyders tilbud. Klager hadde i sitt tilbud innrømmet en rabatt på "fra 10 til 45% på øvrig sortiment av medisinske forbruksvarer, forskjellige innkjøpsbetingelser gjør at rabatten vil variere mellom ulike produkter og produktgrupper". Noen veiledende prisliste eller angivelse av rabattene pr varegruppe var ikke vedlagt. Valgte tilbyder hadde derimot oppgitt en flat rabatt og vedlagt veiledende prisliste, slik at man kunne se hva rabatten innebar.

(33) Det kunne vært et spørsmål om å avvise klagers tilbud på bakgrunn av en så uklar besvarelse av punkt 4.1.2 i konkurransegrunnlaget hvor innklagede ber om å få oppgitt generelle rabatter. Innklagede valgte isteden å sløyfe evalueringen av underkriteriet rabatt ut fra en tanke om at det allikevel hadde liten betydning for utfallet av konkurransen.

(34) På bakgrunn av situasjonen, hvor det er klagers måte å utforme tilbudet på som gjør rabattkriteriet umulig å sammenligne, ville det være svært urimelig om innklagedes valgte løsning, selv om den representerer et brudd, skulle innebære at konkurransen måtte avlyses. Priskriteriet var totalt vektet med 35 %, og ca. 90 % av de varer som skulle leveres, inngikk i prissammendraget hvor valgte tilbyder kom best ut. Valgte tilbyder scoret også best på evalueringen av det andre tildelingskriteriet "Kvalitet", som hadde 65 % vekting. Evalueringen av rabatt vil da åpenbart ikke ha noen betydning for tildelingen. På denne bakgrunn finner klagenemnda ingen grunn til at konkurransen må avlyses på grunn av dette regelbruddet. Konklusjon: Drammen kommune har brutt forskriften § 18-1 (1) ved ikke å oppgi kontraktens samlede omfang i kunngjøringen av konkurransen.

Drammen kommune har endret innholdet i tildelingskriteriet "Pris" i strid med loven § 5 og forskriften § 17-2 (1). Klagers øvrige anførsel har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, 11.oktober 2010 j g